STS 1025/2005, 29 de Diciembre de 2005

1.- La Procurador Dª. María Isabel Muñoz García, en nombre y representación de D. Pedro, interpuso demanda de divorcio ante el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Palma de Mallorca, siendo parte demandada Dª. Ana, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "mediante la cual se sirva declarar la disolución del vínculo matrimonial por divorcio del matrimonio contraído entre Dña. Ana y D. Pedro, con causa en lo establecido en el art. 86.2 del Código Civil y acuerde adoptar las siguientes MEDIDAS COMPLEMENTARIAS: 1º.- Ratificar la atribución de la guarda y custodia de la menor Clara a favor de la Sra. Ana. 2º.- Ratificar la atribución del uso y disfrute del que fuera domicilio conyugal y del ajuar doméstico existente en el mismo a favor de la Sra. Ana y de los hijos, Octavio y Clara, pese a que el hijo mayor de edad, Octavio, está cursando estudios universitarios en la Ciudad de Barcelona, y sólo reside en el domicilio familiar durante los periodos vacacionales. 3º.- Ratificar el régimen de visitar a favor del padre para ver, estar y comunicarse con su hija, Clara, consistente en: -Martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 21:00 h., fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20:00 h. del domingo. -Mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano. Dado que el hijo Octavio ha alcanzado la mayoría de edad y reside en Barcelona por motivos de estudio no ha lugar a fijar régimen de visitas a favor del padre, ya que padre e hijo se comunican y permanecen juntos cuando lo estiman conveniente. 4º.- Ratificar en la cantidad de trescientas sesenta y cuatro mil ochocientas cuarenta y ocho pesetas mensuales (364.848.- ptas) la suma con la que deberá contribuir mi representado, el Sr. Pedro, a los alimentos de los hijos. Cantidad que será actualizada anualmente cada primero de Enero conforme al I.P.C. que dicte el I.N.E. u Organismo Oficial que le sustituya. En cuanto a la distribución de la cantidad abonada por el Sr. Pedro en concepto de alimentos para los hijos se solicita se distribuya: en la cantidad de DOSCIENTAS VEINTICINCO MIL PESETAS (225.000.- ptas) destinadas a cubrir los gastos de alimentación y educación del hijo mayor Octavio quien está cursando estudios universitarios en Barcelona, y la suma de CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTAS CUARENTA Y OCHO PESETAS (139.848 ptas.) a favor de la hija menor Clara, de once años de edad, que estudia en un centro escolar concertado, reside con la madre en el domicilio familiar, y por tanto sus necesidades no son tan elevadas como las de su hermano. En cuanto a los GASTOS EXTRAORDINARIOS devengados como consecuencia del estudio universitario del hijo Octavio consistente en: la matrícula anual de la universidad y los gastos generados por el desplazamiento desde Barcelona a Palma y desde Palma a Barcelona durante los períodos vacacionales, deben ser asumidos al 50% entre cada progenitor, dado que son estrictamente necesarios para la realización de los estudios universitarios del hijo. La pensión alimenticia abonada a favor del hijo mayor Octavio así como el importe de los gastos extraordinarios que se devenguen serán ingresados en la cuenta corriente intitulada a nombre de Octavio en la entidad "La Caixa" Oficina 2100/1.315/19/- Número de Cuenta NUM000. 5º.- Se temporalice la PENSION COMPENSATORIA fijada para la esposa en Sentencia de Separación en la suma mensual de CIENTO TREINTA MIL TRESCIENTAS TRES PESETAS (130.303 ptas), durante un PLAZO de CINCO AÑOS, con efectos a parte de la Resolución dictada en esta instancia, cantidad pagadera por adelantado, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto se designe la esposa, y actualizable anualmente según las variaciones que experimente el I.P.C. que dice el I.N.E. u Organismo Oficial que le sustituya.".

2. - La Procurador Dª. María José Andreu Mulet, en nombre y representación de Dª. Ana, contestó a la demanda y alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para suplicar al Juzgado dictase en su día Sentencia por la que se declare la disolución de vínculo matrimonial por divorcio, desestimándose las medidas complementarias, que serán sustituidas por las que se solicitan en la demanda reconvencional.

   Formuló reconvención, con alegación de hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para suplicar al Juzgado dictase Sentencia "estimatoria de la presente demanda y por la que se declaren las siguientes: 1ª.- Decretar la atribución de la guarda y custodia de la hija menor, Clara, en favor de la actora reconvencional DOÑA Ana. 2ª.- Ratificar la atribución del uso y disfrute del que fuera domicilio conyugal y ajuar doméstico existente en el mismo en favor de DOÑA Ana y de sus hijos Octavio y Clara. 3ª.- Ratificar el régimen de visitar en favor del padre DON Pedro, por lo que hace referencia a su hija menor de edad Clara, de conformidad con lo establecido en el procedimiento de separación y lo solicitado por el actor principal. En cuanto al hijo Octavio, que ha alcanzado ya la mayoría de edad, no procede efectuar declaración, ya que el padre y el hijo se comunican libremente. 4ª.- Alimentos de los hijos: a) La pensión alimenticia referida a la hija menor Clara debe quedar establecida en 182.424 ptas./mes que equivale a la cantidad fijada en el procedimiento de separación, actualizada mediante la aplicación del I.P.C. correspondiente a las anualidades de 1.999 y 2.000. Dicha pensión se actualizará anualmente según el I.P.C. b) Por lo que respecta al hijo Octavio, que está estudiando en Barcelona procede, a su vez, declarar que la pensión a cargo del padre debe cubrir las cargas familiares, alimentación y estudios en Barcelona, residencia y viajes, de acuerdo con la siguiente distribución: -Contribución a las cargas familiares del hogar familiar que el hijo Octavio compare con su madre y hermana Clara, incluidos en dicho concepto la parte proporcional de gastos generales de la casa comprendidos en el conjunto de GASTOS MENSUALES y GASTOS NO MENSUALES relacionados en nuestro hecho 6º de la contestación a la demanda principal ........ 100.000,- -Por estancias, alimentación y gastos de estudios en Barcelona ..... 225.000,- -Viajes y desplazamiento Palma-Barcelona-Palma: lo que resulte de las correspondientes facturas/billetes y demás gastos extraordinarios, según su coste real. Todas estas partidas deben ser a cargo del padre por razón de las necesidades de los propios hijos y de las ganancias profesionales del Sr. Pedro por su ejercicio profesional como Notario titular de Santañy. 5ª.- Pensión compensatoria: Procede modificarla al alza y dejarla establecida en la cantidad de DOSCIENTAS VEINTICINCO MIL PESETAS MENSUALES (225.000,- ptas./mes), sin fijación de término temporal. 6ª.- Que todas las cantidades expresadas anteriormente deben ser entregadas por el Sr. Pedro a Doña Ana por su condición de administradora natural y legal de la familia. Y se CONDENE a Don Pedro a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a cumplirlas estrictamente, con imposición de las costas de este procedimiento.".

3. - La Procurador Dª. María Isabel Muñoz García, en nombre y representación de D. Pedro, contestó a la demanda reconvencional alegando los hechos y fundamentos de derecho aplicables, suplicando al Juzgado dictase Sentencia desestimando íntegramente todos y cada uno de los pedimentos formulados de adverso.

4. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Tres de Palma, dictó Sentencia con fecha 31 de mayo de 2.001 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Estimar la demanda de divorcio formulada por D. Pedro contra Dª. Ana declarando disuelto el matrimonio de los anteriores cónyuges. Estarán medidas complementarias las siguientes: a) La hija menor del matrimonio quedará bajo la guarda y custodia de la madre. En cuanto al régimen de visitas que ha de fijarse a favor del padre se acuerda ratificar el que en su día fue acordado en sentencia de separación, martes y jueves desde la salida del colegio hasta las veintiuna horas; fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las veinte horas del domingo y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa, Semana Blanca si la hubiere y verano. B) De conformidad con lo dispuesto en el art. 96 del Código Civil , se atribuye a la esposa e hija el uso del domicilio conyugal al ser el suyo el interés más necesitado de protección. C) En cuanto a la cantidad con la que el padre deberá contribuir a los alimentos de los hijos considera ajustado mantener la cantidad inicialmente fijada en sentencia de separación con las actualizaciones correspondientes. Al hijo de lo expuesto, y dado que la representación de D. Pedro ha solicitado en su escrito de demanda se distribuya entre los dos hijos del matrimonio la cantidad que debe abonar el Sr. Pedro, se acuerda que para el hijo mayor de edad del matrimonio se abonará la cantidad de 225.000 ptas. atendido que está cursando estudios en Barcelona y que sus gastos son mayores que los que pueda tener la hija del matrimonio. La citada cantidad podrá ser entregada directamente al hijo, si éste consiente a ello, no siendo admisible la petición de Dª. Ana de que además de las 225.000 ptas solicitadas por el Sr. Pedro, se abone 100.000 ptas. mas al mes en concepto de contribución a las cargas familiares, en primer lugar porque con la declaración de divorcio, solo puede hablarse de pensión alimenticia a favor d los hijos y de pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil , y en segundo lugar, porque como ya se ha dicho el hijo reside en Barcelona y cuando regresa a Palma en los periodos vacacionales pasa la mitad del tiempo con la madre y la otra mitad con el padre. El resto de la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia será abonada a la Sra. Ana para los alimentos de la hija menor del matrimonio. Dichas pensiones serán revisadas anualmente conforme a las variaciones que experimenta el coste de la vida, según los índices aprobados por el organismo oficial competente. D) En cuanto a los gastos extraordinarios de los hijos, y atendida la diferencia de ingresos entre uno y otro de los progenitores serán abonados el 75% de los mismos por el padre y el 25% restante por la madre. e) Se acuerda fijar a favor de la esposa pensión compensatoria en la cuantía que resulte de actualizar la inicialmente señalada en sentencia de separación y por un plazo de seis años a contar desde la firmeza de la sentencia. Dicha pensión será revisada anualmente conforme a las variaciones que experimenta el costa de la vida, según los índices aprobados por el organismo oficial competente.".

   Instada la aclaración de la Sentencia, se dictó Auto de fecha 5 de julio de 2.001 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Aclarar la sentencia de fecha 31 de mayo del corriente año en el sentido de que se consideran gastos extraordinarios del hijo Octavio los relativos al pago de matrícula y desplazamiento desde Barcelona a Palma y de Palma a Barcelona.".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de Dª. Ana, la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Cuarta, dictó Sentencia con fecha 29 de abril de 2.002 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: 1) Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María José Andreu Mulet, en nombre y representación de doña Ana, contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2001 , dictada en el procedimiento de divorcio del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente en el sentido que se indica a continuación: a) Que la pensión que corresponde para alimentos al hijo Octavio debe pagarse por el padre directamente a la madre. b) Se deja sin efecto el carácter temporal de la pensión compensatoria acordada en la sentencia de instancia, manteniéndose la misma en la forma que fue acordada en la sentencia de separación. c) Se establece que el padre deberá contribuir en una proporción del 85% en cuanto a los gastos extraordinarios de los hijos y la madre en el restante 15%. 2) Se confirma el resto de la sentencia de instancia. 3) No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.".

La Procuradora Dª. María Isabel Muñoz García, en nombre y representación de D. Pedro, interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Cuarta, de fecha 29 de abril de 2.002 , con las alegaciones que se analizan en los siguientes Fundamentos Jurídicos.

Remitidas las actuaciones al Tribunal Supremo, se dictó Auto por esta Sala de fecha 20 de julio de 2.004 , por el que se admitía el recurso de casación interpuesto.

Dado traslado a las partes, el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de Dª. Ana y el Ministerio Fiscal, presentaron escritos de impugnación al recurso formulado de contrario.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 9 de diciembre de 2.005, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

El recurso de casación objeto de enjuiciamiento versa sobre un tema de pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil , impugnándose la Sentencia de la Audiencia Provincial por existir interés casacional al resolver una cuestión sobre la que se afirma que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales (art. 477.2, 3º y 3 LEC ).

La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Palma de Mallorca de 31 de mayo de 2.001, dictada en el procedimiento de divorcio autos nº 1.214 de 2.000 , seguidos a instancia de Dn. Pedro contra Dña. Ana, acuerda, entre otros pronunciamientos y en lo que aquí interesa, en el particular E) del fallo, "fijar a favor de la esposa pensión compensatoria en la cuantía que resulte de actualizar la inicialmente señalada en sentencia de separación y por un plazo de seis años a contar desde la firmeza de la sentencia. Dicha pensión será revisada anualmente conforme a las variaciones que experimenta el coste de la vida, según los índices aprobados por el organismo Oficial competente".

La Sentencia dictada en apelación por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de la misma Capital el 29 de abril de 2.002, en el Rollo 467/2001, modifica el particular antes expuesto y acuerda "dejar sin efecto el carácter temporal de la pensión compensatoria acordada en la Sentencia de instancia, manteniéndose la misma en la forma que fue acordada en la Sentencia de separación".

La resolución de segunda instancia examina ampliamente el tema de la pensión compensatoria en los fundamentos de derecho tercero y párrafos primero y tercero del cuarto. De su contenido interesa resaltar para resolver el recurso que se examina el texto siguiente: "Y visto el contenido de los dos artículos anteriores (se refiere al 99 y 101 del Código Civil ), esta Sala entiende que procede estimar en este extremo el recurso de apelación interpuesto por la señora Ana, por cuanto una vez establecido en la sentencia de separación el derecho a la pensión compensatoria a favor de la esposa sin limitación temporal alguna, no puede pretenderse en el procedimiento de divorcio posterior la limitación temporal de tal derecho, ya que ello en realidad lo que supone es la extinción del derecho de la pensión aunque no de forma inmediata sino en el plazo señalado en la sentencia, cuando dicha extinción, conforme lo dispuesto en el artículo 101 del Código Civil , exige el cese de la causa que lo motivó y no una simple alteración sustancial de circunstancias, ya que tal alteración sustancial de circunstancias lo único que permite, conforme lo señalado en el art. 100 del Código Civil , es una modificación en la cuantía de la pensión compensatoria establecida en su día pero no su extinción. Es decir, el art. 97 del Código Civil establece como presupuesto necesario para el nacimiento de dicho derecho que la separación produzca un desequilibrio económico al cónyuge que solicita la concesión de tal derecho en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio; y una vez que se da dicho presupuesto se fija la pensión teniendo en cuenta las distintas circunstancias a que se refiere el mencionado artículo en los ocho apartados del mismo". A continuación se refiere a las circunstancias tenidas en cuenta en la Sentencia de separación de 21 de octubre de 1.999 , y seguidamente añade: "Por lo tanto, la causa que motivó el derecho de la pensión compensatoria no ha cesado, por lo que no puede acordarse su extinción, que, en realidad es lo que se acuerda en la Sentencia de instancia aunque no de forma inmediata pero sí diferida al plazo de seis años. Es decir, el desequilibrio sigue existiendo...", argumentando la resolución sobre las circunstancias que afirma "no desaparecen por el transcurso del tiempo". Todo ello en el fundamento tercero, pues en el cuarto se trata de la cuantía.

El recurso de casación interpuesto por Dn. Pedro adolece de falta de precisión en la determinación de la cuestión que se somete a la verificación casacional aunque parece deducirse, por un lado, que es el tema de la temporalidad de la pensión compensatoria (apartado denominado motivo segundo), en tanto, por otro (cuarto, ap. A), bajo la rúbrica Criterios Jurisprudenciales seguidos para sustentar la tesis de fijación temporal de la pensión compensatoria se refiere a que la fijación de la pensión en la sentencia de separación no produce cosa juzgada y no priva al juzgador de nuevo examen a la hora de dictar la sentencia de divorcio, para determinar si persisten o no las circunstancias que aconsejaron su señalamiento.

El recurso, tal y como se ha planteado por la parte recurrente, no se ajusta a la exigencia del interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las Audiencia Provinciales. Ello es así, en cuanto al tema de la temporalidad de la pensión compensatoria, porque la Sentencia objeto de recurso, que indefectiblemente debe ser contemplada en el juicio de contraste y es la única que puede resultar modificada por la de casación, no niega la posibilidad de la pensión temporal, es decir, la posibilidad de que, en atención a las circunstancias concurrentes en el caso, el tribunal pueda fijar una duración limitada en el tiempo a la pensión compensatoria del art. 97 CC . Lo único que hace es rechazarla en el caso concreto con el fundamento de que en el proceso anterior de separación matrimonial se acordó con duración ilimitada, y no aprecia cambio de circunstancias que justifiquen la sustitución, apreciación ésta que queda fuera del control casacional. Y en cuanto al segundo tema, relativo a sí en la Sentencia que se dicte en un proceso ulterior sobre divorcio cabe modificar lo que se ha acordado sobre la pensión compensatoria en un proceso anterior, de modo que se pueda fijar en aquélla como temporal lo que antes se estableció con duración ilimitada, lo cierto es que pese al interés del tema, este tribunal no puede entrar a examinarlo por dos razones, una de principio, porque no hay jurisprudencia contradictoria, y otra, específica del asunto, porque, a pesar de sus declaraciones genéricas, el juzgador "a quo" examina las circunstancias del caso, y no aprecia alteración, y este extremo es inconmovible en el recurso de casación. Y se dice que no hay jurisprudencia contradictoria porque, como viene reiterando esta Sala, es preciso que se señalen dos Sentencias con una doctrina determinada de un mismo tribunal (una de las cuales habrá de ser la impugnada), y otras dos Sentencias de otro tribunal con la doctrina contradictoria, debiendo, además, expresar en el escrito de interposición las resoluciones con el contenido básico que justifica el interés casacional, lo que en el recurso que se enjuicia no se hizo, pues no hay el número de sentencias antes mencionado relativas a la cuestión concreta de que se trata.

La desestimación del recurso conlleva la condena de la parte recurrente al pago de las costas causadas, de conformidad con lo establecido en el art. 398.1 en relación con el 394, ambos de la LEC 2.000 .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español