STS 1334/2003, 14 de Octubre de 2003

En el inicial motivo el recurrente alega un doble quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851-1º L.E.Cr.: falta de claridad en los hechos probados y contradicción entre los mismos. Realmente constituyen dos motivos que deberán ser analizados separadamente.

1. La falta de claridad pretende encontrarla en el escueto relato de hechos probados en el que figura una expresión que denota una actitud dubitativa del Tribunal.

   Así, refiriéndose a la sustancia intervenida que, por cierto, es de las que causa grave daño a la salud (22 comprimidos de M.D.M.A: éxtasis), se decía que "el acusado poseía (tal sustancia) con la finalidad de destinarla, al menos en parte, a la venta a terceras personas". Recordemos, antes de dar respuesta a esta cuestión, la doctrina que esta Sala tiene establecida para entender cometido este vicio in procedendo.

   Han de concurrir los siguientes requisitos:

   1. que recaiga sobre hechos recogidos en la sentencia, ya en la parte de la narración fáctica, ya en la de las consideraciones jurídicas cuando en ellas se expresen aspectos fácticos.

   2. que en la expresión de esos hechos se aprecie una incomprensión de lo que se quiere decir, bien por ininteligibilidad de las frases utilizadas o por omisiones de datos fundamentales que, en definitiva, determinan un vacío en aquella narración fáctica.

   3. el defecto debe recaer sobre hechos necesarios para la subsunción. A ello hay que añadir que no se puede cobijar bajo este defecto las omisiones de hechos, porque para una adición al factum se cuenta con la vía casacional del art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. Comparando los términos de la protesta y el criterio resolutivo que esta Sala ha ido configurando, es obvia la improcedencia de la pretensión.

   En la frase existe o aparece implícita una afirmación apodíctica y contundente, que no admite duda, cual es que "una parte de la droga poseída estaba preordenada al tráfico, esto es, a la venta a terceros".

   Las dudas pueden recaer sobre la otra parte de droga. Pero como quiera que con apoyo exclusivo en lo que constituye afirmación rotunda, es suficiente para la configuración del tipo penal por el que se condena, la supuesta duda no influye lo más mínimo en el juicio de subsunción. Es indiferente el destino de la otra parte de la droga que pudo ser el autoconsumo, o también la venta a terceros.

   El submotivo no puede prosperar.

3. Respecto a la contradicción en hechos probados que también pretende extraer de la frase del factum, al inicio reproducida, es oportuno recordar antes de abordar el tema, los condicionamientos señalados por esta Sala (véase por todas S. de 28 de enero de 2001). La contradicción ha de ser:

   1. gramatical, de tal forma que la afirmación de una parte de los hechos se oponga a otra u otras de forma absolutamente antitética.

   2. que recaiga sobre hechos probados, o excepcionalmente que aparezcan en la fundamentación jurídica sentencial, si operan con el carácter cointegrador del factum.

   3. que la contradicción sea insubsanable, esto es, que no se pueda remediar merced a otras partes del relato.

   4. que sea esencial, en cuanto recaiga sobre hechos necesarios para la subsunción.

4. La contradicción exactamente sería la siguiente, según el impugnante "por un lado se reconoce el consumo compartido y al propio tiempo la finalidad de venta, al menos, en parte de las sustancias poseídas".

   La supuesta contradicción no es tal, porque arranca de un presupuesto erróneo. En los hechos probados de la sentencia no se reconoce en modo alguno el consumo compartido. Tal circunstancia constituye un argumento exculpatorio del recurrente, que la sentencia se encarga de rechazar en su fundamentación jurídica.

   La sentencia en el segundo de sus fundamentos analiza la coartada relativa al autoconsumo compartido que el acusado opone a los hechos que se le imputan. Después de analizar los requisitos o exigencias que esta Sala ha venido estableciendo para que pueda hablarse del consumo compartido impune, el Tribunal de origen estima que el alegato del acusado no ha sido en absoluto acreditado, y a él competía su probanza, ya que constituye un hecho obstativo o impeditivo de la responsabilidad penal atribuída en la imputación fiscal.

   Para ello se basa en que no se identifican a dos de las cinco personas que, según el recurrente y las dos testigos que declaran en el plenario, debían compartir el consumo de la sustancia tóxica. No se sabe, pues, si eran drogadictos y si todos aportaron un fondo común para la adquisición de la droga.

   Pero junto a esas circunstancias figura otra, consistente en la flagrante contradicción en que incurrió el acusado. Así, al inquirir sobre la nota que le fue ocupada por la policía judicial con nombres y cantidades, aquél afirma que eran las personas que debían consumir conjuntamente. Pero, las cantidades señaladas eran dispares; en ellas no figuraban las dos testigos que depusieron en juicio (

   María Rosario

   y Angelina

   ); de los otros dos desconocidos, uno de ellos que respondía - según tales testigos- al nombre de Ricardo

   , tampoco figuraba en la lista, y los que figuraban en ella no eran conocidos por las dos testigos, etc.

   De todos esos datos resulta plenamente justificado que el Tribunal no reputase probado el consumo compartido.

   Por lo demás, no debe acogerse la manifestación de que el Tribunal no concretó la prueba que tuvo en cuenta para acreditar el destino de la droga a tercero, pues tal queja desborda el cauce del motivo, que posee estricta naturaleza formal o de vicio "in procedendo". Su examen tendrá lugar al resolver el motivo 4º de los articulados, por presunción de inocencia.

   El presente debe decaer.

Amparado en el art. 849-1º L.E.Cr. denuncia, en el homónimo ordinal, la indebida aplicación del art. 368 del C.Penal, por no haber ningún elemento fáctico de imputación subjetiva, ni prueba indiciaria de que se haya producido la conducta típica.

1. La vía procesal elegida obliga a la plena sumisión al relato fáctico sentencial que deberá ser respetado en todo su contenido, orden y significación. No es adecuado cuestionar la ausencia o debilidad de los elementos probatorios configuradores del delito por el que se le condena, ni poner en entredicho la existencia de pruebas que puedan justificar la preordenación al tráfico de la droga poseía, como contenido de la voluntad del sujeto agente. El recurrente entra, cuando no le es posible, en el análisis y valoración de la prueba, aludiendo a que no existen indicios de tráfico ilícito de estupefacientes; tampoco los policías observaron transación o intercambio alguno, ni la actitud del acusado en el momento de los hechos hacía presumir el destino de la droga que le fue intervenida. Hallándose con un amigo -también se dice- ni siquiera identificó al mismo, que pudo marcharse del lugar de los hechos sin cargo alguno.

2. Como podemos observar todas esas alegaciones son inoperantes por no consentirlas la naturaleza del motivo, por cuanto el censurante lleva a cabo una valoración de la prueba distinta a la hecha por el Tribunal, reflejada en la resultancia probatoria. Partiendo del inmodificable factum, en él se describen todos los elementos configurativos del tipo penal que se aplica, no detectándose ningún error iuris o improcedente subsunción en el art. 368 del C.Penal que se dice infringido. Al acusado se le sorprende en posesión de una cantidad de droga, excesiva para un autoconsumo inmediato, y que estaba destinada en parte, a ser vendida a terceros. Con ello resultan colmadas las exigencias tipológicas del art. 368 C.P.

El motivo no puede prosperar.

También por corriente infracción de ley (art. 849-1 L.E.Cr.) en el tercero de los motivos considera "infringida una norma procesal penal de carácter sustantivo en la tramitación del presente proceso" (sic).

1. Con esa expresión un tanto contradictoria, el recurrente invoca el art. 520 de la L.E.Cr. que establece los derechos del detenido, los cuales han de ser comunicados de forma inteligible e indubitada al mismo.

   Según manifestaron los agentes, antes de la detención e iniciación de las diligencias, realizaron averiguaciones cerca del ahora recurrente, formulándole ciertas preguntas, a las que aquél dió respuesta espontánea.

   Por otro lado, hemos de manifestar que el precepto que se reputa infringido es de carácter procesal. Hablar de una norma procesal de carácter sustantivo, es una "contradictio in terminis" . La norma o es procesal (formal, adjetiva) o es sustantiva (material). En este caso, no se trata de norma sustantiva que deba ser observada en la aplicación de la ley penal también sustantiva, ya que no es posible la admisión de un error "in procedendo", atacando infracciones formales por el cauce de corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.).

2. Presumiendo que lo denunciado fue la infracción de derechos fundamentales (art. 5-4 L.O.P.J.), referidos a la asistencia jurídica o infracción de derechos de que goza toda persona acusada o imputada, tampoco la protesta debería merecer acogida.

   La policía judicial antes de iniciar diligencias penales y proceder a la detención de un ciudadano, debe partir de una situación de sospecha, mínimamente fundada, de hallarse ante la comisión de un delito.

   La policía en su función de perseguir y descubrir delitos y detener a los culpables, observa como el recurrente esta consumiendo sustancias estupefacientes, procede a la identificación y cacheo del mismo y en esta función, respondiendo a las preguntas de si las pastillas intervenidas le pertenecían y cuál era su naturaleza y destino, reconoce su destino en parte al consumo de terceros, respuesta espontánea de quien no posee todavía la condición formal de imputado.

   Con todo ello se justificaba la detención, en cuya ocasión se le explicaron las razones de la misma, y se procedió a su conducción a comisaria, donde le fueron leídos sus derechos a presencia de Letrado y con todos los demás requisitos procesales.

   En la declaración policial y la realizada ante el Juez instructor con la asistencia letrada, en coherencia con lo espontáneamente manifestado poco antes, reconoce que la sustancia incautada le pertenecía (22 pastillas de éxtasis) y estaba destinada a la venta a terceras personas. Esta declaración, dada su autonomía, la lectura de derechos y la presencia de letrado, pudo desplegar una eficacia sanadora sobre lo realizado por los agentes momentos antes, si de alguna irregularidad hubiera adolecido.

   Lo importante es que, amén de estar los agentes dentro de los límites del ejercicio de sus funciones, su actuación pretendió justificar la adopción de una decisión importante, por la repercusión que posee en la libertad de las personas, lo que además no tuvo la menor eficacia probatoria en el proceso, y por consiguiente, no fue tenido en cuenta para fundar la sentencia condenatoria recaída. La prueba legítima fue la de los policías, al deponer como testigos en el plenario sometidos a la debida contradicción (art. 717 L.E.Cr.), pero en ningún caso se tomó en consideración para condenar la espontánea confesión realizada por el recurrente en los primeros instantes de la intervención policial.

3. No obstante lo hasta ahora afirmado, es perfectamente factible reconducir la misma queja por otra vía casacional, que habría que resolver dada la evidente voluntad impugnativa.

   En la fundamentación jurídica de la sentencia (Fud. 1º), se reconoce con carácter fáctico que los policías en el momento de la intervención interrogaron al sospechoso, ahora recurrente, respondiendo espontáneamente a las preguntas que le formularon.

   El alcance de la confesión relativa al destino de la droga para el consumo de terceros se descubre en las nada sospechosas manifestaciones de los agentes en el plenario (véase acta del juicio, a la que se tiene acceso por la vía del art. 899 L.E.Cr.), en donde pudiendo ocultar los hechos delictivos y afirmar que la droga incautada era para su propio consumo, confiesa a los agentes el delito.

   Así las cosas, por el cauce de corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), sería ajustado a ley pretender una atenuación, por confesar a las autoridades la infracción (art. 21-4º C.P.) antes de iniciarse el procedimiento judicial, lo que no impediría el hecho de no haber sido formalmente propuesta. Contenido en la sentencia el sustrato fáctico que daría vida a la atenuación y habiendo sido objeto de debate en el juicio oral, como se colige de los términos del acta del juicio, es posible la estimación de la circunstancia atenuante.

   La espontánea confesión del acusado fue determinante para su condena. Sus posteriores confesiones al declarar en el atestado y ante el Juez instructor, fueron consecuencia de un proceder coherente de dicho acusado.

   Por lo demás, la cuantía de la droga no constituye una evidencia acerca del destino al tráfico, ya que no figurando en la sentencia el peso de las 22 pastillas de éxtasis, por mucho que se especifique el porcentaje de tóxico (27,6%), no podemos saber cuál es la cantidad de droga, reducida a pureza, que le fue intervenida al recurrente, que es la que debe tenerse en cuenta a la hora de calibrar el daño potencial en la salud de terceros.

   El motivo debe estimarse y apreciarse la atenuante de confesar a las autoridades la infracción (art. 21-4 C.P.), reputando inaplicado el precepto.

En el homónimo motivo y por infracción de ley (asrt. 849-1 L.E.Cr.) estima vulnerado el art. 24 de la Constitución española, al haberse producido una sentencia que no tiene en consideración el derecho a la presunción de inocencia, estrechamente ligado al principio "in dubio pro reo".

1. Al desarrollar el motivo centra la razón de la protesta en un presupuesto inexistente, al estimar probado y admitido por el Tribunal sentenciador, cuando no lo ha sido, una situación de autoconsumo compartido.

   La invocación de este derecho fundamental presuntivo impone al Tribunal a quo la obligación de constatar y al de casación de controlar la existencia de suficiente prueba de cargo, válidamente obtenida y racionalmente valorada, que justifique el tenor de la sentencia.

2. En nuestro caso, y en el fundamento 2º, el órgano jurisdiccional de instancia menciona los medios probatorios que han contribuído a fomar el juicio de culpabilidad o autoría. Así, contó con:

   1. el informe emitido por la Dirección General de Farmacia acreditativo de la naturaleza y cantidad de la droga intervenida.

   2. la declaración de los agentes de policía que ocuparon la droga y procedieron a la detención del acusado.

   3. el propio reconocimiento del acusado en las dependencias policiales y en el Juzgado instructor, asistido de Letrado en ambas ocasiones, en las que afirma que la droga poseída era para la venta a terceros. El Tribunal, en uso del art. 714 L.E.Cr., pudo otorgar mayor eficacia convictiva a tales manifestaciones, que a las que efectuó en juicio, testimonio, este último, más aleccionado y menos espontáneo.

   4. las notas que le ocupó la policía, acreditativas de posibles ventas de droga.

   5. el fracaso de la contraprueba, que quiso acreditar un consumo compartido inexistente.

   Con todo ello resulta más que justificada la convicción alcanzada por el Tribunal, sin que sea posible, en este nivel procesal, cuestionar la insustituíble valoración de la prueba realizada por aquél en la instancia (art. 741 L.E.Cr.).

3. Añade el recurrente una presunta violación del principio "in dubio pro reo", que como tiene dicho esta Sala no integra ningún derecho fundamental. La razón es el rechazo por el Tribunal de la coartada integrada por un hipotético consumo compartido. Mas, al tratarse de un hecho obstaculizador o impeditivo de la pretensión procesal acusatoria que le atribuye la comisión del delito, debió de demostrarla en juicio, cosa que no hizo, evidenciándose datos, que más bien apuntaban a un alegato exculpatorio, que no respondía a la realidad.

   Por otra parte, el principio procesal "in dubio pro reo" no obliga al Tribunal a dudar sino a resolver las dudas en favor del reo, y el órgano jurisdiccional de origen no expresó ninguna duda acerca del destino de parte de la droga a la venta a terceros, ni sobre la inexistencia de los presupuestos del consumo compartido.

   El motivo no puede ser estimado.

En los motivos 5º y 6º, que deben ser tratados conjuntamente, se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba (art. 849-2 L.E.Cr.) en base a los testimonios evacuados a instancias de la defensa y la acusación.

1. Es innecesario insistir, sobre los requisitos que este Tribunal viene exigiendo, al interpretar el precepto procesal en que se sustenta el motivo, para que pueda merecer favorable acogida.

   En primer término y sin necesidad de recurrir a otros condicionamientos se exige que nos hallemos ante un verdadero documento y no lo son las declaraciones personales de acusados y testigos, aunque se hayan documentado. El recurrente invoca exclusivamente tales testimonios, que quedan muy alejados conceptualmente de lo que, a efectos casacionales, debe entenderse por documento.

   Esta Sala ha repetido hasta la saciedad que para delimitar el concepto de documento, resulta útil, pero no suficiente, la definición que aporta el art. 26 del C.Penal de 1995.

   A los efectos aquí concernidos se entiende por documento "aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creados con fines de preconstitución probatoria y destinados a surtir efectos en el tráfico jurídico, originadas o producidas fuera de la causa e incorporadas a ella con posterioridad".

2. La nota más relevante dentro de este concepto normativo es que el documento no se haya integrado en la propia causa, esto es, que no tenga una génesis interna, pues si se trata de actos procesales con origen en la misma causa y en ella documentados, no poseen aptitud para probar el error del juzgador.

   El recurrente hace mención a los testimonios de las dos testigos que depusieron en el plenario (

   María Rosario

   y Angelina

   ) para manifestar que no fueron tenidos en cuenta por el juzgador, que atribuyó mayor credibilidad a las manifestaciones de los agentes de la guardia civil.

   Es obvio que lo que el censurante hace es valorar la prueba existente, cuya capacidad de convicción sólo puede ser ponderada por la Sala de instancia (art. 741 L.E.Cr.).

   El motivo debe rechazarse y con él el recurso Las costas deben declararse de oficio al estimar el motivo tercero del recurso (art. 901 de la L.E.Cr.).

   III.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal en el concreto extremo relacionado con el motivo que se estima.

Al haber estimado una atenuante en casación y concurrir con otra que apreció el Tribunal de instancia (art. 21-2 C-P.), nos hallamos en el caso del nº 4 del art. 66 del C.Penal, lo que obliga a bajar la pena marco en un grado preceptivamente, y en dos potestativamente. A la vista de la escasa cantidad de droga intervenida y la carencia de antecedentes policiales o penales del acusado se estima adecuado rebajar la pena en dos grados, considerando proporcionada la de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene la pena de multa impuesta en la instancia.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado

Luis Francisco

, como autor de un delito de tráfico de drogas de los que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de las atenuantes de drogadicción y de confesar a las autoridades la infracción, a la pena de 1 AÑO de PRISIÓN, con sus correspondientes accesorias.

En lo demás, se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.