STS, 27 de Septiembre de 2004

La Sentencia de instancia contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

"Resultando probado y así se declara expresamente, por la documentación obrante en el presente expediente, que por resolución de fecha 14 de septiembre de 2000 del Teniente Jefe del Puesto Principal de la Guardia Civil de Altea, se acordó imponer al Guardia Civil D. Rosendo, destinado en la mencionada unidad, una sanción disciplinaria de tres días de arresto, sin perjuicio del servicio, como autor de una falta leve de "Inexactitud en el cumplimiento de las ordenes recibidas" prevista en el número 10 del artículo 7 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. En el relato fáctico de la mencionada resolución se afirma que el motivo de la sanción fue, textualmente:

"Me da cuenta el Guardia Civil con destino en esta Unidad Don Eusebio, que a las 00,00 horas del día 5 del actual, cuando se disponía a montar, como Jefe de Pareja el servicio nombrado en papeleta de 0 a 06 horas en unión del Guardia Civil D. Rosendo se les participó por parte del Guardia Civil que montaba servicio de Puertas, que había que realizar una inspección ocular en el Albir, concretamente en lugar conocido como "Residencia Lago Mar", a la altura del número 37.

Personados en el referido lugar, el Guardia Civil Eusebio le comunicó al Guardia Civil Rosendo, auxiliar de pareja, que permaneciera junto al vehículo oficial y que atendiera las transmisiones, a lo que este contestó que el vehículo oficial estorbaba en ese punto, volviéndolo a contestar el primero, que en caso de que así fuera porque lo requiriera otro usuario de la vía, procediera a retirarlo, contestando nuevamente el auxiliar de pareja que él no quitaba el vehículo.

Acto seguido, el Guardia Civil Eusebio, procedió a localizar el apartamento en el que tenía que practicar la inspección ocular encomendada y una vez allí observó como el Guardia Civil Rosendo hacia acto de presencia en ese lugar, haciendo caso omiso de la orden de permanecer junto al vehículo oficial y para atender a las transmisiones que anteriormente le dio; asimismo, una vez que el Guardia Civil Eusebio finalizó la referida inspección ocular, se dirigió al Guardia Civil auxiliar de pareja, diciéndole que se marchara con él, manifestando este último que él no se iba hasta que no hubiera finalizado su propia inspección ocular.

A continuación el Guardia Civil Eusebio se dirigió hacia el punto en el que estaba estacionado el vehículo oficial y tras permanecer quince minutos en el mismo, vio venir al Guardia Civil Rosendo, que portaba una bolsa de plástico conteniendo, al parecer varios objetos desconocidos por el jefe de pareja, ya que no se los mostró.

Seguidamente el Guardia Civil Eusebio optó por dirigirse al acuartelamiento al objeto de depositar la inspección ocular en el área de atención al ciudadano, participándole al auxiliar de pareja que una vez efectuada esta operación, que se tenían que marchar para cubrir la próxima presentación, contestando este último que él no se iba hasta que no terminara de confeccionar su propia inspección ocular.

Una vez en ruta, con dirección hacia la próxima presentación ordenada en papeleta, el Guardia Civil Rosendo se dirigió al Guardia Civil Eusebio, diciéndole que tenía que ir a tomar café, contestándole este último que lo haría cuando terminara la presentación a cubrir, tras lo cual el auxiliar de pareja comenzó a decirle que era un inútil, que no servía para nada y que él hacía lo que le daba la gana.

A continuación el Guardia Civil Eusebio le hizo saber al Guardia Civil Rosendo, que iba a dar cuenta por escrito de su actuación, contestándole este último que le mandara directamente al Coronel, para cuando lo llamara, tener la ocasión de decirle lo inútil que era y más cosas."

Consta, seguidamente en la resolución recurrida que el sancionado fue oído por el Teniente sancionador, así como lo que manifestó en relación con los hechos que se le imputaban, que negaba en parte los mismos, reconociendo que sí había hecho una inspección ocular paralela a la del jefe de pareja, así como que antes de marchar a la próxima presentación a cubrir, optó por terminar el informe de su inspección ocular.

Esta resolución fue notificada al recurrente el mismo día 14 de septiembre de 2000, según consta en la copia de la resolución y contra la misma interpuso recurso de alzada ante el Capitán Jefe de la 4ª Compañía de Calpe, mediante escrito, que fue presentado el día 29 de septiembre de 2000.

El recurso fue desestimado por resolución del Capitán Jefe de la 4ª Compañía de fecha 26 de octubre de 2000, que confirmó la sanción impuesta. La resolución fue notificada al interesado el día 6 de noviembre y contra la misma interpuso nuevo recurso de alzada ante el Coronel Primer Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Alicante, mediante escrito de fecha 18 de noviembre, que tuvo entrada el mismo día de su fecha.

El recurso interpuesto fue desestimado por resolución del citado Coronel, de fecha 13 de diciembre de 2000, que fue notificada al recurrente el día 16 de diciembre del mismo año."

La referida Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el presente Recurso por entender que no ha existido violación del derecho a la defensa establecido en el art. 24 de la Constitución, ni del derecho constitucional a la libertad establecido en el art. 17 de la CE, ni del principio de legalidad, motivo por lo cual confirmamos totalmente la sanción impuesta al Guardia Civil D. Rosendo, consistente en TRES DIAS de arresto disciplinario, sin perjuicio del servicio a cumplir en domicilio, incardinada en el art. 7 nº 10 de la LO. 11/1991 bajo el concepto de "inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas), contenida en la resolución de fecha de 14 de Septiembre de 2000 y en las demás resoluciones que en vía de recurso contencioso. administrativo confirmaron la anterior."

Notificada la Sentencia a las partes, por la representación procesal del recurrente, se presentó escrito solicitando se tuviera por preparado Recurso de Casación contra la misma, lo que así se acordó en virtud de Auto de fecha 30.07.2003, que ordenó asimismo el emplazamiento de las partes ante este Tribunal en término de treinta días así como la remisión de los Autos originales.

En virtud de escrito con entrada en el Registro General de este Tribunal de 04.11.2003, la representación procesal del Guardia Civil sancionado formalizó el Recurso de Casación anunciado basándolo en los siguientes motivos:

Por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o la Jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, (art. 88 (sic) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa), invocando la vulneración de los arts. 17.1 y 25.3 CE.

Por infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales que producen indefensión; alegando la vulneración de los arts. 24.1 CE (derecho de defensa); 24.2 (presunción de inocencia) y 25.1 (legalidad sancionadora).

Dado traslado del anterior Recurso al Abogado del Estado y al Ministerio Fiscal, por los mismos se presentaron en tiempo y forma sendos escritos formulando oposición al Recurso interpuesto y solicitando la confirmación de la Sentencia impugnada.

Por Providencia de esta Sala de fecha 19.05.2004 se señaló para deliberación, votación y fallo del Recurso interpuesto el día 21.09.2004, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Invirtiendo por razones lógicas el orden con que se formulan los motivos en que se sustenta la pretensión casacional, nos ocuparemos en primer término del concerniente a la vulneración de los derechos de defensa, presunción de inocencia y legalidad sancionadora en su complemento de tipicidad.

1. Sostiene la parte recurrente en el escueto desarrollo de este submotivo, que la vulneración del derecho de defensa se produjo desde el momento en que el mando que le sancionó no le informó del acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador, ni se le instruyó de la "posibilidad" de ser asistido por Letrado tal y como se prevé en la Ley Procesal Militar.

   La queja del recurrente no puede tenerse por fundada por cuanto que, a raíz de su comportamiento en el servicio prestado a primera hora del 05.09.2000, su inmediato superior funcional en concepto de Jefe de Pareja le anunció la presentación de parte al Teniente Comandante del Puerto, dando cuenta de su actuación en el desempeño del expresado servicio y en relación con la orden desatendida de permanecer al cuidado del vehículo oficial y atento a la recepción de transmisiones; con lo que la audiencia concedida por el mando que luego le corrigió y los descargos ofrecidos por el Guardia Civil recurrente, obviamente se inscribía en el seno del procedimiento oral previsto para la corrección de las faltas disciplinarias leves, con independencia de que el Teniente le advirtiera del objeto de tal audiencia lo que, por otra parte, es un extremo sobre el que no se detiene la Resolución sancionadora.

   Tampoco es causa de indefensión el que no se informara sobre la "posible" asistencia Letrada que, como tal, no resulta preceptiva sin perjuicio de que el encartado pudiera posponer la realización de sus alegaciones, incluso presentándolas por escrito, hasta obtener el asesoramiento potestativo que interesara.

   El procedimiento sancionador previsto para la corrección de las faltas leves, está concebido en función de la naturaleza de estas infracciones mínimas y de la finalidad que se persigue, de restablecer con prontitud los valores y principios de subordinación, de jerarquía y la disciplina cuya observancia resultan consustanciales al ámbito castrense (art. 11 RROO), para el cumplimiento de las misiones asignadas constitucional y legalmente a la organización militar. De manera que en este breve procedimiento, preferentemente oral previsto por el art. 38 LO. 11/1991, de 17 de junio, la observancia del derecho constitucional de defensa se preserva mediante el traslado al encartado de los hechos con relevancia disciplinaria, sobre los que éste puede alegar lo que estime pertinente en su descargo, estando previsto que a dichas alegaciones se acompañen documentos o justificantes que el encartado considere relevantes para su defensa, y la exigencia de que la autoridad con competencia disciplinaria verifique la exactitud de los hechos antes de dictar la Resolución sancionadora (Sentencias 01.10.1990; 28.02.1996; 17.04.1996 y 16.07.2001, entre otras).

   Se desestima el submotivo.

2. Igual suerte desestimatoria aguarda al segundo de los submotivos, que descansa en la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia que se considera asimismo vulnerado. Reiteradamente hemos dicho, con el Tribunal Constitucional, que dicha vulneración se produce en los caos en que la condena o sanción recae en situaciones de vacio probatorio, o bien cuando la prueba de cargo tomada en consideración hubiera sido ilícitamente obtenida, irregularmente practicada o no valorada razonablemente, de manera que las conclusiones obtenidas por el Tribunal de instancia resultaran ilógicas, absurdas o inverosímiles. Hemos dicho, también de manera constante, que el blindaje que representa este derecho fundamental se extiende al procedimiento administrativo sancionador (Sentencias del Tribunal Constitucional desde 18/1981, de 8 de julio, hasta 129/2003, de 30 de junio; y de esta Sala 04.11.2003; 15.12.2003; 17.02.2004; 28.06.2004 y 24.09.2004). Los elementos probatorios de que dispuso el Tribunal "a quo" al tiempo de consignar el relato factual, han consistido en el Parte disciplinario cursado por el Jefe de pareja y ratificado ante el Teniente que sancionó, así como el reconocimiento, al menos parcial, de los hechos realizado por el hoy recurrente ante dicho mando. Sobre el valor probatorio del Parte nos hemos pronunciado también con reiteración (Sentencias 25.10.1999; 03.01.2001; 17.01.2001; 06.02.2003; 17.02.2003 y 19.05.2002), teniendo declarado la Sala que el mismo puede servir de prueba de cargo para acreditar los hechos que constituyen su contenido, con virtualidad superior a la que corresponde a la mera denuncia en aquellos casos en que lo emite el observador directo y presencial de la infracción, quedando sometida su valoración en vía disciplinaria y jurisdiccional a la objetividad y credibilidad que merezca lo que en él se refleje, en contraste, naturalmente, con otros posibles elementos probatorios concurrentes de descargo y con arreglo a criterios de lógica y experiencia. La situación que ahora se considera es que el parte lo cursó quien presenció los hechos, como superior del encartado y autor de la orden emitida en relación con el servicio asignado y que se consideró desatendida por el hoy recurrente. Este ha negado en las sucesivas instancias la realidad de unos hechos que aceptó parcialmente ante el Teniente en el trámite de audiencia, reconociendo entonces lo esencial, es decir, que incumplió la orden de quedar al cuidado del vehículo y atento a las transmisiones, para practicar "motu propio" una diligencia policial paralela que no le fue ordenada, si bien que introduciendo la aclaración de que con su actuación complementó y aún mejoró aquella diligencia insuficientemente realizada por el Jefe de Pareja, explicación que resulta ilustrativa sobre la voluntad que animaba al encartado pero que no desvirtúan, sino que confirman, la realidad de los hechos apreciados.

   El recurrente primero argumenta sobre la inexistencia de prueba desvinculandose de su propia confesión plasmada en la Resolución sancionadora, y luego sugiere la apreciación del "in dubio pro reo", que en cuanto regla de valoración de la prueba no forma parte del derecho fundamental aducido; resulta por lo general ajeno a la Casación (Sentencias 16.07.2001; 01.07.2002; 14.02.2003 y 26.09.2003), y contradice la esencia misma de la presunción de inocencia que, como dijimos, se basa en la ausencia de cualquier prueba.

   Se desestima.

3. El tercer y último apartado se contrae a la supuesta vulneración de la legalidad sancionadora en su complemento de tipicidad (art. 25.1 CE). Sostiene el recurrente que no medió por su parte ningún incumplimiento inexacto, incompleto o incorrecto de órdenes recibidas de su superior porque con su actuación no se perjudicó el servicio sino que se completó la insuficiente diligencia de inspección ocular llevada a cabo por el Jefe de Pareja.

   La calificación de la conducta del encartado debe abordarse necesariamente a partir de los hechos que el Tribunal estableció como probados y que, tras la desestimación del submotivo precedente, resultan ya inamovibles. A partir de los mismos se pueden advertir dos episodios desobedientes, relacionados entre sí y revestidos de distinta intensidad. El primero se refiere a la negativa del recurrente a permanecer al cuidado del vehículo y atento al radio - transmisor, decidiendo éste incorporarse a la realización de aquella diligencia que no se le había ordenado practicar; mientras que el segundo se contrae a la negativa, expresada de regreso al acuartelamiento, de acompañar al Jefe de Pareja para continuar el servicio hasta tanto no redactara el informe sobre su actuación en aquella diligencia de inspección ocular. Se trata, en cada caso, de comportamientos lesivos del bien jurídico protegido que es básicamente el valor disciplina que exige el cumplimiento de lo que se ordena con carácter de obligatoria observancia, cuya gravedad con relevancia incluso punitiva vendrá determinada por factores variables, singularmente en consideración a la clase de orden de que se trate y también, ciertamente, de las consecuencias que para el servicio se deriven del incumplimiento, aunque este resultado no constituye exigencia del tipo porque la infracción no requiere que se cause daño al concreto servicio a que la orden se contrae o en cuyo ámbito se emite, consumándose con la realización solo de la conducta desobediente; ni deja de cometerse la falta porque su realización repercutiera positivamente sobre aquel. El comportamiento del encartado es antijurídico en todo caso, y tiene relevancia disciplinaria cualquiera que sea la opción realizada por la Autoridad sancionadora al tiempo de decantarse por la subsunción en alguno de los tipos que a los hechos resultan aplicables con carácter alternativo, en la línea de protección del dicho bien jurídico afectado y en el ámbito de la competencia del mando. En la Resolución se consideró cometida la falta leve del art. 7.10 LO. 11/1991, ponderando sobre todo el segundo de los episodios de mero retraso en el cumplimiento de la orden de continuar con la prestación del servicio, y minimizando la entidad del primer acto de desobediencia. Tal decisión de calificar un acto de franca desobediencia como mera inexactitud en el cumplimiento de una orden legítima, resulta ciertamente favorable para el encartado sin que pueda descartarse que en esta decisión haya pesado su intención de coadyuvar a mejorar el servicio policial realizado por Jefe de Pareja. Pero la interpretación efectuada por quien corrigió, no deja de ser una de las jurídicamente admisibles en atención a la antijuridicidad de la conducta; ni la fundamentación del precepto disciplinario escogido puede decirse que sea irrazonable a efectos del ajuste entre los hechos y la norma en términos de taxatividad consustancial al principio de tipicidad (Sentencia del Tribunal Constitucional 111/2004, de 12 de julio). Se desestima este apartado y el motivo en su totalidad.

Por la vía que autoriza el art. 88 - que completamos con la mención del apartado 1.d)- de la Ley de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa, se denuncia la infracción de normas del ordenamiento jurídico aplicables, y en concreto se invoca la vulneración del derecho fundamental a la libertad individual (arts. 17.1 y 25.3 CE, éste último por cuanto que se prohibe a la Administración civil la imposición de sanciones privativas de libertad).

Antes de pasar al examen del motivo haremos dos precisiones. La primera se refiere a que en el escrito de Recurso la parte realiza una reproducción de los alegatos expuestos en su día en la demanda, con las mismas consideraciones y pedimentos, sin reparar en que el objeto de la Casación no es la Resolución sancionadora sino la Sentencia de instancia que se somete mediante este Recurso extraordinario a nuestra control puntual a través de motivos tasados (Sentencias 20.12.1999; 05.12.2000; 12.03.2001; 26.12.2003 y 24.09.2004), que aleja este trance casacional de una nueva instancia o apelación en régimen abierto de posibilidades impugnatorias (Sentencias 16.12.1999; 20.09.2000; 05.12.2000; 26.11.2003 y 24.09.2004).

La segunda guarda relación con el mismo enunciado del motivo que se articula por infracción de Ley y de la doctrina jurisprudencial aplicable, sin que la parte cite cualquier Sentencia de la Sala que convenga al caso; omisión más resaltable en la medida en que existen diversos pronunciamientos de este Tribunal recaidos a propósito de la cuestión de que ahora se trata, es decir, sobre la imposición como sanción disciplinaria de arrestos domiciliarios sin perjuicio del servicio, y su incidencia sobre el derecho a la libertad, en cada ocasión en sentido adverso a las pretensiones del recurrente (Sentencias 30.05.2000; 06.04.2001; 16.07.2001 y 03.12.2001).

Dicho lo que antecede vamos a entrar en el examen de lo esencial que en el motivo se suscita para colmar la tutela judicial efectiva que se pide, si bien que en congruencia con nuestra doctrina se anticipa su desestimación.

Tiene razón la parte recurrente al afirmar que el debate sobre la naturaleza de los arrestos disciplinarios sin relevación del servicio carece de interés. Esta Sala mantuvo con anterioridad, al hilo de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 08.06.1976 (caso Engel y otros), que se trataba de meras restricciones de libertad si bien que tras los pronunciamientos del Tribunal Constitucional recaidos al respecto (STC. 31/1985, de 5 de marzo; 61/1995, de 29 de marzo y 14/1999; de 22 de febrero, entre otras), no se cuestiona que estamos ante verdaderas privaciones de libertad sometidas a las exigencias del art. 17.1 CE, es decir, acordadas con observancia de lo establecido en dicho precepto de la Norma Fundamental y en los casos y en la forma previstos en la ley; exigencias que obligan a verificar si la medida cumple con el requisito de la triple legalidad de la infracción, de la sanción y del procedimiento seguido para su imposición.

En el presente caso resulta claro que se colman los anteriores requisitos, esto es, la falta disciplinaria que se consideró cometida por el encartado se ajusta a la legalidad y a su complemento de tipicidad que proclama el art. 25.1 CE. Hemos argumentado antes acerca de la correcta subsunción de la conducta desobediente en el tipo apreciado (art. 7.10 LO. 11/1991), rechazando la pretensión anulatoria deducida por ausencia de tipicidad. La sanción también se ajusta a la legalidad (arts. 10.1 y 13.1 LO. 11/1991), resultando irrelevante la conceptuación que en este último precepto se realiza como "restricción de libertad del sancionado"; y por último se ha impuesto por mando dotado de genérica potestad sancionadora (art. 19.8 LO. 11/1991) y con competencia en el caso concreto (art. 28), habiéndose seguido el procedimiento oral previsto para la corrección de las faltas leves (art. 38), y emanando la sanción de la Administración Militar que, a "sensu contrario" respecto de lo proclamado por el art. 25.3, tiene potestad para imponer sanciones privativas de libertad (STC. 21/1981, de 15 de junio).

La sanción de que se trata cuenta con la debida cobertura legislativa - de Ley Orgánica según art. 81.1 CE, y su aplicación es susceptible de control jurisdiccional precisamente a través del Recurso Contencioso - Disciplinario Militar Preferente y Sumario, por vulneración de derechos fundamentales (vid. STC. 202/2002, de 28 de octubre); con lo que las alegaciones de la parte acerca del cúmulo de transgresiones que denuncia, en modo alguno son imputables a la Autoridad sancionadora sino, en hipótesis, a la norma vigente reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil que resulta de obligatoria observancia.

Se desestima el motivo y el Recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

Se alegan por el recurrente tres motivos distintos de casación; a.) vulneración del artículo 17 de la Constitución Española, al haberse impuesto una sanción que según el recurrente no es restrictiva de libertad, sino privativa, sin hallarse prevista en la ley disciplinaria de la guardia civil que conculca a la vez el artículo 5 del Convenio Europeo de Derechos Humanos; b) la presunción de inocencia y c) el derecho de defensa.

Todas las quejas del recurrente parten de una fundamentación común: la vulneración del derecho a la libertad personal del recurrente consagrada por el artículo 17 de la C.E. En efecto, según el recurrente además de la falta de cobertura legal para la imposición de la sanción recurrida se han vulnerado, en este caso, derechos fundamentales previstos en la Constitución Española, íntimamente conectados con la libertad personal. Parte pues, el recurso de la idea, (que comparto íntegramente) de que el artículo 17 CE se vulnera no sólo cuando se priva a alguien de su libertad fuera de los casos permitidos por la ley, sino también y muy especialmente si la privación de libertad se produce en forma tal, que vulnere derechos fundamentales.

Por otra parte, esta es la idea clásica de Martín Klierer (Introducción a la Teoría del Estado. Ediciones Depalma Buenos Aires. 1980) quien hace hincapié en las garantías anudadas a la privación de libertad, al considerar el derecho a la libertad como la base de todos los derechos fundamentales.

Se trata por tanto de determinar; primero, si la sanción de arresto domiciliario impuesto al recurrente carece o no de cobertura legal y segundo, y muy especialmente, si en su imposición se han respetado los derechos fundamentales previstos en la CE, concretamente, el derecho de defensa entre otros.

A efectos sistemáticos y metodológicos, examinaré conjuntamente ambas cuestiones dada la conexión existente entre el derecho a la libertad personal de una parte, y el derecho de defensa, de otro, reservando, para el final, el análisis del derecho a la presunción de inocencia.

El examen de las hipotéticas irregularidades denunciadas las debo hacer a partir de una serie de consideraciones, fruto del examen exhaustivo de la doctrina del Tribunal Constitucional, que resultan cuando menos oportunas, para centrar mejor el debate y exponer los criterios aplicables al supuesto enjuiciado.

Iniciaremos nuestro análisis, por la eventual nulidad de la sanción impuesta a consecuencia de su hipotética falta de cobertura legal.

La CE reconoce la singularidad del régimen disciplinario militar. El artículo 25, párrafo 3 de la CE, prevé indirectamente la potestad de la administración militar para imponer sanciones que de forma directa e indirecta impliquen o conlleven una real y verdadera privación de libertad y no sólo eso, sino que además el artículo 17, párrafo 1 de la CE, establece de forma clara y categórica que nadie puede ser privado de su libertad, sino en los casos y en la forma previstos en la ley.

La interrelación entre ambos artículos proporciona la cobertura legal suficiente para la imposición por parte de la administración militar de sanciones disciplinarias privativas de libertad. Por otra parte, y ello conviene significarlo, no existe en esta materia referencia explícita a los pactos y convenios internacionales. Finalmente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido reiteradamente que cada Estado es competente para organizar un sistema de disciplina militar, gozando de un cierto margen de apreciación, no obstante, lo cual, dicho Tribunal en una sentencia clásica en esta materia, como es la de 8 de junio de 1936, (caso Engel), ha establecido una serie de limitaciones a esa acción disciplinaria de especial trascendencia a los efectos aquí examinados y a las que me referiré en su debido momento.

La Ley Orgánica disciplinaria de la Guardia Civil contempla entre las sanciones a imponer, la del arresto domiciliario, que califica erróneamente como medida restrictiva de libertad, pero lo importante, más allá de la nomenclatura utilizada, es su previsión legal, es decir, su tipificación punitiva.

La previsión del arresto domiciliario como sanción disciplinaria, hecha en una Ley Orgánica da en su consecuencia, al arresto domiciliario, la oportuna cobertura legal, ajustándose por ello a la más estricta legalidad y a su complemento de tipicidad (artículo 25 de la Constitución Española), resultando a estos efectos (como señala la sentencia de la que respetuosamente discrepamos), irrelevante su conceptuación como medida restrictiva de libertad.

Ahora bien, dicho lo anterior hay que profundizar más en el tema. En efecto, una cosa es que el arresto domiciliario sea legal, y otra que la forma en que se ha llevado a efecto, se ajuste o no a las previsiones legales, pues como pone de manifiesto tanto la doctrina clásica como moderna, la formalidades a la hora de la privación de libertad, resultan decisivas.

Al hilo de lo anterior, hay que hacer una nueva matización, en íntima conexión con lo dicho anteriormente. Y esta matización es, si el procedimiento establecido por la Ley Orgánica Disciplinaria de la Guardia Civil (que es el establecido en el artículo 38 para las faltas leves), se ajusta o no, a las garantías constitucionales previstas. En definitiva, si se respeta o no los derechos fundamentales directamente conectados con el derechos a la libertad personal, previsto en el artículo 17 párrafo 1 de la CE. Este y no otro, es el verdadero problema que subyace en esta causa, para cuya resolución (que trasciende de este caso concreto) habremos de partir de un examen exhaustivo y pormenorizado de la doctrina del Tribunal Constitucional.

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, (sentencia T.C. 17/03/1999), que las garantías procesales constitucionalizadas en el artículo 24.2 de la CE, son de aplicación al ámbito administrativo sancionador en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y la seguridad jurídica que garantiza el artículo 9 de la Constitución. No se trata, por tanto, de una aplicación literal, dada las circunstancias apuntadas, sino con el alcance que requiere la finalidad que justifica la previsión constitucional. La jurisprudencia del TC ha concretado esta doctrina en sentencia 7/1998, la cual tras recordar que dicha traslación viene condicionada a que se trate de garantías que resulten compatibles con la naturaleza del procedimiento administrativo sancionador (STC 197/1995), cita como aplicables sin ánimo de exhaustividad, el derecho a la defensa, que proscribe cualquier indefensión, (SSTC 4/1982, 125/83, 181/90, 93/92, 229/1993), el derecho a la asistencia letrada, trasladable con ciertas condiciones (SSTC 2/1987, 128/96, 169/96) ; el derecho a ser informado de la acusación (SSTC 31/866, 29/89, 227/93) con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad de los hechos imputados (STC 98/89); el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a no declarar contra sí mismo, o el derecho a la utilización de los medios de prueba adecuados a la defensa.

Ahora bien, las limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos basadas en la existencia de una sujeción especial, entre las que se encuentra la militar, sólo son admisibles en la medida en que resulten estrictamente indispensable para el cumplimiento de la misión o función derivada de aquella situación especial (STC 21/81) y habida cuenta que los derechos fundamentales (entre ellos los recogidos en los artículos 24.C.) una vez asumidos, como decisión constitucional básica, han de informar todo nuestro ordenamiento jurídico. También el régimen disciplinario, militar ha de incorporar este sistema de valores, y en consecuencia, en aquellos casos en que la sanción disciplinaria conlleva una privación de libertad, el procedimiento disciplinario legalmente establecido ha de responder a los principios que dentro del ámbito penal determinan el contenido básico del derecho de defensa, de modo que, este derecho no se convierta en una mera formalidad, produciéndose en definitiva indefensión.

No puede compartirse, empero, la línea argumental del recurso cuando justifica la preconizada aplicación directa de las garantías procesales previstas en el artículo 24 CE, como consecuencia de la interpretación que del artículo 6 y del Convenio de Derechos Humanos ha dado la sentencia del Tribunal de Derechos Humanos de 8 de junio de 1986, pues España al ratificar dicho convenio, de conformidad con el artículo 64 del mismo, se ha reservado la aplicación de los artículos 5 y 6, en la medida en que ueran incompatibles con las disposiciones que regulan el régimen disciplinariode las fuerzas armadas, lo que no es óbice para que en el futuro se distinga en una futura ley a efectos disciplinarios, tratándose de la Guardia Civil, entre funciones policiales y militares, para lo que se necisitará la modificación del actual régimen disciplinario de este Instituto para adecuarlo a su doble carácter militar y policial, tal y como se recoge en una serie de votos particulares de esta propia Sala.

Por todo ello, y a fin de acotar el objeto de este recurso, la cuestión concreta a dilucidar, es si la sanción disciplinaria impuesta al recurrente, consistente en el arresto domiciliario, ha vulnerado el derecho fundamental a la libertad personal y más en concreto, los derechos fundamentales indisolublemente ligados con dicho derecho. La respuesta a esta cuestión depende de la naturaleza del arresto domiciliario sin perjuicio del servicio. Pues bien, ninguna duda cabe respecto a su naturaleza, porque la doctrina del Tribunal Constitucional es clara y concluyente: el arresto domiciliario es una sanción privativa de libertad. A estos efectos, dice el Tribunal Constitucional en su sentencia de 29/03/95 que el arresto domiciliario constituye una verdadera medida privativa de libertad; doctrina esta que ha sido mantenida posteriormente y sin fisuras por dicho Tribunal. Luego si el arresto domiciliario no constituye una medida restrictiva de libertad en contra de lo dicho por el artículo 13 de la Ley Orgánica disciplinaria de la Guardia Civil, la consecuencia lógica que de ello se extrae es: LA APLICACIÓN DIRECTA DE LAS GARANTÍAS PROCESALES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 24.2 DE LA CE AL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO POR LA LEY PARA LA IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN DE ARRESTO DOMICILIARIO.

Efectivamente, el arresto domiciliario tal y como he señalado anteriormente, ha sido concebido erróneamente por la ley disciplinaria de la Guardia Civil como una mera restricción de libertad cuando en realidad constituye una auténtica privación de libertad. En consonancia con tal calificación dicha ley orgánica prevé la aplicación del procedimiento para la corrección de faltas leves del artículo 38 al arresto domiciliario que constituye una sanción grave, equiparándola así con las demás sucesiones, sin que entre éstas y aquellas existe parangón legal. Por ello el procedimiento para las Faltas leves solo sirve para todas las Faltas de esta naturaleza, excepción hechos de Arresto domiciliario.

Las consideraciones anteriores me lleva a concluir de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, que el procedimiento por faltas leves, tratándose exclusivamente de la sanción de arresto domiciliario, no se ajusta a la precisiones constitucionales, entre otras razones porque el expedientado no puede contar con el asesoramiento de un abogado o militar, de una parte, y de otra, porque el derecho a conocer la acusación, se realiza de forma genérica, por cuyo motivo, entiendo que dicho procedimiento en abstracto no se acomoda a las previsiones constitucionales, de lo que cabe deducir la aplicación directa de la Constitución en esta materia, y con ella los derechos inherentes al procedimiento sancionador sin limitaciones, con las matizaciones eso sí que el propio Tribunal Constitucional establece. Pero es que además, descendiendo al caso concreto, resulta claro en mi opinión que, el recurrente ha sufrido indefensión material y no sólo formal, pues si se examina con detenimiento el expediente disciplinario se comprueba que el mismo ha sido una mera formalidad. Ello es así, entre otros motivos, porque en dicho expediente sancionador, en contra de las previsiones legales previstas, no se ha hecho ninguna comprobación mínima, basándose exclusivamente en el parte militar emitido, cuyo valor probatorio Formal no se discute. Ahora bien dicho valor probatorio debe ser tomado con cautela, pues si como ocurre en el presente caso se sacraliza dicho parte y se convierte en dogma de fe, se hace prácticamente imposible cualquier forma de contradicción, sufriendo con ello el valor justicia. Pues bien, en línea con lo expuesto no existe en el expediente más prueba que el mencionado parte que no ha sido corroborado, ni directa ni colateralmente, por ningún otro medio probatorio. Es más, en mi opinión, no puede calificarse como trámite de audiencia, la supuesta declaración del recurrente, pues en la misma no se trascribe literalmente - aunque sea sintéticamente - la declaración del encartado, limitándose a expresar las impresiones subjetivas del instructor, al afirmarse que el expedientado reconoció parte de los hechos; circunstancia ésta que es negada en todos sus escritos por el recurrente. Luego, no hay constancia fehaciente de la declaración del recurrente, causándole así una verdadera indefensión. Pero es que además, de ser ciertas las afirmaciones del impugnante, se le privo de una serie de pruebas que debidamente solicitadas le fueron denegadas.

En definitiva, todo el expediente e incluso la sentencia recurrida se basan en una única prueba que no ha sido corroborada por ninguna otra. Más aún la sentencia de instancia, lejos de motivar el razonamiento que le lleva a deducir la culpabilidad del recurrente tal y como ésta Sala tiene establecido en casos precedentes, lleva a efecto una valoración estandarizada equivalente en mi opinión a una clara falta de motivación, que impide a este Tribunal conocer las razones que le han llevado a declarar probados una serie de hechos.

Por todas estas razones, considero que se ha causado al recurrente una verdadera indefensión material que debería haber conducido a la estimación del recurso.

Resta por examinar a efectos meramente dialécticos el derecho a la presunción de inocencia, y decimos a efectos dialécticos porque de haberse estimado el recurso por la vulneración del derecho de defensa resaltaría innecesario el análisis de este último motivo.

En definitiva, se trata de precisar si en este caso en particular, hay un mínimo de acervo probatorio. La sentencia impugnada entiende aunque no lo explicita que hay prueba suficiente.

La sentencia de la que disiento también lo considera así. Sin embargo, con el máximo respeto discrepo de esta opinión, por una razón fundamental y varias colaterales. Comenzaré por la principal; la falta de inexactitud en el cumplimiento de las órdenes exige la prueba de la existencia previa de una Orden; que la misma hubiera sido dada directamente, con carácter vinculante y que no se trate de una simple recomendación, Y finalmente, en razón del tipo, que dicha orden se hubiera incumplido defectuosamente, pues no cabe, olvidar, que el tipo disciplinario en cuestión se asienta sobre un incumplimiento defectuoso, y no una desobediencia total; motivo este de especial significación a los efectos aquí expuestos.

Pues bien, más allá, del parte dado por el Jefe de Patrulla no existe ningún otra prueba de cargo que acredite fehacientemente el incumplimiento defectuoso imputado al recurrente. Por el contrario, la prueba practicada en sede jurisdiccional pone de relieve que el hoy recurrente completó la inspección ocular de su Jefe de patrulla y no sólo eso, sino que además, dicha ampliación sirvió de base a la policía judicial para hacer comprobaciones posteriores. De manera que , si alguien sale favorecido por dicha prueba en el ámbito jurisdiccional es el propio recurrente. Es este sentido la declaración del Jefe de la Policía Judicial es concluyente al afirmar que la inspección ocular realizada para el recurrente se ajusto a lo ordenado por la LE. Crim.

Por otra parte, no nos encontramos en este caso, ante un supuesto de contemplación directa por el superior que comprueba una infracción y la corrige inmediatamente (cuyo valor probatorio esta Sala ha puesto de manifiesto en varias ocasiones), sino por el contrario, ante un parte de un tercero que no ha sido verificado mínimamente por actos directos o periféricos que corroboren la aseveración contenida a dicho parte.

En conclusión, se ha incumplido en este caso la obligación de verificar los hechos denunciados. Por todo ello, considero que no existe un mínimo de actividad probatoria que desvirtué la presunción de inocencia.

Por todas estas razones, a mi juicio debía haber sido estimado el presente recurso de casación.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Calderón Cerezo , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.