STS, 30 de Junio de 2008
| Ponente | JOSE LUIS CALVO CABELLO |
| ECLI | ES:TS:2008:4284 |
| Número de Recurso | 2/2007 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil ocho.
En el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario nº 204-2/2007, interpuesto por don Casimiro, representado por la procuradora doña Ana de la Corte Macías, contra las resoluciones del Ministro de Defensa de 13 de febrero de 2006, que le impuso la sanción de separación del servicio, y del siguiente 22 de septiembre, confirmatoria de la anterior, habiendo sido parte el Abogado del Estado, los Excmos. Sres. magistrados se han reunido para deliberación y votación, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ LUIS CALVO CABELLO.
Por resolución de 13 de febrero de 2006, el Ministro de Defensa, poniendo término al expediente gubernativo nº NUM000, impuso al guardia civil don Casimiro la sanción de separación del servicio, como autor de una falta muy grave tipificada en el artículo 9.11 de la Ley Orgánica 11/91, de 17 de junio, sobre Régimen Disciplinario de la Guardia Civil : "Haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad".
Mediante escrito presentado el 20 de abril de 2006, el guardia civil sancionado interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por resolución del Ministro de Defensa del siguiente 22 de septiembre.
La declaración de hechos probados de la resolución sancionadora dice así:
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Mediante sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 19 de abril de 2002, dictada en el Procedimiento Abreviado número 01/92, resultó condenado el Guardia Civil Don Casimiro, como autor de un delito consumado de robo con intimidación con uso de armas y en casa habitada a la pena de dos años y cuatro meses de prisión menor con sus accesorias legales.
Esta sentencia, aunque reduce la pena inicialmente impuesta por otra de la Audiencia Provincial de Murcia, de 12 de octubre de 1999, por apreciarse la circunstancia atenuante analógica muy cualificada por dilaciones indebidas en el proceso, mantiene, sin embargo, la declaración de hechos probados en esta última, que son los siguientes:
"Son hechos probados y así se declaran en la presente instancia, que sobre las 01:30 horas del día 2 de septiembre de 1990, los acusados Casimiro y Ismael, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, conocedores de que en el paraje ubicado en la Finca los Agustinos de San Javier (Murcia) concurrían en un inmueble súbditos marroquíes, con ánimo de obtener un ilícito beneficio y en unidad de acción, se dirigieron a dicho inmueble en el vehículo Nissan modelo Patrol, matrícula WE-....-EQ, llevando ambos uniformes de vigilantes jurados; Casimiro portaba un revólver marca Llama, calibre 38, teniendo su autorización y guía y Ismael una defensa de goma.
Una vez que llegaron al lugar, dejaron el vehículo con las luces dadas iluminando el inmueble, viendo los moradores que los llegados portaban armas y uniformes, por lo que les consideraron policías. Ante su llegada, mientras unos moradores marcharon a campo a través, otros se quedaron en las cercanías, en tanto que en el interior del inmueble quedaron los súbditos marroquíes Millán, Gregorio, Bruno, Pedro Enrique, Jesús Luis Y Luis Carlos, siendo todos ellos requeridos por ambos acusados para que salieran y presentaran su documentación.
Mientras Casimiro exhibía el revolver que portaba, quedándose fuera, Ismael entró en el inmueble, requiriendo a los moradores para que salieran al tiempo de que, con una navaja, registraba los macutos y bolsas de los moradores.
Una vez que los súbditos marroquíes están fuera del inmueble, fueron cacheados y en el transcurso del cacheo Ismael con la defensa golpeó en la boca al súbdito Bruno y en el estomago al súbdito Pedro Enrique, causándoles lesiones que necesitaron una asistencia facultativa y sanaron el primero en los 5 días y el segundo en 12 días.
Ambos acusados se apropiaron del dinero que portaban los súbditos Millán, 230.000 ptas., Gregorio, 130.000., Pedro Enrique, 95.000 ptas., Juan María, 75.000. y Luis Carlos, 70.000 ptas., marchándose a continuación.
Consta acreditado que ambos acusados fueron privados de libertad por la presente causa el 3 de septiembre de 1990.">>
Agotada la vía administrativa, la procurada doña Ana de la Corte Macías, en nombre y representación de don Casimiro, interpuso recurso contencioso-disciplinario militar contra la resolución sancionadora, solicitando en la demanda correspondiente, que fue presentada el 20 de marzo de 2007, su nulidad por ausencia de responsabilidad disciplinaria, o subsidiariamente su nulidad por prescripción de la falta, o subsidiariamente la sustitución de la sanción de separación del servicio por la de suspensión de empleo por el tiempo de la condena, y, en todos los casos, con las medidas adecuadas para el restablecimiento de la situación administrativa correspondiente y la devolución, con los intereses legales, de los haberes dejados de percibir.
Por escrito de 30 de marzo de 2007, el Abogado del Estado se opuso a la demanda argumentando que "cuando se incoó el expediente gubernativo no había transcurrido el plazo de prescripción previsto para las infracciones muy graves"; que el "perfeccionamiento de la infracción muy grave por la que ha sido separado del servicio se produjo cuando el encartado ostentaba la condición de guardia civil"; que "en la tramitación del procedimiento disciplinario no se ha incurrido en falta alguna y menos aún que pudiese ser causante de indefensión"; y que "la sanción de separación del servicio es la única que resulta congruente con la gravedad de la sanción impuesta".
Por providencia de 16 de enero, la Sala señaló el siguiente 30, a las 12 horas, para deliberación, votación y fallo.
Por auto de 30 de enero, la Sala, en ejercicio de la facultad atribuida por el párrafo segundo del artículo 486 de la Ley Procesal Militar, acordó, de un lado, solicitar a la Audiencia Provincial de Murcia certificación sobre la notificación de su sentencia de 12 de octubre de 1999 a la Dirección General de la Guardia Civil, así como del auto de firmeza y de la fecha en que la sentencia fue archivada provisionalmente y, de otro, requerir al demandante para que aportara las oportunas aclaraciones sobre las afirmaciones que hace en su escrito de conclusiones sobre los folios 51, 57, 99 y siguientes del expediente administrativo.
Una vez obraron las diligencias en el recurso, se dio traslado a la partes para que en el plazo de tres días pudieran hacer las alegaciones oportunas, lo que hicieron mediante escritos presentados el 23 de mayo (el Abogado del Estado) y el siguiente día 28 (el demandante).
Por providencia de 9 de junio de 2008, la Sala señaló el siguiente día 24 para deliberación, votación y fallo y dispuso que estuviera formada por su Presidente y los magistrados don José Luis Calvo Cabello, don Angel Juanes Peces, don Javier Juliani Hernán y don Francisco Menchén Herreros.
Por providencia de 19 de junio, la Sala, al observar que el magistrado don Francisco Menchén había intervenido en el expediente gubernativo en su anterior condición de Asesor Jurídico General del Ministerio de Defensa, designó para sustituirlo al magistrado don Fernando Pignateli y Meca.
Se aceptan los de la resolución sancionadora y se incorporan los siguientes:
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El día 30 de septiembre de 2002 la Audiencia Provincial de Murcia dictó orden de busca y captura de don Casimiro y cursó las correspondientes requisitorias vía fax a la Dirección General de la Guardia Civil y a la Jefatura Superior de Policía.
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El 6 de octubre de 2004, la Dirección General de la Guardia Civil solicitó a la Audiencia Provincial de Murcia la remisión de testimonio de la sentencia condenatoria y del auto de firmeza.
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El 21 de octubre de 2004, la Dirección General de la Guardia Civil recibió los testimonios interesados.
Alega el demandante en primer lugar que la autoridad sancionadora le aplicó indebidamente la Ley disciplinaria de la Guardia Civil, la Orgánica 11/91, por cuanto en la fecha de los hechos (2 de septiembre de 1990) no era militar al no haber ingresado todavía en dicho Instituto (lo hizo como guardia alumno el 2 de noviembre de 1990).
Para pronunciarse adecuadamente sobre esta alegación es preciso recordar que la falta por la que el demandante fue sancionado es la muy grave del artículo 9.11 de la mencionada ley disciplinaria, consistente en "Haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad".
Así las cosas, la alegación no puede ser estimada, pues, como resulta de la transcrita descripción legal, la fecha de comisión de la falta imputada no es la fecha en que el delito fue cometido (2 de septiembre de 1990, según dice el relato de hechos probados de la sentencia), sino la fecha en que esta resolución judicial adquirió firmeza, lo que sucedió el 18 de junio de 2002, según resulta del auto correspondiente de la Audiencia Provincial de Murcia, y en esta fecha el demandante hacía más de dos años que pertenecía al Cuerpo de la Guardia Civil (ingresó el 7 de noviembre de 1990).
Alega el demandante en segundo lugar que el Director General de la Guardia Civil le sancionó cuando la falta había prescrito.
El artículo 68.4 de la L.O. 11/91 disponía, al regular la prescripción de las faltas muy graves, que "si el procedimiento se inicia por sentencia judicial condenatoria, la prescripción comenzará a computarse desde que la Administración tuviese testimonio de la misma".
Esta disposición no puede ser interpretada -declaró esta Sala en su sentencia de 23 de enero de 2003 - en el sentido de que la remisión del testimonio pueda llevarse a cabo en cualquier momento, porque ello representaría "la práctica imposibilidad de que el encartado tuviese conocimiento cierto del día en que se inicia la prescripción de la referida falta muy grave, permitiendo a la Administración, si no se ha hecho por el órgano judicial, solicitar en cualquier tiempo la remisión de ese testimonio, lo que sumiría al interesado en una situación de incertidumbre contraria al principio de seguridad jurídica que garantiza para todos el artículo 9.3 de la Constitución, principio que, entre otros muchos valores de cuya suma se nutre, está en directa conexión con los de certeza y legalidad".
De aquí que la Sala declarara en dicha sentencia -declaración mantenida desde entonces- que el órgano judicial deberá remitir el testimonio "dentro del período de ejecución que finaliza con el archivo provisional de la actuaciones, que es independiente del cumplimiento de la pena", de suerte que a partir de ese momento comenzará a computarse el tiempo de prescripción de la falta.
La aplicación de lo expuesto al caso conduce a estimar la alegación del demandante, pues el testimonio de la sentencia fue remitido a la Administración militar transcurridos dos años desde que la ejecución de la sentencia penal quedó paralizada a consecuencia de la orden de busca y captura del demandante.
De la documentación remitida por la Audiencia Provincial de Murcia resulta que el 30 de septiembre de 2002 dicho órgano, ante la no localización del demandante, dictó orden de busca y captura, lo que determinó, con igual significación que el archivo provisional de las actuaciones, que éstas quedaran paralizadas hasta la localización, detención e ingreso en prisión de aquel.
Pues bien, el testimonio de la sentencia no fue remitido hasta el 21 de octubre de 2004, como resulta del oficio que el coronel jefe de la Comandancia remitió a la Dirección General de la Guardia Civil el 30 de octubre de 2004: "El día 6 del presente mes por esta Jefatura de Comandancia se ofició a la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 1ª) interesando copia o fotocopia del testimonio de dicha sentencia, así como del auto de firmeza y de la liquidación de condena que se hubiera practicado. Dicha Audiencia Provincial, en escrito cuya fotocopia me permito adjuntar, el cual tuvo entrada en esta Comandancia el día 21 de octubre actual, remitió copia simple de la sentencia dictada por la misma, de la dictada por el Tribunal Supremo, del auto de firmeza [...]".
En consecuencia, cuando, con base en ese testimonio, el Director General de la Guardia Civil acordó incoar expediente gubernativo contra el demandante ya había transcurrido el tiempo de prescripción de la falta muy grave imputada, que era el de dos años (artículo 68 de la L.O. 11/91 ).
Si se valora la actuación de la Administración militar, la conclusión es la misma, pues desde que estuvo en la situación de conocer la condena penal de uno de sus miembros hasta que solicitó a la Audiencia Provincial de Murcia el testimonio de la sentencia condenatoria transcurrieron más de dos años.
Como resulta de la documentación remitida por la Audiencia Provincial de Murcia, el 30 de septiembre de 2002 entró en vigor la orden de busca y captura del demandante, que dicho órgano judicial cursó -como se ha dicho arriba- mediante requisitorias de la misma fecha remitidas por fax a la Dirección General de la Guardia Civil y a la Jefatura Superior de Policía. A partir de esa fecha es razonable entender que la Dirección General de la Guardia Civil estaba en situación de conocer que se había producido el hecho configurador de la falta muy grave del artículo 9.11 de la L.O. 11/91, pues la práctica de las diligencias necesarias para la localización y detención interesadas en la orden de busca y captura hubiera dado a conocer que el demandante, del que en la requisitoria se hacía constar su nombre y apellidos, documento nacional de identidad, domicilio y condena, era miembro de la Guardia Civil.
Pues bien, hasta más de dos años después la Administración militar no se dirigió a la Audiencia de Murcia interesando la remisión del testimonio de la sentencia, como resulta del oficio antes transcrito: "El día 6 del presente mes [octubre de 2004] por esta Jefatura de Comandancia se ofició a la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 1ª) interesando copia o fotocopia del testimonio de dicha sentencia, así como del auto de firmeza y de la liquidación de condena que se hubiera practicado [...].".
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
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- Se estima el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 204-2/2007, interpuesto por don Casimiro, representado por la procuradora doña Ana de la Corte Macías, contra las resoluciones del Ministro de Defensa de 13 de febrero de 2006, que le impuso la sanción de separación del servicio, y del siguiente 22 de septiembre, confirmatoria de la anterior.
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- Se declara la nulidad de dichas resoluciones por prescripción de la falta imputada.
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- Procédase a la ejecución de esta resolución con los efectos administrativos y económicos correspondientes.
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- Se declaran de oficio las costas del recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Calvo Cabello, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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