STS, 2 de Julio de 2007

La Sentencia de instancia contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Resultan ser hechos probados y así se declara que en la documentación militar personal del Ex - Guardia Civil D. Inocencio, figuran anotadas las siguientes notas desfavorables.

1. - "En sentencia de fecha 9 de octubre de 1998, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, dimanante del Procedimiento Abreviado número 76/98, se condena al citado ex guardia como autor responsable de un delito de agresión sexual, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena; y al pago de las costas procesales. Como responsable civil indemnizará a Amelia en 150.000 ptas."

   Por Orden 13 de noviembre de 1998, se acuerda el pase a la situación de Suspenso de Funciones a partir de la publicación del B.O.D. 24.11.98.

   Por Resolución de 16 de noviembre de 2000 (BOD. 231) cesa en la situación de Suspenso en Funciones y se reintegra en la Reserva el día 21/09/00. Dicha Sentencia adquirió firmeza el 23 de junio de 1999 .

2. - El Excmo. Sr. Ministro de Defensa por resolución de 28 de julio de 2000, firme el 28/09/00, acuerda la terminación del Expediente Gubernativo nº NUM000 imponiendo al Guardia Civil D. Inocencio la sanción disciplinaria de SEPARACIÓN DEL SERVICIO, como autor de una falta muy grave de "haber sido condenado por Sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas del Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad o cuando la condena fuese superior a un año de prisión, si hubiese sido cometido por imprudencia" prevista en el apartado 11 del art. 9 de la LO. 11/91 de 17 de junio del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, adquiriendo firmeza administrativa con fecha 28 de noviembre de 2000.

Según Certificado de Rehabilitación expedido por el Ministerio de Justicia, el Ex - Guardia Inocencio ha sido rehabilitado del delito por el que fue condenado con fecha 23 de junio de 1999, cuya nota desfavorable figura anotada en su Documentación Militar Personal y se transcribe en los presentes hechos probados con el número 1º.

El interesado solicitó del Excmo. Señor General de División, Subdirector General de Personal de la Guardia Civil, mediante instancia presentada el día 27 de febrero de 2005, la cancelación de dos notas desfavorables obrante en su documentación militar y causadas por una condena penal por delito y una falta muy grave disciplinaria.

Formado el expediente de invalidación que regula el artículo 4 del Real Decreto 555/89, de 19 de mayo (BOE 122 ), se acreditó en él, la rehabilitación del delito cometido y la constancia de una nota desfavorable de fecha 28 de julio de 2000, consistente en separación del servicio por la falta muy grave, prevista en el apartado 11 del art. 9 de la Ley Orgánica 11/1991 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

El Excmo. Sr. General de División, Subdirector General de Personal, mediante resolución de 14 de abril de 2005, notificada al interesado el 26 del mismo mes, acordó conceder la invalidación de la nota consecutiva a la condena penal por un delito de agresión sexual, denegando en cambio la correspondiente a la falta muy grave.

Contra el acuerdo denegatorio antes expresado, interpone el afectado, con fecha 5 de mayo de 2005, Recurso de Alzada ante el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, quien mediante resolución de 27 de julio de 2005, acordó la desestimación del mismo, confirmando, en consecuencia la resolución recurrida.

Notificada la anterior resolución sancionadora al recurrente el día 12 de agosto de 2005, interpuso contra la misma Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario, ante la Sala de Justicia de este Tribunal, mediante escrito que tuvo entrada en este Tribunal, el 16 de septiembre de 2005 ."

La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor:

"FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos, el Recurso Contencioso - Disciplinario Militar Ordinario nº 87/05, interpuesto por el Guardia Civil DON Inocencio, contra la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, de 27 de julio de 2005, por la que se confirmó la anteriormente dictada por el Excmo. Sr. General de División, Subdirector General de Personal, de 14 de abril de 2005, por las que se le denegaba la cancelación de la anotación de la sanción de "Separación del Servicio", resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a derecho".

Notificada que fue la Sentencia a las partes, la Procuradora Dª Ana de la Corte Macías, en representación del dicho ex Guardia Civil D. Inocencio, mediante escrito de fecha 04.12.2006 anunció el propósito de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto del Tribunal sentenciador de fecha 31.01.2007 .

Personadas las partes ante esta Sala, la representación causídica del Sr. Inocencio, mediante escrito de fecha 20.03.2007, formalizó el Recurso anunciado que fundamentó en los siguientes motivos:

Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciando la vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución que proclama los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, al proceso con todas las garantías, a utilizar las pruebas pertinentes para la defensa, y la proscripción de la indefensión.

Por la misma vía casacional se denuncia la infracción del art. 25.1 CE que garantiza el derecho a la legalidad sancionadora.

Por el cauce que autoriza el art. 88.1.d) de la citada Ley Jurisdiccional, se denuncia la infracción de corriente legalidad representada por los arts. 72.1 LO. 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas; 88.1. c) de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Personal de la Guardia Civil, y 2.1 del RD. 555/1989, de 19 de mayo, sobre cancelación de notas desfavorables en la documentación militar.

De nuevo por vulneración de derechos fundamentales, referidos a lo dispuesto en el art. 25.2 CE, sobre orientación de las penas privativas de libertad, y art. 9.3 sobre motivación de las Resoluciones (administrativas en este caso).

Dado traslado del Recurso al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, esta parte en su escrito de fecha

24.04.2007 solicitó la íntegra desestimación de la pretensión casacional.

Mediante proveído de fecha 25.05.2007 se señaló el día 26.06.2007 para la deliberación, votación y fallo del Recurso, acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de la presente Sentencia.

Por la vía que autoriza el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración de una diversidad de derechos fundamentales concretados en la presunción de inocencia, al proceso con todas las garantías e interdicción de indefensión (arts. 24.1 y 2 CE ). Respecto de este motivo lo primero que debemos hacer notar es el escaso rigor con que se formula la presente pretensión casacional; y ello es así por las siguientes razones:

1. Aunque en el enunciado del motivo se dice recurrir la Sentencia de instancia, realmente lo que se impugna es la Resolución de la Dirección General de la Guardia Civil que confirmó en Alzada otra del Subdirector General de Personal de dicho Instituto, que denegó la cancelación o invalidación de la nota obrante en la documentación personal militar del recurrente, consistente en la falta disciplinaria muy grave prevista en el art. 9.11 LO. 11/1991, de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "Haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas del Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad", que determinó la imposición de la sanción de Separación del Servicio, lo que se acordó por el Ministro de Defensa en Resolución de fecha 28.07.2000 concluyendo así el Expediente Gubernativo 148/1999 seguido al hoy recurrente. Con ello se desenfoca el objeto de este Recurso extraordinario que solo puede referirse a la Sentencia del Tribunal "a quo", y no a las actuaciones administrativas ni a la decisión que dieron fin a las mismas; como venimos diciendo con reiterada virtualidad en Sentencias recientes 09.03.2005; 07.11.2006; 20.04.2007; 28.05.2007 y últimamente en la de fecha 12.06.2007 .

2. En segundo lugar porque se reproducen ahora los argumentos empleados ante el Tribunal sentenciador, como si de una Apelación se tratara en que se impugna en régimen abierto lo anteriormente resuelto, cuando en puridad en este trance casacional solo pueden invocarse los motivos tasados legalmente previstos para la censura puntual de la dicha Sentencia de instancia (Sentencia 12.06.2007 y las que en ella se citan).

3. En momento alguno se dice cuáles hayan sido las garantías esenciales del procedimiento seguido que se hubiera lesionado, como tampoco se concreta en qué haya consistido la merma o limitación del Derecho de defensa, al servicio del cual se conciben los demás derechos instrumentales proclamados en el art. 24 CE, pues solo deben computarse al objeto de que se trata las infracciones causantes de real y efectiva indefensión con relevancia constitucional, y no las de mero carácter procesal que no hubieran producido la dicha consecuencia (STC. recientemente 116/2007, de 21 de mayo y nuestras Sentencias 10.06.2005;

   12.06.2006; 29.03.2007; 25.05.2007 y últimamente 12.06.2007 ).

4. El motivo en su conjunto no ofrece consistencia argumental, si se tiene en cuenta que lo que en el fondo se cuestiona es la adecuación a derecho de aquella Resolución denegatoria de la cancelación de la nota, que refleja la sanción de Separación del Servicio impuesta en el año 2000, a cuyo efecto el hoy recurrente dedujo la correspondiente solicitud acompañada de las certificaciones atinentes a dicha petición, que se denegó por los fundamentos que constan en aquella Resolución desestimatoria y que han sido confirmados en vía jurisdiccional por el Tribunal sentenciador. Con lo que no tiene sentido invocar la vulneración de todo un conjunto de derechos fundamentales que no se han visto comprometidos en el sencillo trámite seguido para la substanciación y decisión del pedimento que efectuado por quien ahora recurre.

   Se desestima el motivo.

Igual suerte desestimatoria y aún con mayor razón, aguarda al segundo de los motivos en el que se denuncia la infracción del derecho fundamental a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE ).

Por este cauce el recurrente pone en cuestión la juridicidad de la sanción impuesta en aquel Expediente Gubernativo 148/1999 cuya cancelación se interesa, lo que constituye ahora una pretensión de todo punto improcedente sustraída a la posibilidad de su examen en este Recurso. El motivo, en puridad, pudo inadmitirse por su manifiesta falta de fundamento (art. 93.2 d) de la Ley Jurisdiccional Contencioso - Administrativa), debiendo en este momento acordarse su desestimación.

En los mismos términos desestimatorios debemos pronunciarnos respecto del cuarto de los motivos, cuyo examen anteponemos al referirse de nuevo el recurrente a la violación de derechos fundamentales ahora concretados en la falta de motivación que se imputa a la Resolución administrativa, así como en la infracción de lo dispuesto en el art. 25.2 CE, sobre orientación de las penas privativas de libertad y medidas de seguridad hacia la reeducación y reinserción social de los penados.

En cuanto a la primera queja debemos responder que la misma es infundada, porque las Resoluciones denegatorias de la solicitud de cancelación de la nota disciplinaria, tanto la del Subdirector General de Personal como la confirmatoria en la Alzada que dictó el Director General de la Guardia Civil, ambas están motivadas y fundadas en derecho de modo que el peticionario vió contestado aquel pedimento en términos desestimatorios pero razonadamente fundados en aplicación congruente de la normativa atinente a lo que se instó. Se cumple el deber constitucional de la debida motivación que venimos extendiendo a las Resoluciones administrativas (Sentencias 31.05.2001; 24.06.2002; 03.10.2004; 27.02.2004; 22.12.2004;

18.04.2005; 06.05.2005 y 13.02.2006, entre otras). El derecho a la respuesta motivada y a la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE ), se ha visto definitivamente colmado a través de los contenidos de la Sentencia de instancia (art. 120.3 CE ), a la que no se refiere, como debería la queja que ante nosotros se deduce.

La mención de lo dispuesto en el art. 25.2 CE carece de cualquier viabilidad, porque el presente Recurso Contencioso Disciplinario Militar no se contrae a la imposición de cualquier pena privativa de libertad o medida de seguridad, sino a la procedencia de la cancelación de la nota en la que consta una sanción consecutiva a la comisión de una falta disciplinaria muy grave, consistente en la previa condena penal por delito doloso. Como acertadamente adujo en la instancia la Abogacía del Estado y recoge la Sentencia recurrida, la orientación de dichas penas y medidas de seguridad es cuestión ajena al ámbito disciplinario, y en ningún caso puede invocarse dicho precepto para pretender la recolocación laboral de los penados y, aún en menor medida, de quienes hayan sido corregidos con la sanción máxima de Separación del Servicio.

El motivo, asimismo carente de fundamento, se desestima.

Resta por examinar el tercero de los motivos basado en alegaciones por infracción de ordinaria legalidad, mediante las que el recurrente sostiene la procedencia de la cancelación de todas las notas desfavorables que consten en la documentación militar de los miembros de la Guardia Civil, sin excluir la correspondiente a la sanción de Separación del Servicio.

Se reiteran las alegaciones hechas en la instancia que fueron contestadas en la Sentencia conforme a razones, confirmatorias de la Resolución administrativa, que esta Sala comparte en su totalidad. En efecto, la mención que se hace de lo dispuesto en el art. 2.1 del RD. 555/1989, de 19 de mayo, sobre cancelación de notas desfavorables en la documentación militar, guarda relación con la anterior Ley reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas 12/1985, de 27 de noviembre, que ha sido derogada por a vigente LO. 8/1998, de 2 de diciembre, a la que debe acudirse en lo atinente a la cancelación de notas desfavorables (señaladamente art. 72 ).

De otro lado, el art. 60 LO. 11/1991, de 17 de junio, reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, se limita a declarar la posible cancelación de dichas notas por el transcurso de los plazos de buena conducta que el precepto establece, según se trate de sanciones impuestas por faltas leves, graves o muy graves a contar desde el cumplimiento de las mismas. Nada se dice sobre la sanción de Separación del Servicio acerca de cuyo carácter permanente e irreversible nos hemos pronunciado en diversas ocasiones (por todas Sentencia 27.10.2003 ). Ciertamente la Separación del Servicio constituye causa de pérdida de la condición de Guardia Civil (art. 88.1 .d) Ley 42/1999, de Personal de la Guardia Civil ), y de militar de carrera que el sancionado ostentaba por su condición de miembro de dicho Instituto (arts. 23 LO. 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional; 2.2 y 21 Ley 42/1999 y 9.b. LO. 9/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad).

Con la imposición de esta sanción quien la sufre queda apartado definitivamente de dicho Cuerpo en los términos previstos en el art. 17 LO. 11/1991, sin posibilidad de reingresar al servicio de las Administraciones Públicas (art. 30.1 .e) de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado), de las Fuerzas Armadas (art. 63.2 de la Ley 17/1999, de 12 de mayo, de Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas ) o del propio Instituto de la Guardia Civil (art. 26.2 Ley 42/1999 ). La sanción máxima de que se trata no es susceptible de rehabilitación, al contrario de lo que sucede, excepcionalmente y según lo previsto en el art. 88.1 c) Ley 42/1999, en los casos en que el cese en la relación de servicios profesionales se hubiera producido como consecuencia de la condena a pena principal o accesoria de pérdida de empleo, o de inhabilitación absoluta o especial para empleo o cargo público, correspondiendo la decisión al Consejo de Ministros cumplidas las condiciones que dicho precepto establece. Esta posibilidad rehabilitadora no está prevista para los casos en que la pérdida de la condición de Guardia Civil se hubiera debido a la imposición de la sanción que nos ocupa. A este objeto resulta aplicable lo dispuesto en el art. 72.1 LO. 8/1998, de 2 de diciembre, a que remite la Disposición Adicional Primera de LO. 11/1991 en cuanto que aquella normativa tiene carácter supletorio respecto de lo no previsto en esta última. Dicho art. 72.1 exceptúa la expresada sanción de la regla general según la cual resultan cancelables las notas desfavorables a instancia del interesado. Tal precepto no ha sido dejado sin efecto por lo dispuesto en el art. 81.1.c) de la Ley 42/1999, como se sostiene en el Recurso, porque la situación a que se refiere este último precepto difiere evidentemente de lo dispuesto en el art. 72.1, desde el momento en que la Separación del Servicio afectante a quien recurre se impuso como consecuencia de Expediente Gubernativo seguido por falta disciplinaria muy grave, que es ajeno a la pérdida de empleo o inhabilitación para empleo o cargo público en razón de condena por delito que produzca tal efecto derivado de la pena principal o accesoria que se hubiera impuesto.

Con desestimación de este último motivo y del Recurso en su totalidad.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,