Sentencia nº 106/2009 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 4 de Febrero de 2009

Procedimiento:PENAL
Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Fecha de Resolución: 4 de Febrero de 2009
Número de Resolución:106/2009
Número de Recurso:1185/2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ATENUANTE DILACIONES INDEBIDAS: el término inicial no se computa desde la fecha del hecho, sino desde la imputación. PRINCIPIO ACUSATORIO: no se vulnera cuando se acusa como autor directo y se condena como cooperador necesario. No indefensión.PRUEBA PERICIAL: sumario ordinario. La prueba practicada por un solo perito es valorable por la Sala de instancia.DESÓRDENES PÚBLICOS Y DAÑOS: no hay concurso ideal, sino punición por separado.PRUEBA: INICIATIVA DEL TRIBUNAL, art. 729 LECrim.COOPERADOR NECESARIO: no siempre tiene el dominio del hecho. Diferencias con la complicidad.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Jaime, Jesús Manuel, Germán, Carlos Francisco e Ernesto contra sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección Primera) de fecha 29 de abril de 2008, en causa seguida contra Jaime, Germán, Jesús Manuel ; Carlos Francisco, Ernesto, Imanol, Juan Ramón, Julián, Eusebio, Ramón, Alexander, Rogelio, Jose Manuel y Simón, por delito continuado de daños y delito de desórdenes públicos, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. Don Manuel Marchena Gómez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes representados por el Procurador Don Javier Cuevas Rivas.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción número 2, instruyó Sumario número 36/2004, contra Jaime y 13 más y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Nacional, Rollo de Sala núm. 27/2005 que, con fecha 29 de abril de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- El día de Septiembre del año 2.000, sobre las 1.30 horas, en la localidad de Galdacano (Vizcaya) una serie de personas, formando un grupo, compuesto por unas veinte a treinta individuos provenientes de diversas poblaciones de la Comunidad Autónoma del País Vasco, llegaron a la calle principal de dicha población la Avda. Juan Bautista Uriarte, y ocultando su rostro encapuchados y usando guantes de latex, utilizando material explosivo e incendiario que había preparado a tal fin, procedieron a causar daños con mazas y palos y a lanzar los artefactos contra los inmuebles ubicados en dicha avenida, afectando a diversas entidades bancarias, y a viviendas que se encontraban ocupadas pos sus moradores, generando daños e incendios alterando el orden público.

Entre las personas que formaban dicho grupo se encontraban Germán, mayor de edad, sin antecedentes penales; Jesús Manuel, mayor de edad, sin antecedentes penales; Carlos Francisco, mayor de edad, sin que le consten antecedentes penales; e Ernesto, mayor de edad, sin que le consten antecedentes penales, utilizando material explosivo e incendiario que les habían suministrado entre otras personas Jaime, mayor de edad, sin antecedentes penales.

Los artefactos explosivos e incendiarios lanzados por los integrantes de dicho grupo ocasionaron daños en los siguientes inmuebles:

Una vivienda sita en la AVENIDA000 núm. NUM000, piso NUM001, propiedad de Gabino en la que se causaron daños por 391,46 €.

Incendio en una Sucursal del BBVA sita en la citada Avenida nums. 14-16, que generó daños tasados en 2.028,63 €.

Incendio en la Sucursal del B.S. C.H. sita en el num. 20 de la mencionada Avenida, generando daños por valor de 107.562,84 €.

Daños en una sucursal del banco de Vasconia del num. 20 de la mencionada Avenida valorados en 5.564 € y en el cajero automático por 19.435,60 €.

Asimismo daños en el local de dicha entidad sito en el num. 24 de dicha calle por 17.006,15 €.

Daños en la vivienda sita en el piso NUM001 de la AVENIDA000, num. NUM000, tasados en 391,46 €.

Daños en oficina bancaria de la BBK sita en dicha Avenida num. 30 por 824,25 €.

Daños en la Joyería Bermudez del num. 14 de la citada Avenida tasados en 8.259,01 €.

Daños en la Sucursal de la Caja Rural Vasca sita en la calle Lepurdi num. 3 de Galdácano tasados en 1.642,90 €.

Daños en la sucursal del Banco de Vitoria del num. 18 de la Avda. Juan Bautista Uriarte tasados en 92.570,29.

Daños en la Sucursal del banco de Comercio del num. 17 de la citada Avenida tasados en 328,85€.

Y daños en la vivienda sita en la CALLE000 num. NUM002 de Galdacano propiedad de Felix tasados en 256,91 €.

Una vez apareció en el lugar la Ertzaintza, el grupo se disolvió, abandonando en el lugar de los hechos diverso material explosivo e incendiario aun no utilizado; envoltorios y cajas y guantes de latex usados por los mismos.

La Ertzaintza recogido (sic) y custodió para su entrega al Juzgado y examen pericial diversos objetos consistentes en: Una botella de plástico de 2 litros; Una caja de cartón conteniendo guantes de latex; ocho guantes de latex; dos mazas.; capuchas; guantes de latex usados; cohetes con clavos; cócteles molotov, una camiseta con dibujo con ojos; y una bolsa de basura azul reciclable.

Los artefactos eran portados en bolsas de basura reciclables en las que se encuentran dos huellas una correspondiente a Jaime, y otra a ocho (sic) procesado en rebeldía actualmente.

Germán, utilizo guantes de latex en los que se hallaron en el lugar de los hechos usados, comparado el ADN de quien los utilizó con una muestra abandonada por este procesado en una cafetería en una colilla que arrojo en zona pública tras la pericial correspondiente, y fue recogida por la Ertzaintza, con un resultado de identidad de 31.500.000.000 %.

Jesús Manuel ; Carlos Francisco e Ernesto, junto con los dos antes citados y tras (sic) personas que no han podido ser plenamente identificadas, formaban parte del grupo que llevo a cabo los ataques a las entidades bancarias y los daños en estas y en las viviendas ubicadas en tales inmuebles.

El procesado Jesús Manuel formulo denuncia alegando haber sufrido malos tratos y torturas durante su declaración policial, la que fue sobreseida libremente y archivada por el Juzgado de Instrucción num. 1 de Vitoria mediante auto de 12.9.06, desestimada la reforma interpuesta contra el mismo por auto de 18.10.06 y confirmada por la Audiencia Provincial de Alava en 28.12.06.

El procesado Jose Manuel formulo denuncia alegando haber sufrido malos tratos y torturas durante su declaración policial, la que fue sobreseida provisionalmente y archivada por el Juzgado de Instrucción num. 1 de Vitoria mediante auto de 14.03.04, desestimada la reforma interpuesta contra el mismo por auto de 18.04.05 y confirmada por la Audiencia Provincial de Alava en 16.06.05.

El procesado Jaime formulo denuncia alegando haber sufrido malos tratos y torturas durante su declaración policial, la que fue sobreseída provisionalmente y archivada por el Juzgado de Instrucción num. 1 de Vitoria mediante auto de 23.9.03, desestimada la reforma interpuesta contra el mismo por auto de 9.02.04 y confirmada por la Audiencia Provincial de Alava en 12.03.04.

El procesado Germán formulo denuncia alegando haber sufrido malos tratos y torturas durante su declaración policial, la que fue sobreseída provisionalmente y archivada por el Juzgado de Instrucción num. 1 de Vitoria mediante auto de 15.10.03, desestimada la reforma interpuesta contra el mismo por auto de 13.11.03 y confirmada por la Audiencia Provincial de Alava en 12.01.04.

El procesado Carlos Francisco formulo denuncia alegando haber sufrido malos tratos y torturas durante su declaración policial la que fue sobreseída provisionalmente y archivada por el Juzgado de Instrucción num. 1 de Vitoria mediante auto de 27.05.05, desestimada la reforma interpuesta contra el mismo por auto de 8.11.05 y confirmada por la Audiencia Provincial de Alava en 1.03.06.

El procesado Ernesto formulo denuncia alegando haber sufrido malos tratos y torturas durante su declaración policial, la que fue sobreseída provisionalmente y archivada por el Juzgado de Instrucción num. 1 de Vitoria mediante auto de 29.01.04, desestimada la reforma interpuesta contra el mismo por auto de 23.04.04 y confirmada por la Audiencia Provincial de Alava en 1.07.04.

No consta acreditada suficientemente la participación de los acusados Imanol, Juan Ramón, Julián Y Jose Manuel.

El propietario de la Joyería Bermúdez y las entidades BBVA; Banco de Vasconia y BBK han renunciado a las acciones ejercitadas en esta causa como perjudicados (sic)".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: I.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a:

  1. Jaime, como autor responsable de un delito ya definido de daños continuados previsto y penado en los arts. 266 y 74 en relación con el art. 263 del Código Penal en la redacción vigente en el momento de los hechos pero atendiendo a la modificación sufrida por este precepto derivada de la L.O. 7/2000 por ser mas beneficiosa para el reo a la pena de TRES AÑOS DE PRISION.

    Y asimismo como autor responsable de un delito ya definido de desordenes públicos previsto y penado en el art. 557.1 del Código Penal vigente a la pena de DOS AÑOS DE PRISION.

  2. Germán, como autor responsable de un delito ya definido de daños continuados previsto y penado en los arts. 266 y 74 en relación con el art. 263 del Código Penal en la redacción vigente en el momento de los hechos pero atendiendo a la modificación sufrida por este precepto derivada de la L.O. 7/2000 por ser mas beneficiosa para el reo a la pena de TRES AÑOS DE PRISION.

    Y asimismo como autor responsable de un delito ya definido de desordenes públicos previsto y penado en el art. 557.1 del Código Penal vigente a la pena de DOS AÑOS DE PRISION.

  3. Jesús Manuel como autor responsable de un delito ya definido de daños continuados previsto y penado en los arts. 266 y 74 en relación con el artº 263 del Código Penal en la redacción vigente en el momento de los hechos pero atendiendo a la modificación sufrida por este precepto derivada de la L.O. 7/2000 por ser mas beneficiosa para el reo a la pena de TRES AÑOS DE PRISION.

    Y asimismo como autor responsable de un delito ya definido de desordenes públicos previsto y penado en el artº 557.1 del Código Penal vigente a la pena de DOS AÑOS DE PRISION.

  4. Carlos Francisco como autor responsable de un delito ya definido de daños continuados previsto y penado en los arts. 266 y 74 en relación con el artº 263 del Código Penal en la redacción vigente en el momento de los hechos pero atendiendo a la modificación sufrida por este precepto derivada de la L.O. 7/2000 por ser mas beneficiosa para el reo a la pena de TRES AÑOS DE PRISION.

    Y asimismo como autor responsable de un delito ya definido de desordenes públicos previsto y penado en el artº 557.1 del Código Penal vigente a la pena de DOS AÑOS DE PRISION.

  5. Ernesto como autor responsable de un delito ya definido de daños continuados previsto y penado en los arts. 266 y 74 en relación con el artº 263 del Código Penal en la redacción vigente en el momento de los hechos pero atendiendo a la modificación sufrida por este precepto derivada de la L.O. 7/2000 por ser mas beneficiosa para el reo a la pena de TRES AÑOS DE PRISION.

    Y asimismo como autor responsable de un delito ya definido de desordenes públicos previsto y penado en el artº 557.1 del Código Penal vigente a la pena de DOS AÑOS DE PRISION.

    A todos ellos se les impone la condena accesoria ya definida de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y empleo o cargo publico durante el tiempo de condena.

    1. Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Imanol ; Juan Ramón ; Julián ; Jose Manuel, Simón ; Eusebio ; Ramón ; Alexander Y Rogelio, de los delitos por los que eran acusados, por los motivos expuestos en cada caso.

    2. Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS RESPONSABLES CIVILES a los condenados Jaime ; Germán, Jesús Manuel ; Carlos Francisco E Ernesto, imponiéndoles la obligación solidaria de reparar el daño causado por vía de indemnizar los importes peritados de los mismos y sus intereses en la forma legal, los que se fijaran en ejecución de esta sentencia.

    3. Que en cuanto a la imposición de costas debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados declarados responsables criminalmente de los hechos al pago de las mismas proporcionalmente, declarando de oficio la parte correspondiente a los procesados absueltos.

    4. Que se acuerda el comiso de las evidencias intervenidas.

    Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación (sic)".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación legal de Jaime y Jesús Manuel, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Al amparo del número 3º del art. 851 LECrim, por quebrantamiento de forma consistente en no haber resuelto la sentencia recurrida la pretensión alternativa formulada de apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, respecto de ambos recurrentes. II.- Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por vulneración del principio acusatorio, al amparo del art. 852 LECrim, respecto de Jaime, proclamado en el art. 24.2 de la CE. III.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 557.1 en relación con el art. 28 CP, respecto de Jaime. IV.- Al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 263 y 266 en relación con el art. 28 CP, respecto de Jaime. V.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 28 e inaplicación del art. 29 CP, en relación con los delitos de Desórdenes Públicos y Daños, respecto de Jaime. VI.- Al amparo del art. 852 LECrim, por infracción del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 CE, respecto de Jaime. VII.- Al amparo del art. 852 LECrim, por infracción del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 CE, respecto de Jesús Manuel..

Quinto

La representación legal de Germán, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ, por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes, proclamado en el art. 24.2 CE. II.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, proclamado en el art. 24.2 CE. III.- Al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida inaplicación del art. 77 CP y subsidiariamente, por quebrantamiento de forma del número 3º del art. 851 LECrim, por no haber resuelto la sentencia la pretensión de aplicación del concurso ideal del art. 77 CP. IV.- Al amparo del art. 852 LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ, por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes, proclamado en el art. 24.2 CE.

Sexto

La representación legal de Carlos Francisco e Ernesto, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida inaplicación del art. 77 CP y subsidiariamente, por quebrantamiento de forma del número 3º del art. 851 LECrim, por no haber resuelto la sentencia la pretensión de aplicación del concurso ideal del art. 77 CP. II.- Al amparo del art. 852 LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ, por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes, proclamado en el art. 24.2 CE. III.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por infracción del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, proclamado en el art. 24.2 CE.

Séptimo

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de 21 de octubre de 2008, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Octavo

Por Providencia de 7 de enero de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Noveno

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 3 de febrero de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Jaime y Jesús Manuel

PRIMERO

I.- El primero de los motivos, cuya estimación o desestimación afectaría a ambos recurrentes, se fundamenta en el art. 851.3 de la LECrim, denunciando quebrantamiento de forma, incongruencia omisiva, por no haber resuelto todos los puntos que fueron objeto de acusación o defensa.

A juicio de la defensa de los recurrentes, tal vicio in iudicando se habría producido por el hecho de que, en las conclusiones provisionales, se incluyó una "cuarta-bis", mediante la que se invocaba la atenuante analógica de dilaciones indebidas. La sentencia ignoró absolutamente esta cuestión y en la página 41 se limita a hacer una referencia global a la ausencia de circunstancias agravantes. En el desarrollo del motivo la parte recurrente hace una secuencia cronológica de lo que, a su juicio, justificaría la apreciación de la atenuante.

El motivo no es viable.

Como puntualiza el Ministerio Fiscal, las alegaciones del recurrente y, sobre todo, su petición de que sea esta Sala la que aprecie en sentencia la concurrencia de la atenuante reivindicada, permiten deducir que la verdadera voluntad impugnativa no es la de provocar la devolución de la causa al Tribunal a quo (art. 901 bis a LECrim ), sino que sea esta Sala la que -como si un motivo por infracción de ley se hubiera articulado- se pronuncie sobre la circunstancia modificativa cuya aplicación se insta.

Desde esta perspectiva, el examen de las actuaciones pone de manifiesto que en el escrito de conclusiones provisionales - folios 154 a 158, tomo I del rollo-, la defensa de ambos recurrentes no precisó en la conclusión primera, qué interrupciones ni qué retrasos habían de ser calificados como indebidos. Tampoco en el acto del juicio oral, al elevar a definitivas el escrito de calificación provisional, se subsanó esta exigencia, sin la cual la apreciación de la atenuante se ve sumamente dificultada.

Sea como fuere, con el deseo de evitar cualquier atisbo de indefensión, esta Sala ha examinado el posible respaldo a las alegaciones impugnatorias formuladas en el desarrollo del motivo. Es cierto que un plazo de ocho años, sin otra matización, puede considerarse bien distante del ideal de un plazo justo. Sin embargo, el fundamento material de la atenuante cuya aplicación reivindica el recurrente, obliga a importantes puntualizaciones. La referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla, sin más, la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud.

El tratamiento por esta Sala de la atenuante de dilaciones indebidas ha perseguido, desde el primer momento la reparación de los inadmisibles efectos de una respuesta jurisdiccional tardía y ajena al plazo razonable. El legislador no ha proporcionado reglas específicas, pero ha admitido que circunstancias posteriores a la comisión del hecho puedan operar extinguiendo parte de la culpabilidad (art. 21.4 y 5 CP, atenuantes de confesión del hecho y reparación del daño). Es indudable, entonces, que existe una analogía que permite fundamentar la aplicación del art. 21.6º CP porque todos los hechos posteriores que tienen un efecto compensador de la culpabilidad deben operar como atenuantes de la pena. Lo importante es el significado, no la morfología de la circunstancia (cfr. SSTS 2036/2001, de 16 de noviembre, 1506/2002, de 19 de septiembre, 1620/2003, 27 de noviembre, 344/2004, 12 de marzo, 865/2005, 24 de junio, en aplicación del acuerdo adoptado en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de mayo 1999).

Y examinando la razonabilidad de ese distanciamiento respecto de lo que pudiera considerarse un plazo ideal, se observa que el sumario, en el que se habían dictado 14 autos de procesamiento, fue declarado concluso por resolución de fecha 17 de diciembre de 2005, recibido en la Audiencia Nacional el 9 de enero de 2006, dictándose auto de confirmación de la conclusión del sumario con fecha 17 de enero de 2006. Resulta indispensable, en nuestra tarea de ponderación del alcance y significado de las alegadas dilaciones, reparar en el hecho de que, por ejemplo, el día 11 de abril de 2006 se dio traslado a la defensa, en la fase intermedia, para el trámite de instrucción, siendo necesario que, ante la falta de respuesta por su parte, con fecha 23 de junio de 2006, se requiriera la devolución de la causa al Procurador de los acusados, recibiéndose aquélla con fecha 6 de julio de 2006 (folio 71 del rollo). La aparente pérdida del tomo 31 obligó a un nuevo requerimiento al mismo Procurador, a fin de que informara sobre la falta del mencionado tomo, siendo reiterado el requerimiento el día 11 de septiembre de 2006 (folio 76). Mediante comparecencia verificada el día 14 de septiembre de 2006, el Procurador de los acusados puso de manifiesto que, según le indicaban los Letrados, aquel tomo nunca fue objeto de traslado por la Sala. Esa incidencia provocó una nueva paralización al expresar el Ministerio Fiscal la imposibilidad de formular acusación y la inaplazable exigencia de que se procediera a la reconstrucción del tomo 31. Después de una serie de vicisitudes surgidas con ocasión del recurso del Ministerio Fiscal, la defensa formuló calificación provisional el día 31 de julio de 2007, obligando al órgano jurisdiccional a requerirle para que precisara si su labor de defensa abarcaba a todos los inicialmente representados o, por el contrario, declinaba la representación de aquellos otros procesados que no habían sido citados expresamente en el escrito de defensa (folio 177), presentándose entonces un segundo escrito para el resto de los acusados con fecha 12 de septiembre de 2007 (folio 180). El juicio oral dio comienzo el día 24 de enero de 2008, dictándose sentencia con fecha 29 de abril de 2008.

En definitiva, las circunstancias del hecho objeto de enjuiciamiento, el número de procesados, la apertura del sumario dos años después de su sobreseimiento por falta de autor y -también hay que decirlo-, la falta de colaboración de la defensa, que hubo de ser requerida por agotamiento del término concedido, viéndose obligada a presentar un segundo escrito de defensa ante las omisiones del primero, impiden ahora calificar de irrazonable el tiempo transcurrido hasta el momento del enjuiciamiento.

El motivo ha de ser desestimado por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  1. El segundo de los motivos se formula al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE ), vulneración del principio acusatorio respecto del recurrente Jaime.

    Se alega que la sentencia cuestionada, para fundamentar la condena de Jaime, ha alterado los hechos tal y como fueron ofrecidos por la acusación. La participación inicialmente atribuida a Jaime implicaba su intervención directa en los incidentes que se relatan en el factum. La defensa propuso, sin embargo, una prueba encaminada a acreditar que su defendido no estaba allí en el momento en que acaecieron los hechos. La sentencia -sin que mediara modificación de conclusiones en tal sentido- altera los hechos imputados y, pese a reconocer la ausencia del recurrente, le imputa el haber proporcionado a los autores material explosivo e incendiario. Ese cambio de imputación -se razona- ha generado indefensión y quebrantado el principio acusatorio.

    El motivo no es viable.

    En nuestra STS 362/2008, 13 de junio, nos hacíamos eco de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -de la que las SSTC 122/2000, 16 de mayo y 53/1987, 7 de mayo, son fieles exponentes-, sobre el principio acusatorio, en la exigible correlación entre acusación y defensa. Allí se explica que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de «contestación» o rechazo de la acusación. Permite en el proceso penal la posibilidad de la contradicción, vale decir la confrontación dialéctica entre las partes. Conocer los argumentos del adversario hace viable manifestar ante el Juez los propios, indicando los elementos de hecho y de Derecho que constituyen su base, así como, en definitiva, una actuación plena en el proceso. Así pues, «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia» (SSTC 11/1992, F. 3; 95/1995, F. 2; 36/1996, F. 4 ), vinculando al juzgador e impidiéndole exceder los términos en que venga formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en la misma ni sobre las cuales por lo tanto, el acusado haya tenido ocasión de defenderse» (SSTC 205/1989, F. 2; 161/1994, y 95/1995, F. 2 ). Sin embargo la correlación de la condena con la acusación no puede llevarse al punto que impida al juzgador el modificar la calificación de los hechos en tela de juicio con los mismos elementos que han sido o hayan podido ser objeto de debate contradictorio.

    En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal (SSTC 10/1988, de 1 de febrero, F. 2; 225/1997, de 15 de diciembre, F. 3; 302/2000, de 11 de diciembre, F. 2; y la ya citada 228/2002, F. 5 ).

    Aplicando esta doctrina al supuesto de hecho que es objeto de nuestra atención, la presencia en el lugar en el que se desarrollaron los incidentes o, en su caso, la posible ausencia del recurrente, fue objeto de controversia a lo largo de las sesiones del juicio oral. Fue también objeto de debate el alcance probatorio de la huella aparecida en una de las bolsas en las que se transportó material explosivo e inflamable -hecho decisivo para la conclusión de la Sala acerca de la condición del recurrente como cooperador necesario-. Y fueron también interrogados aquellos coimputados que inicialmente afirmaron la estancia de Jaime en el lugar de los hechos - Jesús Manuel y Carlos Francisco -. Incluso el también procesado Ernesto reconoció haber recibido instrucciones del propio Jaime para realizar actos violentos en Galdácano.

    En suma, tanto si se considerara que el acusado recurrente lanzó alguno de los artefactos incendiarios -autoría directa-, como si se estimara que limitó su contribución al suministro de los explosivos -participación por cooperación necesaria-, ambos extremos habían sido formalmente integrados en el ámbito deliberativo llamado a definir la capacidad decisoria del Tribunal a quo. Y, por tanto, no habría habido vulneración alguna del principio acusatorio. Tal conclusión -no ajena al tenor literal del art. 733.3 de la LECrim- cuenta con el respaldo de la jurisprudencia de esta Sala.

    En efecto, la STS 677/2003, 7 de mayo- con cita de la STS 221/2001, de 19 de febrero, recuerda, entre otros extremos, que el contenido de la acusación en cuanto a los hechos y en cuanto a su calificación jurídica determina los límites del proceso, de tal modo que (...) la apreciación por el Tribunal de un grado de participación inferior al de la acusación, puede acordarse libremente por el Tribunal sin necesidad de someter a debate tal transmutación calificadora (STS 114/1995, 10 de noviembre ), siempre que no se adopten en la resolución hechos distintos a los incluidos en las conclusiones de las partes acusadoras y que la sanción que se imponga no sea superior o por delito distinto que no fuere homogéneo todo con el fin de no dejar indefenso al acusado ante hechos o peticiones de pena que no hubiera conocido con tiempo para defenderse adecuadamente.

    El motivo, por tanto, ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

  2. Los motivos tercero, cuarto y quinto del recurso, todos ellos referidos al acusado Jaime, son susceptibles de tratamiento unitario. Todos ellos se formulan al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denunciando error de derecho.

    En los motivos tercero y cuarto, se aduce aplicación indebida del art. 28 del CP, en relación con los arts. 557.1 -desórdenes públicos- y 263 y 266 -daños-. Argumenta el recurrente que ambas figuras delictivas han sido indebidamente aplicadas, pues el acusado no puede ser autor de ninguna de ellas. A juicio de la defensa, el delito de desórdenes públicos, tal y como los hechos han sido calificados por la Sala de instancia, es un delito de tendencia que, como tal, impone la intervención directa, sin que sea suficiente la contribución mediante actos periféricos respecto de los hechos ocurridos. La facilitación de elementos incendiarios no permitiría construir la participación en el delito de desórdenes públicos. Además, el delito de daños no permite su condena como cooperador necesario, en la medida en que nunca tuvo el dominio del hecho.

    El quinto de los motivos, sostiene que la Sala de instancia ha aplicado indebidamente el art. 28, en la medida en que Jaime nunca debió ser condenado con fundamento en aquel precepto, sino como cómplice. De ahí la inaplicación del art. 29 del CP.

    No tiene razón el recurrente.

    1. La identificación que el recurrente hace entre cooperación necesaria y dominio del hecho no es, desde luego, aceptable. Quien coopera a la ejecución del delito con un acto sin el cual no se habría efectuado (art. 28 b), es cooperador necesario pero no siempre puede afirmarse que tenga el dominio del hecho. La cooperación necesaria, en aquellos casos excepcionales en los que el cooperador actúa con carácter previo, en el inicio de la fase ejecutiva del delito, no permite afirmar que aquél tenga el dominio del hecho. En aquellos otros supuestos en los que se repute forma de participación, esa contribución tendrá siempre carácter accesorio frente a una acción principal. En aquellos otros en los que, por el contrario, se presente como una forma de coautoría, adquirirá carácter principal.

      Pues bien, en el presente caso, la contribución del recurrente -proporcionar el material explosivo e incendiario- fue accesoria respecto de la acción principal desplegada por el resto de los acusados -el lanzamiento contra algunos inmuebles de esos artefactos que previamente les habían sido proporcionados-. Pero fue tan accesoria como decisiva para la realización del delito, hasta el punto de que su relevancia no puede ser cuestionada, en la medida en que, de no existir aquellos materiales, la forma de ejecución y el resultado habrían sido sustancialmente distintos.

      En consecuencia, el acusado recurrente fue cooperador necesario, pues abarcó con su dolo el destino que iba a darse a aquellos materiales. No en vano, formaba parte, según describe el factum, de un grupo de unas veinte o treinta personas procedentes de distintas localidades que se iban a dar cita en la calle principal de la localidad de Galdácano con el fin de destrozar el mobiliario urbano y causar importantes desperfectos en los inmuebles allí ubicados.

    2. El recurrente, además, ha de ser reputado autor, no cómplice. De ahí que el art. 28 estuviera debidamente aplicado y no pueda sostenerse la indebida aplicación del art. 29.

      La STS 371/2006, 27 de marzo, con cita de la STS 699/2005, de 6 de junio, recuerda que para la distinción entre la cooperación necesaria y la complicidad, las teorías que se mantienen son la del dominio del hecho y la relevancia de la aportación. La jurisprudencia, por la razón antes apuntada, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última. En efecto, lo que distingue al cooperador necesario como copartícipe del cómplice, no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia (la relevancia) de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores.

      Con otras palabras: el dominio del hecho no se determina sólo mediante la causalidad. Por lo tanto, la cuestión de si el delito se hubiera podido cometer o no sin la aportación debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe la cooperación. Si en el plan la cooperación resulta necesaria, será de aplicación el art. 28, , b) CP. Si no lo es, será aplicable el art. 29 CP. No se trata, en consecuencia, de la aplicación del criterio causal de la teoría de la «conditio sine qua non», sino de la necesidad de la aportación para la realización del plan concreto. En este sentido, la STS 1187/2003, de 24 de septiembre.

      Conforme a este enfoque, mal puede decirse que quien suministró todos los elementos que fueron empleados para causar los desórdenes y los daños que luego se produjeron, no deba responder como cooperador necesario sino como cómplice. Su actuación, insistimos, fue accesoria, pero tan relevante que sin ella, el delito no podría haberse cometido conforme al plan elaborado por todos los imputados.

      Por cuanto antecede, los motivos tercero, cuarto y quinto han de ser desestimados (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

  3. El sexto motivo de casación, también referido al recurrente Jaime, denuncia, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

    La parte recurrente reconoce la práctica de diferentes pruebas. No hubo ayuno probatorio. Sin embargo, estima que ninguna de ellas, por sí o debidamente interrelacionadas, tuvo un carácter netamente incriminatorio. Es decir, no superó el canon de constitucionalidad exigido para que el resultado probatorio pueda considerarse bastante a efectos de neutralizar la presunción de inocencia que ampara a todo imputado en un proceso penal. La sentencia de instancia -se razona- no quiere dar valor a la denuncia de malos tratos, sin embargo, no hay explicación racional que justifique que alguien declare por dos veces en comisaría, cada una de ellas con un contenido distinto y luego rechace ambas declaraciones en presencia judicial. Tampoco las declaraciones de los coimputados pueden reputarse suficientes, pues alguno de ellos llegó a incriminar a otro inculpado - Simón - cuya ausencia en el lugar de los hechos se acreditó mediante una certificación de Instituciones Penitenciarias. Esos testimonios, pues, no tienen la más mínima credibilidad. Y la huella dactilar aparecida en la bolsa de plástico puede ser explicable por el hecho de que el recurrente trabajaba en un supermercado en el que se usaban ese tipo de bolsas.

    El motivo no puede prosperar.

    Una vez más, resulta obligado recordar que cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría.

    Pues bien, la existencia y licitud de la prueba practicada no la cuestiona la defensa de Jaime. Su desacuerdo se refiere a la suficiencia de esa prueba, desarrollando para ello un elogiable esfuerzo argumental para demostrar la falta de solidez del juicio de autoría proclamado por el órgano decisorio. Sin embargo, el Tribunal a quo contó con prueba de cargo nítidamente incriminatoria. La presencia de las huellas del recurrente en las bolsas en las que se hallaban los artefactos explosivos e incendiarios, por sí sola, encierra una prueba de cargo que no puede neutralizarse con la argumentación en contrario de que ese tipo de bolsas se emplean en la pescadería en que trabaja el acusado. En esa bolsa, además, se revelaron huellas del acusado y de otro procesado actualmente en rebeldía.

    En palabras del Tribunal de instancia: "...si tenemos en consideración que en dicha bolsa aparece justo con la huella de Jaime otra huella correspondiente a otro de los procesados, no enjuiciados en este acto por rebeldía, lógicamente cabe deducir tal relación, entre dicha bolsa, los hechos que son objeto del sumario y la intervención de este acusado". Nada apunta a que este razonamiento del órgano decisorio quebrante el canon de racionalidad exigible a toda valoración probatoria.

    Pero esa aptitud incriminatoria del resultado de la prueba pericial no está sola. También la Sala pudo tomar en consideración, además de la declaración de Felix, en los términos que se razona en el FJ 2º a), el testimonio de los coimputados Jesús Manuel, Carlos Francisco e Ernesto. Y si bien la primera de las declaraciones se produjo en sede policial, no sucede lo propio con las otras dos, practicadas ante el Juez Central de instrucción que investigó los hechos denunciados y, por tanto, con todas las garantías de contradicción y defensa.

    El recurrente reprocha a la Sala de instancia que no dé crédito a las denuncias de torturas que siguieron a las declaraciones formuladas. Sin embargo, aun cuando esos testimonios podrían ser prescindibles a la hora de proclamar la autoría del recurrente, lo cierto es que todas las denuncias fueron sobreseídas ante la falta de cualquier prueba que respaldara las imputaciones.

    También censura la defensa el hecho de que se otorgue credibilidad al testimonio de los coimputados cuando hablan de la presencia de Jaime en el lugar de los hechos, constando que ambos se equivocaron al afirmar también la intervención de alguien - Simón - que no estuvo nunca allí por hallarse preso, dato acreditado mediante la oportuna certificación de Instituciones Penitenciarias.

    Sin embargo, aun admitiendo ese error de identificación, no concurre en la declaración de ambos coacusados elemento alguno que obligue a aceptar la imposibilidad de valoración de esos testimonios en aquellos otros extremos a los que la Sala confiera credibilidad. No se olvide, por otra parte, que en el presente caso además la declaración de los coimputados se halla suficientemente corroborada por el incuestionable valor de la huella dactilar hallada en los recipientes plásticos en los que fueron trasladados los explosivos y sustancias inflamables.

    El Tribunal a quo, pues, contó con elementos de juicio válidos y suficientes como para que la afirmación del juicio de autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal de Jaime es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad. El recurrente ofrece ahora una valoración alternativa de los elementos de prueba que fueron practicados y que, más allá de la entendible estrategia defensiva, no pueden desplazar la coherencia de la valoración llevada a cabo por la Sala de instancia.

    El motivo ha de ser desestimado por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  4. El séptimo de los motivos denuncia, con igual fundamento que el precedente -arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim-, alega infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, en este caso, respecto del procesado Jesús Manuel.

    Sostiene la defensa del recurrente que la condena de éste se basa en sus declaraciones policial y judicial. Sin embargo, tales declaraciones incluyen hechos imposibles, que acreditan que no se ajustan a la realidad y, en consecuencia, deberían haber sido insuficientes para condenar. Sólo son explicables como consecuencia de presiones policiales. Su testimonio no puede tener credibilidad alguna, pues inculpó a Jaime cuando la propia Audiencia Nacional no da por acreditada su presencia y participación activa en los hechos y porque también sostuvo la presencia de Simón, cuya ausencia fue inequívocamente acreditada.

    El motivo no es viable.

    La Sala de instancia, es cierto, valora la declaración del acusado que, en presencia judicial, ante el órgano instructor, asistido de Letrado, reconoció su participación en los hechos. En cuanto a las coacciones que luego alegó en juicio, la Sala se expresa en los siguientes términos: "...consta el informe médico forense (folio 2.821) en el que no constata anomalía alguna en la conducta del entonces detenido. Y se ha de indicar que a instancia de su propia defensa se ha traído a la causa testimonio de las resoluciones recaídas en la denuncia que por malos tratos presentó ante la jurisdicción penal, siendo sobreseída y archivada por auto de 1.209.06 (folio 654 y ss del rollo); desestimada la reforma por su parte interpuesta en 18.10.06, así como la desestimación del recurso de apelación por su parte interpuesto mediante auto de 28.12.06 de la Audiencia Provincial de Vitoria ".

    Despejadas las dudas que pudieran planear sobre la integridad de ese testimonio y la libertad con el que fue emitido, su valoración queda sometida a las reglas generales. No hay razón alguna que obligue a aceptar que, mediando denuncia por torturas, luego sobreseída por el Tribunal competente, la valoración del testimonio cuestionado sin éxito deba sustraerse a las reglas generales.

    Y nuestra jurisprudencia al respecto es bien clara. Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse -decíamos en nuestra STS 277/2008, 14 de mayo - acerca de la validez incriminatoria de las declaraciones prestadas en fase de instrucción judicial que luego son rectificadas en el acto del juicio oral. La STS 1241/2005, 27 de octubre, sintetiza el actual estado de la jurisprudencia en esta materia, razonando en su FJ 2º que las declaraciones de los testigos aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende sustancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba (cfr. por todas, SSTS 113/2003, 30 de enero; 1694/2003, 11 de diciembre; 692/1997, 7 de noviembre y 237/1998, 14 de mayo ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

    Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir, susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción (SSTS de 5 de noviembre de 1996 [RJ 1996\8241] y 20 de mayo de 1997 [RJ 1997\4289]; y STC de 29 de septiembre de 1997 [RTC 1997\153 ]). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada, incorporación que puede ser realizada bien por lectura de la misma, bien por interrogatorio de las partes sobre su contenido esencial, como ha ocurrido en el presente enjuiciamiento (...). La jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura, considerando suficiente que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el juicio oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido SSTC 137/1988; 161/1990 y 80/1991 ).

    Pues bien, en el presente caso, concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos para admitir la prevalencia que el Tribunal a quo adjudica a las declaraciones sumariales. En efecto, éstas fueron incorporadas al juicio oral, hasta el punto de que buena parte del interrogatorio de aquellos que rectificaron su testimonio giró en torno a las razones de ese cambio. En definitiva, ninguna duda existe acerca de la potencial validez de los testimonios prestados en fase de instrucción para respaldar el juicio de autoría. Validez que se ve reforzada por el hecho de que -como pone de manifiesto la Sala de instancia- el coprocesado Ernesto (folio 349) reconoció en su declaración judicial haber seguido las instrucciones que en orden a la realización de actos violentos le facilitaba, entre otros, Jesús Manuel.

    El motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

    1. RECURSO DE Germán

SEGUNDO

La defensa del recurrente formaliza cuatro motivos de casación. Tres de ellos por infracción de precepto constitucional. Otro, alegando infracción de ley, error de derecho en el juicio de subsunción.

  1. La lectura del desarrollo argumental de los dos primeros motivos permite su tratamiento conjunto. Con el fundamento que ofrecen los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, se alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar todos los medios de prueba pertinentes, así como infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ).

    La sentencia de instancia -se razona- ha dado valor probatorio a las declaraciones en sede policial de Germán y otros coimputados, a pesar de adolecer de visibles defectos que las invalidan como prueba de cargo. Ni siquiera se han cumplido las exigencias del acuerdo de Pleno 28.11.06, que exigía que esa declaración policial fuera incorporada al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia. De ahí que sólo cuenta la Sala de instancia con la declaración de un coimputado - Jesús Manuel - que debió haber sido corroborada por algún otro elemento probatorio. Y para este objetivo no puede valer la prueba de ADN que analizó los objetos presuntamente abandonados por los intervinientes en los hechos. Y es que -alega la defensa del recurrente- el informe IP 2400/00 GF no fue ratificado en la vista oral.

    No tiene razón el recurrente.

    La formulación del juicio de autoría respecto de Germán no necesita el apoyo de su testimonio en sede policial, por más que la Sala de instancia razone acerca de la ausencia de cualquier indicio de coacción o tortura con el respaldo de los informes médico-forenses obrantes en la causa y las manifestaciones del Ertazintza núm. NUM003. Para la proclamación de la responsabilidad penal del hoy recurrente puede ser suficiente el testimonio de un coimputado - Jesús Manuel -, prestado a presencia judicial y el incuestionable dato corroborador que representa la prueba de ADN aportada por la acusación. La validez de esta última no queda afectada por la línea argumental impugnatoria de la que se vale el recurrente.

    Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando puntualiza que el informe en el que se basó el Tribunal a quo sí fue objeto de ratificación en el juicio oral. Es el que obra a los folios 4565 y siguientes del tomo XIV, en los cuales se explica la técnica de extracción de marcadores genéticos a partir de una colilla que fue abandonada voluntariamente por el acusado. Esos marcadores eran coincidentes con otros que, en fechas anteriores, habían sido objeto de tratamiento y archivo por no conocerse la identidad de su titular. Y es precisamente el informe que asocia unos marcadores anónimos, previamente identificados, con los obtenidos posteriormente a través del análisis de la colilla y que conducen directa e inevitablemente a la identidad del acusado, el que tuvo que ser -y de hecho fue- objeto de contradicción.

    El hecho de que ese segundo informe fuera prestado por un único perito tampoco es decisivo a efectos de cuestionar su validez. En efecto, sobre el número de peritos que han de emitir los informes judiciales, en nuestra STS 537/2008, 12 de septiembre, nos hacíamos eco de la STS 779/2004, 15 de junio, en la que se recuerda que, pese al tenor literal del art. 459 de la LECrim -«se hará por dos peritos»-, la jurisprudencia ha precisado que la duplicidad de informantes no es esencial (STS 1781/2001, 5 de octubre ), y que tal requisito se considera cumplido cuando el informe ha sido elaborado por un equipo de un centro oficial -como aquí sucede- (SSTS 1599/1997, 18 de diciembre, 1619/2000, 19 de octubre y 21/2002, 15 de enero ).

    Este fue el criterio proclamado en el Acuerdo de esta misma Sala fechado el día 21 de mayo de 1999, cuyo alcance fue precisado en el Pleno de 23 de febrero de 2001.

    Conviene tener presente, en fin, que si la validez de una prueba pericial, su adecuación a las exigencias de un proceso justo, se explicara a partir de un entendimiento puramente cuantitativo, que atendiera exclusivamente al número de peritos que hubiera participado en la elaboración del informe, nos veríamos obligados a aceptar que el procedimiento abreviado se aparta de los requerimientos constitucionales, en la medida en que acepta el dictamen pericial suscrito por un único perito (cfr. art. 778.1 LECrim ). En definitiva, la validez de la prueba, su virtualidad para desplazar la presunción de inocencia, mira más que a la concurrencia numérica de los expertos, al respeto a los principios de contradicción y defensa, verdaderas fuentes de legitimación del proceso penal.

    No ha existido, en consecuencia, vacío probatorio alguno, ni se han vulnerado los derechos a un proceso con todas las garantías ni a valerse de los medios de prueba pertinentes, por lo que procede la desestimación de los motivos primero y segundo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  2. El tercero de los motivos se ampara en el art. 849.1 de la LECrim, alegando infracción de ley, error de derecho, inaplicación indebida del art. 77 del CP. En su enunciado se incluye también, de forma subsidiaria, quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la LECrim, al no haberse pronunciado expresamente la Sala de instancia sobre esta alegación.

    El hecho de que la denuncia por un vicio in iudicando incluya también una queja basada en el art. 849.1 de la LECrim, permite a esta Sala impedir el efecto previsto en el art. 901 bis a) y resolver directamente la alegación del recurrente.

    Pues bien, no ha existido inaplicación indebida del art. 77 del CP. Los hechos no son subsumibles en el concurso medial al que se refiere este precepto. El art. 557 del CP, al regular el delito de desórdenes públicos, deja bien claro que la imposición a los autores de las penas que en el mismo se establecen lo será "...sin perjuicio de las penas que les puedan corresponder conforme a otros preceptos de este Código". Esa es la voluntad legislativa y a ella se ha adaptado el Tribunal a quo al penar ambas conductas por separado.

    Procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

  3. El cuarto motivo, aunque con distinto contenido, vuelve a alegar la existencia de una infracción de relevancia constitucional. Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, se aduce la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar todos los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE ).

    Bajo este epígrafe se incluyen quejas de diverso significado y alcance constitucional.

    1. Estima la defensa de Germán que, con fecha 22 de enero de 2008, la Sección Primera de la Audiencia Nacional dio traslado del informe presentado por el Ministerio Fiscal en el que se interesaba una prueba testifical, concretamente, la de los agentes NUM004, NUM005 y NUM006. La oposición a que esa prueba fuera admitida estaba basada en que el art. 728 establece una limitación a la actividad probatoria en el acto del juicio oral, pues no podrán practicarse otras que aquellas que hubieran sido propuestas por las partes en los escritos de conclusiones provisionales. Las excepciones recogidas en los arts. 729.2 y 3 encuentran su límite en el derecho de todo acusado de ser juzgado por un tribunal imparcial. Aquellas excepciones se refieren a pruebas cuya necesidad surja en el curso de los debates.

      No tiene razón el recurrente.

      La validez constitucional de la iniciativa del art. 729 de la LECrim ha sido avalada por el TEDH -sentencia 6 diciembre 1988, caso Barberá, Messegué y Jabardo-, habiendo recordado esta misma Sala, en su STS 599/1994, 21 de marzo, que el número 2 del art. 729 de la LECrim encuentra su límite en el derecho del procesado a ser juzgado por un Tribunal imparcial. La STS 918/2004, 16 de julio, recordaba que el art. 729.2º y de la LECrim, como ha destacado la doctrina, es cauce para decidir la práctica de determinadas pruebas cuya necesidad nace del curso de los debates. El Tribunal ejercita una facultad ordinaria de resolución que la Ley le concede expresamente en función de su criterio acerca de la necesidad de la prueba extemporáneamente propuesta por alguna de las partes. Aunque los primeros comentaristas de la LECrim vieron con algún recelo esta facultad del órgano jurisdiccional, la consideraron fundada por exigencias de justicia. Para la doctrina actual es inobjetable siempre que se respeten los principios de igualdad y contradicción y no se confunda el papel del órgano jurisdiccional con el de la acusación.

      En el presente caso, no hubo quiebra del principio de contradicción ni fue menoscabada la imparcialidad del Tribunal. El traslado que el órgano decisorio hizo mediante providencia de fecha 22 de enero de 2008, antes del comienzo de las sesiones del juicio oral, es la mejor muestra del propósito institucional de eliminar cualquier atisbo de indefensión por la práctica de una prueba sorpresiva. De ahí que ese traslado del escrito -no de la decisión del Tribunal, que fue adoptada durante las sesiones y a la vista del resultado ofrecido por el resto de las pruebas-, no sea merecedor de censuras desde la óptica constitucional.

      Alega la defensa del recurrente que el art. 729 se refiere a aquellas diligencias de prueba cuya pertinencia se ponga de manifiesto en el curso de los debates. Sin embargo, el examen del acta del juicio pone de manifiesto que fue eso, y no otra cosa, lo que sucedió durante el desarrollo de las sesiones. La decisión de admitir la prueba testifical de los agentes de la policía autonómica, sugerida por el Ministerio Fiscal, se adoptó por la Sala de instancia, con fundamento en el art. 729.2 de la LECrim, una vez desarrollada toda la prueba de interrogatorio de los imputados y buena parte de la declaración testifical. Así puede leerse al folio 1415 del rollo de la Audiencia Nacional, en el que, de forma literal, se refleja lo siguiente: "...el Tribunal admite las pruebas solicitadas por el Ministerio Fiscal el 22.1.08 por los motivos reseñados abajo. Los Letrados formulan protesta por la admisión de las pruebas. Fundamentación del acuerdo del Tribunal: « teniendo en cuenta que se refiere su testimonio a la toma de muestras de ADN del acusado Germán, según indica el Ministerio Fiscal, el Tribunal estima que se trata de una prueba estrechamente vinculada al informe pericial sobre ADN, que sí figura propuesta y admitida, y esa vinculación es la que permite excepcionalmente acudir a la posibilidad establecida en el art. 729.2 LECrim y admitir esos testimonios, máxime cuando la defensa ha tenido la oportunidad de interrogar a su representado sobre la toma de muestras».

      El razonamiento del Tribunal a quo -más allá del debate sobre la invocación del párrafo 2º ó 3º del art. 729 de la LECrim, no puede considerarse, en modo alguno, arbitrario. Tampoco es expresivo de una pérdida de la imparcialidad o de quiebra alguna del principio de contradicción.

    2. También se sostiene que la Audiencia Nacional, en contraste con el criterio mantenido frente a la propuesta probatoria del Ministerio Fiscal, fue especialmente restrictiva para con la defensa, que interesó la declaración testifical de Agustín y Jesús Ángel, relatores especiales de Naciones Unidas contra la tortura.

      Carece de interés reiterar la cita de consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo que distingue entre pertinencia y necesariedad de la prueba. Y la misma jurisprudencia recuerda que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final (cfr. SSTS 1724/2000, 9 de noviembre y 1209/99, 12 de julio ).

      En el caso que es objeto de examen, mal puede intentarse acreditar la existencia de torturas mediante el testimonio de dos relatores de Naciones Unidas cuya encomiable labor se mueve siempre, por la propia realidad de las cosas, en el plano de las conclusiones generales, sin un conocimiento personal, directo y concreto de los hechos que, en el presente sumario, estaban siendo objeto de enjuiciamiento. Se trata, además, de acusaciones de torturas respecto de las cuales habían recaído resoluciones judiciales, ya firmes, dictadas por los órganos jurisdiccionales competentes, que sobreseían las actuaciones iniciadas para la investigación de los hechos.

    3. La circunstancia de que entre los inicialmente imputados se encontrara un menor de edad - Alexander -, da pie a la representación legal del recurrente para sostener la quiebra de su derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

      Es cierto que inicialmente la imputación se dirigió también contra un menor de dad.. Sin embargo, también lo es que la retirada de la acusación por el Ministerio Fiscal descartó cualquier posibilidad de enjuiciamiento por un tribunal carente de competencia objetiva para ello. Sea como fuere, no se acierta a comprender qué influencia pueda tener ese equívoco inicial, finalmente solucionado de forma impecable, respecto del círculo de derechos y garantías que la CE reconoce al recurrente.

    4. También impugna la defensa el cambio sorpresivo en la composición de la Sala. Habiendo sido designado como Presidente de la Sala D. Javier Gómez Bermúdez, el día de la vista se vio sustituido por Dña. Ángela Murillo Bordillo.

      Sin embargo, como señala el Ministerio Fiscal, ni en la instancia ni en la propia sede casacional, la defensa de Germán menciona qué concreta causa de abstención-recusación pretende hacer valer. No consta protesta alguna documentada, por lo que carece de cualquier fundamento la pretensión de convertir aquella sustitución en una causa de menoscabo del derecho al juez predeterminado por la ley.

    5. El recurrente incluye entre las quejas referidas a posibles infracciones constitucionales el hecho de que se aplicara de forma irregular la protección a testigos y peritos. El auto está fechado el día 23 de enero de 2008 y, sin embargo, la notificación se produjo dos días después, cuando ya el juicio oral se encontraba en la última de las sesiones. Además, los agentes de la policía autonómica vasca depusieron valiéndose de un número, lo que impedía al Secretario conocer en cada caso la verdadera identificación del testigo.

      Tampoco ahora la defensa señala de qué forma ese retraso en la notificación formal del auto por el que se acordaba la protección de los testigos o la identificación mediante números de los policías llamados a declarar, pudieron erosionar su posición de parte y las garantías constitucionales que son inherentes a tal condición. Conviene no olvidar, por otro lado, que el art. 436 de la LECrim, al margen del régimen específico de protección de los testigos y peritos, dispone que cuando "...el testigo fuera miembro de las fuerzas y cuerpos de seguridad en el ejercicio de sus funciones, será suficiente para su identificación el número de su registro personal y la unidad administrativa a la que esté adscrito". No existió, pues, irregularidad alguna en la identificación de los llamados a declarar, sin que la parte recurrente haya llegado a precisar algún supuesto concreto en el que pudieran deslizarse dudas acerca de la correspondencia entre la numeración asignada y la verdadera identidad del deponente.

      Por cuanto antecede, el motivo cuarto ha de ser desestimado por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

    6. RECURSO DE Carlos Francisco e Ernesto

TERCERO

La defensa de ambos recurrentes entabla tres motivos de casación.

  1. El primero de ellos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denuncia infracción de ley, error de derecho por aplicación indebida del art. 77 del CP, formulándose de forma subsidiaria, por quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la LECrim, al no haberse pronunciado el Tribunal a quo sobre esa pretensión oportunamente deducida. Su coincidencia con el tercero de los motivos formulados por Germán, permite remitirnos a lo ya expuesto supra para justificar ahora su desestimación (art. 885.1 LECrim ).

  2. Lo mismo puede decirse del segundo de los motivos, literalmente coincidente con el cuarto de los formalizados por Germán. Se alega infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE ). A lo entonces argumentado conviene ahora remitirse para justificar la desestimación del motivo por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  3. El tercero de los motivos, con idéntica cobertura, sostiene la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ).

Ernesto se ratificó ante el Juez de Instrucción de forma genérica respecto de su declaración policial. La confesión no puede considerarse prueba por sí sola (art. 406 LECrim ). También Carlos Francisco -sigue razonando la defensa de ambos recurrentes- negó los hechos en la vista oral, aunque ante el Juez instructor se ratificó en lo declarado en sede policial. Las diligencias policiales no debieron haber formado parte del material probatorio a valorar por el Tribunal a quo, pues no se incorporaron al debate de alguna de las formas permitidas en derecho.

El motivo no es viable.

La doctrina antes expuesta -con ocasión del examen del séptimo de los motivos hechos valer por el acusado Jesús Manuel -, referida a la valoración jurisdiccional de las declaraciones prestadas en fase de instrucción que luego son rectificadas en el acto del juicio oral, tiene ahora plena vigencia.

  1. El acusado Carlos Francisco reconoció su participación en los hechos en la primera de sus declaraciones ante la policía autonómica. Ratificó esa declaración autoincriminatoria en el interrogatorio judicial prestado el día 25 de noviembre de 2002 (folio 3275), puntualizando a preguntas del Instructor acerca del trato recibido en comisaría "...que ha estado incómodo, si bien no ha recibido malos tratos ni de otro tipo". Tenía dolor en un tobillo y fue trasladado al hospital. Ya en el juicio oral alegó haber sufrido torturas y humillaciones constantes "...que le pusieron la música muy alta y que no le ofrecieron Letrado en la declaración policial". El Tribunal a quo constató que, según se desprende del acta del reconocimiento médico-forense, practicado antes de pasar a disposición judicial, el recurrente afirmó "...haber recibido un trato correcto durante su detención y su estancia en los calabozos". Ya ante el Juzgado Central de instrucción, añadió que no quería ser reconocido por el médico-forense.

No existió, pues, vulneración alguna de los derechos del acusado, susceptible de impedir al Tribunal a quo, con los límites ya expuestos supra al glosar la doctrina jurisprudencial sobre las contradicciones en la declaración del imputado, atribuir plena significación probatoria a aquel reconocimiento.

Además, la Sala de instancia sugiere la existencia de otros elementos de corroboración: a) la proximidad entre el domicilio del acusado y el lugar en el que se concertaron buena parte de los acusados para el inicio de los hechos; b) la coincidencia entre el testimonio del procesado, cuando reconoció haber utilizado contenedores para cortar el tráfico y la declaración de Ernesto, que también admitió ese hecho; y c) la coincidencia entre el recurrente y Jesús Manuel cuando ambos manifestaron ir encapuchados y portando guantes.

  1. Algo similar puede decirse respecto de la alegación de Ernesto, referida la vulneración de su derecho constitucional a la presunción de inocencia.

El acusado ratificó en presencia judicial -con las garantías derivadas del derecho de asistencia letrada (folio 3498)- que a propuesta de Jaime, que le había citado en unos soportales del barrio Tximelarre, tomó unos guantes de latex y se puso un pañuelo en la cara y un choto. Cogió dos cócteles y un bidón de gasolina y fue por la calle paralela a Lapurdi, volcando un contenedor de basura en medio de la calle y tiró los cócteles, llegando a arder el contenedor, realizando a partir de ese momento funciones de vigilancia.

Ese testimonio fue luego rectificado en el acto del juicio oral porque "no recordaba bien su declaración policial". Tampoco recordaba "su declaración judicial", añadiendo que había sufrido "... torturas y amenazas", de ahí que "...sólo sabe que llegó hecho polvo".

También ahora la Sala de instancia pudo valorar ese testimonio por el contraste entre las declaraciones prestadas en fase de investigación y la falta de consistencia del desmentido ofrecido en el juicio oral. A ello se añaden los elementos de corroboración que la Sala especifica, referidos fundamentalmente a la coincidencia con el testimonio de otros imputados, como Carlos Francisco, acerca del modus operandi y los materiales empleados en los desórdenes y que luego fueron intervenidos por los agentes de policía.

Cuanto antecede obliga a la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

CUARTO

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Jaime, Jesús Manuel, Germán, Carlos Francisco e Ernesto, contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2008, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Nacional, en la causa seguida por los delitos de desórdenes públicos y daños, y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. José Manuel Maza Martín D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Manuel Marchena Gómez D. Siro Francisco García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gómez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.