STS, 6 de Noviembre de 2006

PonenteMANUEL MARTIN TIMON
ECLIES:TS:2006:8181
Número de Recurso5322/2001
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución 6 de Noviembre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil seis.

Visto ante esta Sección Segunda de la Sala Tercera el recurso de casación número 5322/2001, interpuesto por EL ABOGADO DEL ESTADO, en la representación que legalmente ostenta, contra la sentencia dictada, en fecha 24 de mayo de 2001, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, en el recurso núm. 687/1998, deducido por REFINADOS DEL ALUMINIO, S.A., (REFINALSA) contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de fecha 11 de marzo de 1998, sobre devolución de ingresos indebidos correspondiente al Impuesto de Sociedades de los ejercicios 1987,1988, 1989 y 1990.

Ha comparecido, la entidad recurrida, REFINADOS DEL ALUMINIO, S.A., (REFINALSA), representada por Procurador y defendida por Letrado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Según escritura pública otorgada en 30 de julio de 1986, Inespal, S.A., (en adelante, Inespal) vendió a Refinados del Aluminio, S.A., (en adelante, Refínalsa), determinada finca con las edificaciones, obras y demás bienes que le eran accesorios, y la maquinaria y equipos que se relacionaban, haciéndose constar, como precio global, el de 410.600.000 de pesetas, con confesión del representante de la vendedora de haber recibido, con anterioridad, íntegramente, el precio total.

Sin embargo, con fecha 6 de agosto de 1986, se otorgó escritura de subsanación de la anterior en la que, en lo que aquí interesa, se expresaba que el precio total de la compraventa quedaba fijado en 410.000.000 de pesetas y aplazado, para ser satisfecho por la sociedad compradora a la sociedad vendedora, mediante entregas anuales del setenta y cinco por ciento de la generación de fondos que obtuviera Refinalsa en cada ejercicio social, entendiéndose esta generación de fondos como la suma del resultado neto antes de impuestos más las amortizaciones y provisiones del ejercicio, cuyo pago debería realizarse antes del 30 de junio del ejercicio siguiente, hasta la liquidación del importe total. En todo caso, se establecía como plazo máximo de aplazamiento el de diez años, salvo que en algún año no se hubieran generado fondos, en cuyo supuesto, por cada ejercicio sin generación de fondos, la entidad compradora gozaría de una prórroga de un año, como máximo.

SEGUNDO

Haciendo uso de la posibilidad de regularización contemplada en la Disposición Adicional Decimocuarta de la Ley 18/1991, Refinalsa, en 12 de diciembre de 1991, presentó escrito ante la Dependencia de Gestión Tributaria de la Delegación de Hacienda de Valladolid, en el que manifestaba: 1) que con fechas 23 de mayo de 1988, 16 de junio de 1989, 20 de julio de 1990, y 18 de julio de 1991, había presentado las declaraciones-liquidaciones correspondientes al Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 1987, 1988, 1989 y 1990, respectivamente, con unas base imponibles positivas de 10.869.028 pts, 113.614.047 pts,

10.233.706 pts y 42.209.515 pts, respectivamente, de las que resultaron unos importes a ingresar de

2.800.142 pts, 28.706.639 pts 2.686.348 pts y 5.184.223 pts, respectivamente; 2) que con posterioridad a la presentación de las mencionadas autoliquidaciones, había advertido la comisión de un error consistente en la no consideración como gasto deducible, de los intereses de mercado correspondientes a una operación de financiación sin intereses concedida por una sociedad vinculada; 3) que la sociedad interesada concertó en 1986, en calidad de prestataria, una operación de financiación sin intereses con la entidad "Industria Española del Aluminio, S.A.", sociedad que detenta una participación del 50% en la entidad recurrente; 4) que con, arreglo a lo dispuesto en el artículo 16.3 de la Ley 61/1978, y el artículo 39 del Reglamento que la desarrolla, se trataba de una operación vinculada, que debía valorarse de conformidad con los precios que serían acordados en condiciones normales de mercado, lo que originaba unos ajustes extracontables negativos para la determinación de la base imponible del Impuesto de los ejercicios 1987, 1988, 1989 Y 1990, de 61.590.000 pts, 52.286.521 pts, 39.797.328 pts y 23.018.803 pts, respectivamente, y, en consecuencia, suponía la realización por la entidad interesada de unos ingresos indebidos por importe de 2.853.120 pts,

27.039.467 pts, 2.686.348 y 11.079.997 pts, respectivamente.

En consecuencia, solicitaba la devolución de los ingresos indebidos antes indicados, así como el reconocimiento de los intereses de demora correspondientes devengados, desde el día en que se realizó el ingreso indebido hasta el de la devolución.

La Inspección informó desfavorablemente la solicitud formulada por Refínalsa, haciendo constar los siguientes motivos : 1º) Que en virtud del artículo 7 de la Ley de Activos Financieros, al tratarse de una operación vinculada, debía efectuarse un ingreso a cuenta sobre el "rendimiento mínimo" legalmente establecido, el cual es el que realizaba la sociedad Refínalsa en las declaraciones complementarias que presentó en Diciembre de 1991, correspondiente a los rendimientos mínimos relativos a los ejercicios de 1987 a 1990, debiendo rechazarse los cálculos realizados por dicha sociedad, que, en el supuesto de que se accediera a lo solicitado, debían recalcularse, en función de que, a efectos de retenciones se utilizaba el "rendimiento mínimo", mientras que a efectos del Impuesto de Sociedades se hacía uso de un interés calculado con base en las otras fuentes de financiación de la solicitante; 2º) No deducirse de la documentación aportada, la existencia de una concreta operación de préstamo, ni de financiación a efectos favorables; 3º) Se pactaban intereses para las cantidades comprometidas a pagar que no se satisficieran en plazo, de lo que se deducía que si las sociedades hubieran querido concertar una operación de financiación, lo habrían hecho bajo los mismos criterios; 4º) La sociedad vendedora obtenía una importante plusvalía, cercana a los 350 millones de pesetas, lo que permitía incluso discutir los valores en sentido contrario al que pretendía Refínalsa, esto es, considerar que se había pagado un precio excesivo por unos inmovilizados usados, cuando una sociedad independiente es posible que hubiera optado por la inversión en activos nuevo; 5º) La existencia de dudas razonables sobre la actuación de la sociedad solicitante, que después de 5 años, aprovechaba el perfecto cálculo de los efectos fiscales que pueden hacerse a posteriori, así como de las posibilidades de la regularización voluntaria de la Ley 18/91 ; 6º) La otra sociedad, Inespal, no parece que tuviera la misma conciencia acerca de la operación de referencia, pues habiendo sido objeto de comprobación por el año 1987, no constaba que hubiera tenido en cuenta la modificación de las bases que pretendía Refínalsa; 7º) "También es conveniente -añadía el informe- referirse al procedimiento, ya que hay que tener en cuenta que, admitida la necesidad de ajuste bilateral, se debía verificar si el mismo tenía lugar realmente entre las dos sociedades, y, en este sentido, antes de procederse al ajuste en Refínalsa y a la devolución que solicita, debería comunicarse la pretensión a la sociedad Inespal, S.A.,como parte interesada, para simultáneamente, realizar el ajuste positivo. Sin embargo a partir de la solicitud de modificación de bases de la propia sociedad interesada, mediante solicitud de devolución de ingresos indebidos, es lógico pensar que la otra sociedad interviniente y afectada hubiere presentado sus correspondientes declaraciones complementarias del Impuesto sobre Sociedades realizando los correlativos ajustes positivos en sus bases. Sin embargo, no consta a esta inspección que se haya producido tal presentación ni que se haya iniciado de oficio actuación alguna cerca de la sociedad Inespal, S.A., lo que sería un requisito previo a cualquier pretensión de devolución, con objeto de garantizar la bilateralidad en el ajuste".

Concluía el informe de la Inspección señalando las ventajas que la operación tenía para Refínalsa - que "consigue bases imponibles negativas a compensar en ejercicios futuros"-, pero también para Inespal, que "recupera por compensación con sus cuotas, los ingresos a cuenta realizados por Refínalsa, por 26.266.838 pesetas, con la diferencia de que la compensación es inmediata, por ser de años anteriores, y los ingresos a cuenta serían ingresados en cuatro años".

El Jefe de la Dependencia de Gestión Tributaria, de la Delegación de Hacienda de Valladolid, con base en informe emitido por la Inspección, desestimó la solicitud, por "falta de demostración de que la operación vinculada realizada en el ejercicio de 1986 con la sociedad INESPAL, S,A., se haya efectuado a precios inferiores a los normales del mercado entre sociedades independientes, tanto en lo que se refiere al precio global de la compraventa, como en cuanto a los pactos referidos a las condiciones de pago, comprobándose además que no ha existido operación de préstamo sin interés alguno...".

TERCERO

Contra el mencionado acuerdo, interpuso Refinalsa, reclamación económicoadministrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla y León y contra desestimación de la misma, recurso de alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, el cual también dictó resolución desestimatoria en 11 de marzo de 1998.

Dicha resolución tenía como razonamientos básicos -expresados en el fundamento de derecho quinto-, los siguientes: 1) que se trataba de operación realizada entre sociedades vinculadas; 2) que no se había acreditado que la operación vinculada de que se trata, se hubiera efectuado a precios distintos e inferiores a los normales del mercado entre sociedades independientes; 3) que de la escritura de venta no se deducía se hubiera pactado un préstamo u operación de financiación, circunstancia que tampoco se podía deducir de la documentación aportada a la Oficina gestora; 4) que tampoco se había acreditado que los ingresos efectuados mediante declaraciones complementarias, en 27 de diciembre de 1991, se realizaran en relación con la financiación de la controvertida operación vinculada.

CUARTO

La representación procesal de Refinalsa interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central antes referida, ante la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional y la Sección Segunda de dicho Organo jurisdiccional, lo tramitó con el número 687/1998.

En el escrito de demanda de dicho recurso contencioso-administrativo, se solicitaba la anulación del Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Central, así como el reconocimiento de la procedencia de rectificación de las declaraciones-liquidaciones de los ejercicios 1987,1988, 1989 y 1990, en los términos expuestos por la parte actora, y, en consecuencia, el reconocimiento del derecho a la devolución de ingresos indebidos por importe de 43.658.932 pesetas.

El Abogado del Estado contestó a la demanda, oponiéndose a la misma, por los siguientes motivos: 1º) "en ningún momento se ha practicado un préstamo ni ninguna operación de financiación, no teniendo tal consideración los intereses monetarios, cuyo pago queda condicionado al incumplimiento de las plazas acordadas (sin duda quiere hacerse referencia a los intereses que se pactaron si no se realizaban los pagos en los plazos acordados), sin que por otra parte se haya acreditado siguiera que el incumplimiento de tales plazos de pago"; y 2º) " tampoco se ha acreditado que los ingresos a cuenta efectuados a través de las declaraciones complementarias de 27 de diciembre de 1991 se realizasen como financiación de la compraventa vinculada".

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia en 24 de mayo de 2001, con la siguiente parte dispositiva: "Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Refinadas del Aluminio, S.A. (Refinalsa) contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 11 de marzo de 1998 a que las presentes actuaciones se contraen, y anular la resolución impugnada por su disconformidad a Derecho por cuanto la sociedad actora tenía derecho al ajuste negativo, a la deducción de dichos intereses, y en consecuencia, derecho a la devolución de lo indebidamente ingresado por su no deducción en los ejercicios de referencia, intereses a calcular conforme a los precios que serían acordes en condiciones normales de mercado entre Sociedades independientes, mediante los métodos de los arts. 168 y 169 del RIS RD 2631/1982 ".

QUINTO

El Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, preparó recurso de casación contra la sentencia antes referida y, tras su admisión, lo interpuso mediante escrito de 2 de noviembre de 2001, en el que solicita se dicte sentencia casando y anulando la recurrida y desestimando el recurso contencioso administrativo.

SEXTO

Por Auto de la Sección Primera de 19 de junio de 2003, se declaró inadmisible el recurso de casación, en razón a la cuantía de la devolución solicitada, respecto de los ejercicios 1987,1989 y 1990; en cambio, lo declaró admisible en cuanto al ejercicio de 1988, por cuanto la devolución que se pedía respecto a dicho ejercicio, ascendía a 27.039.467 pesetas, superior, por tanto, a la cifra limite de 25 millones, fijada por el artículo 86.2.b) de la Ley de esta Jurisdicción.

SEPTIMO

La representación procesal de la parte recurrida se opuso al recurso de casación mediante escrito presentado en 24 de octubre de 2003, en el que solicita que, imponiendo las costas a la parte recurrente, se declare ajustada a derecho la sentencia recurrida en la parte relativa a la pretensión de devolución del Impuesto de Sociedades de 1988, a la que se contrae el presente recurso, por los siguientes motivos: a) por ser inadmisible el recurso de casación, al haber infringido las letras b) y d) del artículo 93.2 de la Ley Jurisdiccional ; b) por ser contrarios a derecho los dos motivos alegados por la parte recurrente. OCTAVO.- Señalado el día 2 de noviembre de 2.006 para votación y fallo del presente recurso, en dicha fecha tuvo lugar el expresado acto procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martín Timón, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida, antes de exponer la fundamentación jurídica de su fallo, señala:

"No se discute en el presente caso si existe o no existe vinculación entre INESPAL S.A. (Industrial Española del Aluminio S.A. y REFINALSA (Refinados del Aluminio S.A. sino el tratamiento fiscal de una operación concreta entre ambas sociedades, en concreto, la documentada en escritura pública de 30-7-1986, en la que INESPAL S.A. vendió a REFINALSA una finca con las edificaciones, obras y demás bienes que le eran accesorios, y la maquinaria y equipos que se relacionan en dicho documento público, haciéndose constar, como precio global, el de 410.600.000 ptas. de las cuales 171.000.000 ptas. corresponden a los bienes muebles y el resto a los inmuebles, con confesión del representante de la vendedora de haber recibido, con anterioridad, íntegramente el precio total. Con fecha 6-8-1986 se otorgó escritura de subsanación de la anterior en la que se hacía constar: " que se subsanan los errores padecidos al determinar el precio en el otorgamiento cuarto y su forma de pago, por lo que dicho otorgamiento queda redactado en la forma siguiente: el precio global de esta compraventa es el de 410.000.000 ptas., de las cuales corresponden a bienes inmuebles 129.100.000 ptas., y el resto, a maquinaria, instalaciones, equipos y demás bienes muebles. El precio total de esta compraventa, queda aplazado de pago, para ser satisfecho por la sociedad compradora a la sociedad vendedora en la forma siguiente: La sociedad compradora se obliga a destinar, cada año, a partir de 1987 inclusive, al pago de la deuda pendiente por esta compraventa, el setenta y cinco por ciento de la generación de fondos que obtenga REFINADOS DEL ALUMINIO S.A. en el transcurso de cada ejercicio social, entendiéndose esta generación de fondos como la suma del resultado neto antes de impuestos más las amortizaciones y provisiones del ejercicio, cuyo pago deberá realizarse antes del 30 de junio del ejercicio siguiente, hasta la liquidación del importe total ... En el supuesto de que, por causa justificada por REFINADOS DEL ALUMINIO S.A. esta no pagara la totalidad de la cantidad anual que corresponda, calculada conforme a lao señalado en el tercer párrafo de esta cláusula, los saldos resultantes devengaran a favor de INDUSTRIA ESPAÑOLA DEL ALUMINIO S.A. un interés superior a dos puntos porcentuales al tipo del interés legal ..."

Tras exponerse como hecho inconcuso, la existencia de vinculación entre las empresas, se señala que "mientras la actora mantiene que se produjo una operación financiación al aplazarse el precio de la compraventa, lo que entiende que es un préstamo sin interés, la Administración considera que se trata de una compraventa con aplazamiento de pago y que no tiene esta consideración los intereses monetarios cuyo pago queda condicionado al incumpliendo de los pasos acordados". Y tras ello, la sentencia resuelve el conflicto en la siguiente forma:

"3.(...) En conclusión, calificadas estas operaciones, como operaciones entre sociedades vinculadas, la regla a aplicar es la establecida en el art. 16.3 de la Ley que dispone que cuando se trate de operaciones entre sociedades vinculadas, su valoración a efectos de este impuesto se realizará de conformidad con los precios que serían acordados en condiciones normales de mercado entre sociedades independientes.

El artículo 16, en sus apartados 3 y 4, establece un presunción «iuris et de iure», que supone una excepción a la valoración contable de los ingresos y gastos para el caso de sociedades vinculadas, valorándose conforme a los precios que serían acordados en condiciones normales de mercado entre sociedades independientes, cautela que cubre el riesgo donde ciertas convergencias de intereses puedan afectar, no a la pureza de la contabilidad propiamente dicha, sino al rigor económico de las operaciones en ella reflejadas.

En el caso de autos, por lo que se refiere a la operación efectuada en 1986 entre ambas sociedades vinculadas (Inespal y Refinalsa) y teniendo en cuenta la nota interna obrante en autos (en esta nota interna de Inespal, SA a Refinalsa, la sociedad vendedora comunica a la compradora que el valor neto contable de los inmovilizados vendidos en 1986, en el momento de la venta, asciende a 63.885.524 ptas.), así como que el precio estipulado que fue de 410.000.000 de ptas. y por ello notablemente superior al valor neto contable, es fácil concluir que esta operación contenía en sí una operación de financiación entre sociedades vinculadas, en cuyo marco se deberían incardinar pagos de intereses conforme a los acordes en condiciones normales de mercado, efectuados por Refinalsa -prestataria- a favor de Inespal, SA -prestamista-, pagos que, al margen de su realidad, dieron lugar a las declaraciones complementarias de 27-12-1991 y a los ingresos a cuenta efectuados en tal fecha por el concepto «retenciones e ingresos a cuenta por rendimientos del capital mobiliario», declaración e ingresos a cuenta que no fueran discutidos por la Administración. Por ello la actora, sociedad vinculada, tenía derecho al ajuste negativo, a la deducción de dichos intereses, y en consecuencia, derecho a la devolución de lo indebidamente ingresado por su no deducción en los ejercicios de referencia, cuya cuantificación última no se puede concretar en el fallo en la medida que la normativa que a continuación citaremos atribuye a la Administración, que no al sujeto pasivo, la determinación del tipo de interés según alguno o varios de los métodos que la norma cita. En el caso de autos, por el contrario, es la actora la que se realiza su propio cálculo sobre la base del «coste medio de su pasivo obtenido a través de pólizas de crédito bancario vigentes en cada ejercicio», criterio cuya cuantificación exacta y bases de cálculo no obran en el expediente y que en todo caso no ha sido sometido al filtro de la Administración al negarse por ésta la premisa mayor y primera, el que se esté en presencia de una operación de financiación entre sociedades vinculadas.

4. En cuanto al tipo de interés aplicable el punto de partida es la disposición contenida en el art. 16-3 de la Ley 61/1978 de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades que disponía que cuando se tratase de operaciones entre sociedades vinculadas, su valoración a efectos de este Impuesto se realizará de conformidad con los «precios que serían acordes en condiciones normales de mercado entre Sociedades independientes». El art. 168 del RIS RD 2631/1982 establece la aplicación de métodos indiciarios: «a) en la valoración de las operaciones vinculadas a que se refiere el art. 39 de este Reglamento». Y en el art. 169 del referido Reglamento se recogen los métodos indiciarios disponiéndose que: «1. En los casos a que se refieren las letras a), b) c) y d) del apartado 1 del artículo precedente, serán de aplicación entre otros a elección de la Administración alguno o varios de los siguientes métodos:

  1. Cotizaciones en mercados oficiales regulares a la fecha a que debe referirse la valoración.

  2. Precios aplicados en operaciones similares en la misma época o aproximada, teniendo en cuenta la relación comercial entre Empresas o personas no vinculadas.

  3. Precios, tarifas o condiciones autorizadas administrativamente, publicadas en algún Boletín Oficial o

    dados a conocer a través de un medio de difusión.

  4. Valor asignado a efectos de otro tributo.

  5. Precios, tarifas o condiciones expresadas por el sujeto pasivo en expedientes de carácter administrativo o que figuren en sus catálogos y listas de precios.

  6. Valores consignados en el mismo contrato o en otros de características similares.

  7. Margen comercial habitual en operaciones similares.".

SEGUNDO

Frente a la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional antes referida, se alza el Abogado del Estado, mediante la interposición del presente recurso de casación que articula en dos motivos: a) al amparo del artículo 88.1.c ), por quebrantamiento de las formas del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia; b) al amparo del artículo 88.1.d ), por infracción de los artículos 7 y 8 del Real Decreto 1163/1990, de 21 de septiembre, -que regulaba el procedimiento para la realización de devoluciones de ingresos indebidos de naturaleza tributaria-; artículos

16.3 de la Ley del Impuesto de Sociedades y 39.1, 41.3.b), 99.2, 120.2, 168.1.a) y 169.1 de su Reglamento.

TERCERO

Sin embargo, antes de entrar a dar respuesta a tales motivos de casación, ha de resolverse la petición de inadmisibilidad que formula la parte recurrida, mediante invocación de los motivos indicados en las letras b) y d) del apartado 2º del artículo 93 de la Ley Jurisdiccional y sobre la base de afirmar "la ausencia de razonamientos acerca del modo en que los preceptos citados como infringidos por la parte recurrente han sido vulnerados por la sentencia de instancia y carecer el recurso manifiestamente de fundamento".

La Sala rechaza, sin embargo, la pretensión de inadmisión.

Ciertamente, en el escrito de interposición del Abogado del Estado, sobre todo en el segundo de los motivos alegados, existe una enumeración de preceptos supuestamente infringidos sin mayor concreción, pero, en todo caso, realizando una exposición razonada de su impugnación, que puede ser combatida por la parte recurrida -como de hecho lo hace-, y a la que debe darse respuesta por esta Sala, debiéndose añadir que tampoco concurre el motivo de inadmisión previsto en el artículo 93.2.d ), que exige que la falta de fundamento del recurso aparezca como evidente y palmaria, a primera vista, o, como se ha dicho con razón, apreciable mediante "sumarísimo enjuiciamiento" del fondo del asunto.

Procede, pues, rechazar, la pretensión de inadmisión del recurso de casación.

CUARTO

Pasando al estudio de los motivos de casación alegados por el Abogado del Estado, y por lo que respecta al primero de ellos, en el que, como antes se dijo, se alega quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, se exponen como fundamento las siguientes razones:

  1. - En primer lugar, se alega existencia de contradicción conceptual en la sentencia, en cuanto en el párrafo último del Fundamento de Derecho Tercero y en el Fundamento de Derecho Cuarto, reconoce un derecho a devolución de ingresos indebidos, pero sin embargo, ordena al propio tiempo, la instrucción de un procedimiento con las pertinentes actuaciones de cálculo, según lo dispuesto en los artículos 168 y 169 del Reglamento del Impuesto de Sociedades . A juicio del Abogado del Estado, "si procedía un derecho a la devolución de una determinada cantidad, tal como se había manifestado por la parte actora, no puede ordenarse la instrucción de un procedimiento para determinar la cantidad de que se trata".

    Sin embargo, no puede reconocerse la existencia de contradicción en la sentencia, en el sentido que se denuncia por el Abogado del Estado, pues el reconocimiento del derecho a la devolución que en ella se hace, no resulta incompatible con la disposición de que, al no ser posible su determinación concreta en sentencia, tenga lugar en ejecución de la misma, por alguno de los procedimientos previstos en el artículo 169 del Reglamento del Impuesto de Sociedades, a fin de fijar el tipo de interés en condiciones normales de mercado, entre sociedades independientes, dato que resulta esencial para la concreción del importe de los ingresos indebidos.

    Parece oportuno precisar a este respecto, que la sentencia reconoce el derecho al ajuste negativo de la deducción de intereses y, en consecuencia, a la devolución de lo indebidamente ingresado, por su no deducción. Pero también razona, que la normativa del Impuesto de Sociedades que aplica "atribuye a la Administración, que no al sujeto pasivo, la determinación del tipo de interés, según alguno o varios de los métodos que la norma cita", sin que conste en el expediente el criterio y cuantificación administrativo, "y en todo caso, no ha sido sometido al filtro de la Administración, al negarse por ésta la premisa mayor y primera, el que se esté en presencia de una operación de financiación entre sociedades vinculadas"

  2. - Alega también el Abogado del Estado, existencia de incongruencia "extra petita" en la sentencia, puesto que "la parte actora solicitaba la anulación de los actos impugnados y el reconocimiento del derecho a la devolución de un ingreso indebido, por la concreta cantidad de 43.658.932 pesetas, frente a lo cual, la sentencia, anula los actos impugnados y no ordena la devolución de aquella cantidad o de una parte de la misma, sino simplemente y como ya se dijo, ordena la instrucción de unas actuaciones para efectuar una serie de cálculos, a los efectos de determinar el valor de las operaciones vinculadas y su consiguiente reflejo en las cuotas a pagar por el impuesto, todo lo cual evidentemente, es algo muy distinto de lo interesado por la parte actora".

    Sin embargo, tampoco puede aceptarse esta alegación del Abogado del Estado, pues el vicio que se denuncia tiene lugar cuando la sentencia se pronuncia fuera de las peticiones de las partes sobre cuestiones diferentes a las planteadas (incongruencia mixta o por desviación), mientras que en el presente caso, existe una perfecta correlación entre la pretensión formulada y la parte dispositiva de la sentencia, ya que se estima parcialmente la petición formulada en la demanda, en el sentido de reconocer el derecho a la deducción de intereses y consiguiente devolución de ingresos indebidos, pero defiriendo la determinación de su importe a que, en trámite de ejecución de sentencia, se determine el precio normal de mercado según el método que ha de seleccionar la Administración en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 169 del Reglamento del Impuesto.

    Conviene señalar al respecto que, en relación con las pretensiones de indemnización de daños y perjuicios, el artículo 71.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, permite reconocer en sentencia el derecho, así como también la cuantía de la indemnización, cuando lo pida expresamente el demandante y consten en autos elementos suficientes para ello; en otro caso, se establecerán las bases para la determinación de la cuantía, cuya definitiva concreción quedará diferida al periodo de ejecución de sentencia.

    No se ve porque razón, del mismo modo, y sin incurrir por ello en incongruencia, no pueda reconocerse el derecho a la devolución de ingresos indebidos, pero dejando para la ejecución de sentencia, la determinación de la cuantía y habida cuenta de que en el presente caso, la razón para ello se encuentra en el hecho -que se declara en la sentencia-, de que al negarse por la Administración la premisa mayor -existencia de operación de financiación entre sociedades vinculadas-, no se ha seguido procedimiento administrativo alguno para la determinación de los precios que serían acordados en condiciones normales de mercado entre sociedades independientes, por alguno de los medios señalados en el artículo 169 del Reglamento del Impuesto de Sociedades (Real Decreto 2631/1982 ). En conclusión, no existe incongruencia extra-petita, porque se reconoce el derecho solicitado, pero ante la imposibilidad de fijar la dimensión cuantitativa del mismo, de forma exacta, se ordena que ello se haga con arreglo a alguno de los criterios que, vienen marcados en el precepto reglamentario antes indicado.

  3. - Finalmente, alega el Abogado del Estado que se reconoce en la sentencia que el precio de 410.000.000 de pesetas, es notablemente superior al contable y de ello deduce la existencia de una operación de financiación entre sociedades vinculadas; "pero acto seguido se dice que en dicho marco se deberían incardinar pagos de intereses por parte de Refinalsa -prestataria- a favor de Inespal -prestamista-; pues bien, ello es una contradicción puesto que aquél precio notablemente superior al valor neto contable, habría supuesto un mayor coste para la compradora (Refinalsa), mientras que la falta de intereses expresos a pagar por esta última, hubiera significado un beneficio para la misma". Se concluye afirmando que "no hay, pues una argumentación coherente, pues se admite para Refinalsa un ajuste que da lugar a una devolución de supuesto ingreso indebido".

    Tampoco podemos compartir el criterio expuesto, porque a partir de la calificación jurídica de operación financiera, la Sala hace una aplicación coherente del artículo 16.3 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, reguladora del Impuesto de Sociedades y de la doctrina jurisprudencial de esta Sala en interpretación de dicho precepto, que ha expuesto con anterioridad.

QUINTO

En el segundo de los motivos, se alega la infracción de los artículos 7 y 8 del Real Decreto 1163/1990, de 21 de septiembre, que regulaba el procedimiento para la realización de devoluciones de ingresos indebidos de naturaleza tributaria; artículo 16.3 de la Ley del Impuesto de Sociedades ; 39.1, 41.3.b) y 99.2, 120.2, 168.1.a) y 169.1 de su Reglamento.

Comenzando por el artículo 116.3 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, reguladora del Impuesto de Sociedades, en el mismo se establece, como excepción a los principios generales relativos a ingresos y gastos, que "cuando se trate de operaciones entre Sociedades vinculadas, su valoración a efectos de este Impuesto se realizará de conformidad con los precios que serían acordados en condiciones normales de mercado entre Sociedades independientes.".

La Sentencia recurrida estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo en la forma que ha sido expuesta con anterioridad, haciendo uso del precepto trascrito y jurisprudencia que lo interpreta.

Ahora bien, la Sala respetando los hechos probados declarados en la sentencia impugnada, no comparte la calificación jurídica que se realiza de los mismos, como financiación u operación financiera, presupuesto previo para la aplicación del precepto antes trascrito y de las consecuencias que lleva aparejado, en orden a la aplicación de la presunción "iuris et de iure" o "fictio iuris", que en el mismo contiene.

Por ello, sin entrar en la consideración de los demás preceptos alegados por el Abogado del Estado, procede la estimación del recurso interpuesto por el mismo y la casación y anulación de la sentencia de instancia, si bien que limitada a la liquidación correspondiente al ejercicio de 1988, único respecto del cual fue declarado admisible el recurso de casación.

SEXTO

Al casar y anular la sentencia, procede resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, según dispone el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional.

Por ello, y en razón a lo expuesto en el anterior fundamento, procede desestimar el recurso contenciosoadministrativo, en lo que se refiere al ejercicio de 1988, único respecto del cual fue declarado admisible el recurso de casación.

SEPTIMO

No procede la imposición de costas en este recurso de casación, ni en la instancia.

Por las razones expuestas, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución.

FALLAMOS

PRIMERO

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de casación interpuesto por EL ABOGADO DEL ESTADO, en la representación que legalmente ostenta, contra la sentencia dictada, en fecha 24 de mayo de 2001, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, en el recurso núm. 687/1998, sentencia que se casa y anula, en lo que se refiere al ejercicio de 1988.

SEGUNDO

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contenciosoadministrativo, interpuesto por REFINADOS DEL ALUMINIO, S.A., (REFINALSA) contra Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Central de 11 de marzo de 1998, en lo que se refiere al ejercicio de 1988. TERCERO.- Que debemos declarar y declaramos, que no procede la imposición de costas en este recurso de casación, ni en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernández Montalvo Manuel Vicente Garzón Herrero Juan Gonzalo Martínez Micó Emilio Frias Ponce Manuel Martín Timón Jaime Rouanet Moscardó PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Manuel Martín Timón, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.

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