STS 1411/2004, 30 de Noviembre de 2004

El Juzgado de Instrucción número 6 de Valencia, instruyó Sumario con el número 236 de 2003, contra Luis María y Jesús, y vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Segunda, con fecha veintiuno de noviembre de dos mil dos, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: El día 13 de noviembre de 2000, sobre las 17,30 horas, Luis María, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y Jesús, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, ambos de común acuerdo y como represalia por una operación de venta de droga que no es objeto de este procedimiento, s dirigieron al locutorio telefónico sito en la Avda. Peset Aleixandre de Valencia donde trabajaba Felipe y le obligaron a que les acompaña contra su voluntad hasta el chalet propiedad de Luis María, sito en la URBANIZACIÓN000", cl DIRECCION000 n° NUM000NUM001 de La PobIa de Vallbona , donde le retuvieron vigilado por Jesús, diciéndole que no le dejarían sal r hasta que arreglara con los vendedores de la droga la cuestión, pues se sentía engañados, obligándolo a llamarles por teléfono.

Felipe permaneció en el chalet sin poder abandonarlo has que el día 17 de noviembre de 2000 fue liberado por miembros de la policía que habían sido alertado s de la. situación por Bruno amigo de Felipe con el cual contactó por medio del teléfono móvil de éste último y al q comunicó su situación.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Luis María Y Jesús, como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de DETENCION ILEGAL EXIGIENDO CONDICION, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno a la pena de SIETE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y a los acusados se les condena igualmente al pago por mitad de las costas causadas.

Y para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que impone, abonamos a los acusados todo el tiempo que hubieren estado privados libertad por esta causa.

Declaramos la solvencia parcial de Luis María y la insolvencia. de Jesús, aprobando los autos que a tal fin dictó el instructor.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma infracción de Ley, por Luis María y Jesús, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Luis María

al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por infracción de los arts. 163.1 y 164 CP.

Al amparo del art. 849.2 de la LECrim. error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del art. 24.2 CE.

Recurso interpuesto por Jesús

Al amparo del art. 849.1 LECrim. y del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

al amparo del art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintitrés de noviembre de dos mil cuatro.

No obstante haberse articulado en tercer lugar el motivo relativo a la infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración e infracción del art. 24.2 CE por falta de aplicación del principio de presunción de inocencia, procede su estudio prioritario por cuanto su eventual estimación, con incidencia en el propio relato fáctico, condicionaría el análisis de los restantes motivos.

Considera el recurrente que no se ha practicado prueba de cargo alguna en el acto del juicio oral que desvirtúe dicha presunción, sin que la practicada en fase sumarial puede basarse en prueba preconstituida válida al no haberse respetado en su práctica el derecho de contradicción y derecho de defensa; al basarse en las declaraciones sumariales de la víctima Felipe, olvidando que en tres de ellas no declara como testigo sino como imputado por un delito de tráfico de drogas en la cuarta si bien declara como testigo, también se le pregunta por el delito contra la salud pública e incongruentemente se le exige decir verdad, y en la quinta declaración y en la del plenario se retracta de las anteriores declaraciones, afirmando estaba muy mal económicamente y Luis María le prestó ayuda, le llevó con él y le tuvo en su chalet, que nunca dijo que estaba secuestrado y que fue al chalet voluntariamente, y en las declaraciones del testigo Bruno, destacando las contradicciones existentes entre la denuncia y declaraciones de éste y las de Felipe, la contradicción existente en las declaraciones de este último que evidencian el control ejercido en sus manifestaciones por Bruno, y las propias declaraciones de Luis María.

SEGUNDO El amplio desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar:

1. - El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

   También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en STS. 20/2001 de 28.3 que "el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (ss.TS. 7.4.92 y 21.12.99)". Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en S. 146/99 que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la casación (STS. 22.9.92, 30.3.93, 7.10.2002).

2. - Ahora bien, si bien es la parte acusadora quien tiene la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado, su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendiendo el término "culpabilidad" como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprobabilidad jurídico-penal. Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (sTC. 195/93 y las en ella citadas).

3. - Por otra parte solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

   1. que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ.

   2. que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción (s.TC. 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96).

   Si se cumplen las anteriores exigencias, en casación sólo hemos de verificar la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, como ha hemos indicado, incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los arts. 117.3 CE y 741 de la LECrim. Doctrina esta asentada en la jurisprudencia de esta Sala (sTS. 16.4.03), precisando que en junto a la vulneración a la presunción de inocencia se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió libremente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido razonadamente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando la vulneración de presunción de inocencia se trata.

   El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (sTS. 120/03 de 28.2).

   Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las garantías procesales (sTS. 26.9.03).

   En definitiva, el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltar el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional.

La sentencia de instancia, Fundamento Jurídico segundo, explica y razona la prueba de la que resulta la participación de los acusados en los hechos descritos y consiguientemente en el delito objeto de imputación:

1. - Así, destaca, en primer lugar, las declaraciones firmes y mantenidas del testigo Bruno, persona que fue quien avisó a la Policía para que rescataran a Felipe, y que siempre ha mantenido, tanto en la Policía (folios 3 a 5), como ante el Juez instructor (folios 258 a 260), y en el plenario, la participación de los dos acusados en los hechos, la motivación que les llevó a la detención y como fue el propio Felipe quien, a través de su teléfono móvil, le indicó que le tenían retenido y el lugar donde estaba, así como los intentos para llevárselo a él mismo junto a Felipe.

2. - En segundo lugar, las manifestaciones de los Policías Nacionales nºs. NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, y NUM006 que relataron las circunstancias del asalto al chalet, que efectuaron con mandamiento judicial (folio 38), de la liberación de la víctima y de la detención del acusado Jesús, que era quien hacia las funciones de vigilancia y custodia de Bruno, levantando el acta correspondiente (folios 40 y ss.) e igualmente relataron las declaraciones que en sede policial, el 17.10.00, el mismo día de su liberación (folios 5 a 53) efectuó este.

3. - Y en tercer lugar, estas declaraciones de Felipe, quien en la primera declaración a que hemos hecho referencia ante la Policía concedió con las prestados por Bruno en la denuncia inicial.

Declaración que fue ratificada ante el Juez de Instrucción de Liria el mismo día 17.11.00, en el que relató con detalle lo acontecido y como estuvo retenido contra su voluntad desde el lunes 13 hasta que fue rescatado el 17 -similar declaración fue prestada (folio 104), el 20.11.00 ante el mismo Juzgado de Instrucción 2 de Liria, y el 11.01.01 (folio 2255 a 257) ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Valencia, si bien posteriormente el 29.3.01, en una nueva declaración ante el Juzgado de instrucción nº 6 de Valencia y en la prestada en el juicio oral, se desdijo de lo dicho con anterioridad, pretendiendo retractarse de ello y explicar que se sentía secuestrado aunque no lo estaba.

No obstante la Sala asume la valoración probatoria que efectúa el Tribunal sentenciador.

La pretensión del recurrente de conceder solo valor probatorio a estas dos últimas declaraciones no puede aceptarse. Es cierto que en las tres primeras declaraciones Bruno lo hizo en calidad de imputado en relación a un delito contra la salud pública, previsión razonable y acorde con las prevenciones del art. 118 LECrim. (ssTC. 17.10.94, 129/93, 100/96, sTS. 11.4.91, 5.10.94, 24.10.97, 9.10.98), pero tal circunstancia no afecta a su credibilidad en relación a los presentes hechos, cuya posición sería de testigo víctima y nunca de coimputado, e incluso aunque se partiera de esta última condición, la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de valor probatorio de las declaraciones incriminatorias prestadas por un coimputado, se resume en la reciente sentencia 118/04 de 12.7 en los siguientes términos: "cuando dicha declaración se erige en única prueba para justificar la condena deben extremarse las cautelas antes de proceder a imponerla sobre dicha base. Ello se debe a la especial posición que ocupa el coimputado en el proceso ya que, a diferencia del testigo, no tiene obligación de decir verdad uno, por el contrario, derecho a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable e incluso, a mentir. Por ello, tales declaraciones exigen un plus al efecto de ser valoradas como prueba de cargo suficiente, pues que este Tribunal ha concretado en la exigencia de que resultar "mínimamente corroboradas" por algún hecho o dato, o circunstancia externa que avalen su credibilidad, sin haber especificado sin embargo, hasta este momento en qué ha de consistir esa "corroboración mínima por ser esta una noción "que no es posible definir con carácter general", por lo que ha de dejarse en manos de "la casuística la determinación de los supuestos en que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso" (sTS 65/03 de 7.4, FJ. 5).

De esta jurisprudencia constitucional se desprende que la exigencia acabada de expresar es de naturaleza objetiva y no de índole subjetiva o intrínseca a la personalidad o motivaciones del declarante. De manera que incluso de verificarse la ausencia, en el caso que nos corresponde enjuiciar, de móviles autoexculpatorios o espurios en la declaración prestada contra el recurrente por el coimputado no por ello queda dicha declaración exenta del sometimiento a la ulterior comprobación de si, en el plano objetivo, existen datos externos que la corroboran ya que según también hemos declarado expresamente los diferentes elementos de credibilidad objetiva o subjetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración en las distintas fases del procedimiento o su propia coherencia intima- carecen de relevancia como factores externos de corroboración (ssTC 233/02 de 9.12 FJ 4, 190/03 de 27.10 FJ 6) siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboran, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que los órganos judiciales en cuestión consideraron probados (ssTC 57/02 de 11.3 FJ 4, 181/02 de 14.10, 207/02 de 11.11).

Este Tribunal Supremo, también en ss. 30.5.03 y 12.9.03, alude a la doctrina precedente refiriéndose al requisito que condiciona la aptitud de las manifestaciones de los coimputados para apreciarlas como prueba de cargo, se exige, cuando sea la única existente como tal, cuales que esas manifestaciones hayan sido mínimamente corroboradas por la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de algún modo la veracidad de tales declaraciones cuando son inculpatorias contra otro u otros coimputados, en los siguientes términos: "tal doctrina iniciada en dos sentencias del TC. 153/97 y 49/98, ahora ya consolidada (ss. 68, 72 y 182/01 y 2,57, 181 y 233/02, entre otras muchas podemos resumirla en los términos siguientes:

1. Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de coacusados solo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que estos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE. que les reconoce el derecho a no declarar contra si mismos y a no confesarse culpables, con constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que conoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación (sTC 57/02).

2. La consecuencia de que esta menor eficacia probatoria se deriva es que con solo esta prueba no cabe condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

3. Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externas apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado.

4. Con el calificativo de "externos" entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancias se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

5. Respecto al otro calificativo de "mínima", referido al concepto de corroboración, reconoce el TC que no puede concretar mas, dejando la determinación de su inferencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

6. no sirve como elemento corroborador las declaraciones de otro coimputado. El que tenga una manifestación de varios acusados coincidentes en su contenido de imputación contra un tercero no excusa de que tenga que existir la mencionada corroboración procedente de un dato externo".

En aplicación de la doctrina precedente las manifestaciones inculpatorias de Felipe estarían corroboradas tanto por el testimonio de Bruno como por el atestado policial que detalla las circunstancias de la liberación de aquél en el chalet y las declaraciones de los Agentes policiales ratificando su contenido y la realidad de la primera declaración de la víctima.

Igualmente debe resaltarse como la cuarta declaración prestada el 11.1.01, ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Valencia, fue en calidad de testigo y estando presente el letrado del acusado Luis María, sometida por tanto a las exigencias de contradicción y defensa, y en ella Felipe fue claro en señalar "que se negó a ir al chalet ... que Luis María le dijo que iba a ir por las buenas o por las malas... que en el chalet se quedó con otra persona ... que había un perro dentro y de los que había fuera algunos estaban amarrados y otros no... que no podía llamar con el móvil porque el otro estaba pendiente y el móvil estaba siempre en la Sala ... que Bruno le llamó una vez y le contó que estaba secuestrado, el no llamó ...

La pretensión del recurrente de que esta declaración y las tres anteriores no puedan tenerse en cuenta, sino sólo la declaración del 29.3.01, y la del plenario no puede ser aceptada.

En este sentido la sTS. 12.9.2003 recordando lo dicho con reiteración por la Sala en ss. 11.2.92 20.4.93, 31.10.94, precisa "Cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la policía o ante autoridad judicial, el tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio (art. 741 de la L.E.Cr.), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal: 1º que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancia de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma, y 2º, que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre esos extremos.

Con relación a esta última exigencia formal, cuando el dato de cargo no ha sido afirmado en el acto del juicio sino en alguna manifestación anterior, debe actuarse conforme al procedimiento referido en el art. 714, esto es, mediante la lectura de las declaraciones anteriores e invitando al interrogado a que explique las diferencias o contradicciones existentes, aplicable este artículo no sólo a la prueba testifical a la que literalmente se refiere, sino también a las declaraciones de los acusados, y no sólo a las practicadas a instancia de parte, sino también a las acordadas de oficio.

Sin embargo, esta última exigencia no debe interpretarse de manera formalista en el sentido de que, incumplido este trámite del art. 714, ya no cabría tomar circunstancias de hecho de las manifestaciones anteriores al acto de la vista oral para construir el relato de hechos probados, pues basta con que, de cualquier modo, esas declaraciones primeras hayan sido tenidas en cuenta en el acto solemne del plenario, lo que puede aparecer acreditado por el contenido de las preguntas o respuestas. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación), ese dato que se incorpora a la narración de hechos probados.

Observados tales dos requisitos (cumplimiento de las formalidades legales en la declaración anterior y su reproducción en el juicio oral) el Tribunal de instancia tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes de unas u otras manifestaciones, sin que tal labor de selección de la verosimilitud pueda ser sometida a revisión del Tribunal Supremo a través del recurso de casación, ni tampoco del Tribunal Constitucional mediante demanda de amparo, pues en estas altas instancias sólo cabe una labor de comprobación respecto de la existencia de una verdadera y propia prueba de cargo, para asegurarse de que no hubo condena sin actividad probatoria practicada con las formalidades exigidas por la Constitución y la Ley, sin poder entrar en la valoración del alcance de tales pruebas que sólo al Tribunal de instancia compete."

Doctrina jurisprudencial válida en la actualidad con la corrección establecida por el Tribunal Constitucional en cuya sentencia 51/1995 de 23 de febrero, a propósito de este mecanismo del art. 714 LECr , podemos leer al final de su fundamento de derecho 2º: "En consecuencia, las declaraciones vertidas en el atestado policial carecen de valor probatorio si no son posteriormente ratificadas en presencia judicial por los particulares declarantes, o bien, en ausencia de lo anterior, confirmadas por los funcionarios de policía mediante su testimonio en el acto del juicio oral.".

Pues bien si en aplicación de la anterior doctrina la Sala llega a la conclusión de que las explicaciones sobre sus contradicciones no han sido en absoluto satisfactorias pues el testigo se limitó a repetir que estaba muy presionado, que tiene muchas deudas en su país y muchos problemas y que se encuentra psicológicamente mal y entiende por ello -como corroboró en su declaración el PN NUM006, que la víctima ha sufrido presiones, siendo amenazado y teniendo miedo de las represalias que pueda sufrir, tanto él como su familia, y concede, por ello, mayor credibilidad a sus primeras declaraciones -que están corroboradas por otros elementos probatorios- nada puede objetarse a tal valoración, pues es un error pretender que el Tribunal que juzga una determinada persona para la redacción de los hechos probados, forzosamente tenga que partir de lo que se diga en el juicio oral, prescindiendo de las declaraciones hechas antes con las debidas garantías de autenticidad. La libertad de valoración de la prueba abarca necesariamente la posibilidad de otorgar mayor o menor fiabilidad a unas u otras entre aquellas manifestaciones que esa misma persona ha prestado a lo largo del proceso, sin que forzosamente haya de prevalecer el contenido de las prestadas en el juicio oral, en el cual las preguntas han de versar sobre los mismos extremos a los que se refirieron las diligencias sumariales.

Así pues en tales supuestos de declaraciones de diverso contenido, realizadas por una misma persona, testigo o acusado, en distintos momentos del proceso penal, siempre que una de ellas haya sido realizada en juicio oral con respecto a los principios que informan este acto solemne, el Tribunal tiene libertad de criterio para estimar que la realidad de lo ocurrido no se corresponda con lo declarado en dicho juicio, sino que, en todo o en parte, coincide con alguna de las manifestaciones anteriores, siempre que éstas que se reputan veraces, hayan sido prestadas con observancia de las normas legales que regulen el acto en que se produjeron y como dice el TC. s. 122/89, no se acredita en forma el porqué de ese cambio o variación y no se den razones convincentes y lógicas que expliquen racionalmente el cambio practicado

El motivo segundo se articula al amparo del art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba basado en los siguientes documentos:

1. Acta de entrada, registro y detención de los ocupantes del chalet el 17.11.00.

2. La entrega de la maleta propiedad del Sr. Felipe por el Sr. Luis María al Juzgado.

3. La entrega de dicha maleta por el Juzgado al propietario Felipe.

Considera el recurrente que no se han incorporado al relato fáctico datos acreditados incontestablemente por dichos documentos lo que demostraría la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

El motivo se desestima.

De acuerdo con la doctrina de esta Sala el error en la apreciación de la prueba con apoyo en documentos, previsto en el art. 849.2 LECrim. exige:

1) Que haya en autos una verdadera prueba documental, siendo característico de los documentos su origen extraprocesal, por lo que no podrán considerarse documentos, en principio, los actos procesales documentados, ni los atestados, ni las pruebas personales como la confesión, testifical y pericial -con las excepciones que en relación a esta ultima se han señalado por la jurisprudencia-

La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con la inmediación las percibe.

2) Que el documento acredite un dato de hecho incompatible con aquellos que ha fijado como probados la Audiencia o que siendo compatible, no haya sido recogido en la relación fáctica.

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. Si así ocurriera corresponde al Tribunal de instancia apreciar y salvar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes del art. 741 LECrim. 4) Por último, el documento designado que acredite un hecho en los términos señalados debe tener relevancia en la subsunción, es decir, tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos, y por ende, el fallo de la sentencia, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar.

Partiendo de que estas premisas, en cuanto al acta de entrada, registro y detención de los ocupantes, aunque es cierto que expresa que también fue detenido por la Policía Felipe, tal detención lo fue por un delito distinto que igualmente se estaba investigando, y en nada contradice al factum cuando declara que Felipe fue liberado por la Policía, haciendo cesar la detención.

Y respecto a la entrega de la maleta propiedad de Felipe por parte del recurrente al Juzgado y la posterior entrega por parte del Juzgado de la misma al perjudicado, ninguna incidencia tiene en el relato fáctico, sin que se deduzca de ello que Felipe acompañara voluntariamente al recurrente al chalet.

El motivo primero, por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por considerar que la sentencia recurrida ha infringido, habida cuenta de los hechos que considera probados, preceptos penales de carácter sustantivo del CP. por aplicación indebida de los arts. 163.1 y 169 CP.

Considera el recurrente que no concurren los elementos de la detención ilegal, dado que no se produjo encierro pues incluso la víctima pudo salir un día a comprar tabaco, no hubo fuerza física y hubo anuencia de Felipe sin que la privación de la libertad se realizara contra su voluntad.

El motivo se desestima.

Aún cuando la detención ha de practicarse "contra o sin la voluntad de la víctima" porque si está acreditado a acompañar al agente por su propia voluntad, por ejemplo, para aclarar unos hechos, no hay tipicidad penal (sTS. 1310/01 de 21.7), la ilegalidad de la detención en el presente caso - partiendo del escrupuloso respeto a los hechos probados dada la vía casacional elegida- no puede cuestionarse ("le obligaron a que les acompañara contra su voluntad hasta el chalet propiedad de Luis María... donde le retuvieron vigilado por Jesús ...) ante la inexistencia de supuestos que lo justificaran, y la conducta descrita en el factum integra el delito de detención ilegal, cuya forma comisiva está representada por los verbos nucleares de "encerrar" o "detener", fieles exponentes de un acto eminentemente coactivo realizado contra la voluntad o sin la voluntad de una persona, y afecta a un derecho fundamental cual es la facultad deambulatoria consagrada en el art. 17.1 CE, que consiste en la libertad de movimientos, de trasladarse de un lugar a otro, según la voluntad del sujeto, art. 19.1 CE.

Se cumplen, pues, los requisitos que esta Sala casacional (ss. 18.1.99, 12.5.99, 5.3.2000, 5.3.2004) ha acuñado para la consumación del delito de detención ilegal.

Los verbos nucleares del tipo son "encerrar" y "detener". En ambos casos de priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad. En ambos casos se limita ostensiblemente el derecho a la deambulación, en tanto se impide de alguna manera el libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona humana. Si encerrar supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los limites espaciales del largo, ancho y alto, detener en cambio implica también esa limitación funcional aunque de distinta forma ya que, sin necesidad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad, no necesariamente con violencia o intimidación (sTS. 28.11.94).

Dicho delito se proyecta desde tres perspectivas. El sujeto activo que dolosamente limita la deambulación de otro, el sujeto pasivo que anímicamente se ve constreñido -físicamente impedido- en contra de su voluntad, y por último el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce.

El tipo básico descrito en el art. 163 CP. es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) El elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona. Y que esa privación de libertad sea ilegal.

2) El elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia.

Requisitos que concurren en el caso que se analiza, pues no puede considerarse que la privación de libertad deambulatoria dejara de pesar sobre el detenido por el hecho de que en ocasiones, siempre acompañado por uno de los acusados, y del perro que éste llevaba, saliera al jardín o incluso a comprar tabaco en un bar próximo, ni tampoco porque pudiese hablar con su teléfono móvil con un tercero y comunicar su situación, directa o indirectamente, lo que pudo conseguir Felipe mediante aquellos contactos con el exterior es que la Policía finalmente entrase en casa y le liberase, pero ello no quiere decir que no estuviese privado de libertad sino sólo que su privación no era tan perfecta que fuese capaz de impedir la eficaz actuación de los Agentes de la Autoridad.

Dentro de este motivo del recurso, estima igualmente el recurrente que si se ha cometido algún tipo de actitud delictiva y respetando la intangibilidad del factum se comprenderá los elementos que conforman el tipo de detención ilegal y con el delito de coacciones, pues la presencia de Felipe en el chalet, disponiendo de sus documentos, de la maleta que se llevó de casa y que contenía ropa, el teléfono móvil para poderse comunicar, la ausencia de ataduras o inmovilización etc. y únicamente, se produce una violencia psíquica, tendrá más acogida en el delito de coacciones que en el delito de detención ilegal.

El motivo se desestima.

Es cierto que la detención ilegal típica se perfila más nítidamente en los casos de encierro o internamiento "en un lugar del que no es posible salir la víctima; por el contrario la simple "detención o inmovilización" de una persona presenta dificultades para su concreción en el tipo, ya que su duración puede ser momentánea o más o menos duradera y presentar afinidad con otras figuras delictivas como las coacciones. Sin embargo, el elemento subjetivo del injusto es el factor determinante de la diferenciación pues la detención ilegal es una modalidad delictiva eminentemente dolosa que exige el propósito claro y definido de privar al sujeto de su capacidad ambulatoria. El delito de coacciones -no toda detención ilegal es una coacción- en términos penales, porque la coacción exige violencia (art. 172 CP) mientras que la detención ilegal admite otros medios comisivos, incluso el engaño, según la jurisprudencia (sTS. 2.11.92). Tampoco la duración de la detención sirve para distinguirla necesariamente de la coacción ya que la detención es de consumación instantánea y no precisa por tanto duración determinada; por eso esta Sala insiste en marcar la diferencia entre ambos tipos delictivos, atendiendo al principio de especialidad para apreciar la detención ilegal si los medios violentos se enderezaron a privar a otro de su voluntad ambulatoria (ss. 445/99 de 23.3, 2124/01 de 15.11), sin desdeñar el factor temporal o mínimo soporte temporal aunque valorado en la medida que sirve para explicar la intención de atentar contra la libertad de movimientos, más que referido solo a la duración (ssTS. 53/99 de 18.1, 801/99 de 12.5, 655/99 de 27.4; 610/01 de 10.4).

La detención ilegal desplaza a las coacciones siempre que la forma comisiva encerrar o detener afectan al derecho de libertad deambulatoria (ssTS. 1122/98 de 29.9, 44/2002 de 25.1). En definitiva la diferencia entre los delitos de detención ilegal y coacciones -ambos, infracciones lesivas del bien jurídico constituido por la libertad personal- ha sido analizada y clasificada en múltiples ocasiones por la doctrina de esta Sala y según esta jurisprudencia el delito de coacciones es el género y el de detención ilegal la especie. Por lo tanto, es el principio de especialidad el que entra en juego cuando una u otra calificación se pueden proyectar sobre un mismo hecho. El delito de detención ilegal desplaza al de coacciones, siempre que la forma comisiva, representada por los verbos detener o encerrar, afecta no solo a la genérica libertad de hacer o no hacer sino al especifico derecho, incluido naturalmente en aquella libertad, de moverse y deambular seguir a la persona le plazca, a lo que se suele incorporar, no sin reservas, un cierto factor temporal porque la restricción de la facultad deambulatoria, para que integre el delito de detención ilegal, ha de tener una mínima duración difícil de precisar "a priori" antes de ponderar el conjunto de circunstancias que en cada caso puedan concurrir (ssTS. 30.1.03, 9.12.02).

A la vista de esta doctrina es evidente que la conducta del acusado Luis María descrita en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida ha sido correctamente calificada mediante su incardinación en el tipo de detención ilegal, pues este acusado por represalia por una operación de venta de droga se dirigió al locutorio telefónico donde trabajaba la víctima y le obligó a que le acompañara "contra su voluntad" hasta el chalet de su propiedad, donde estuvo retenido 4 días. Esta actuación supuso ciertamente una coacción delictiva puesto que mediante ella se compelió al perjudicado a hacer lo que no quería, pero al mismo tiempo es incuestionable que el medio coactivo utilizado revistió una gravedad antijurídica mayor que la propia coacción puesto que consistió, en literalmente detener, primero, y encerrar, después, a la persona compelida, privándola de su libertad durante 4 días. Realizó, pues, el acusado la acción constitutiva de la infracción genérica -el delito de coacciones- y la constitutiva de la infracción especial -el delito de detención ilegal, pues lo que en buena técnica jurídica es el segundo de los delitos el que debe ser imputado- habiendo procedido así el Tribunal de instancia, no se le puede reprochar infracción legal alguna.

Cuestiona así mismo el recurrente en este motivo la aplicación del art. 164 al recogerse en el factum que la condición era que la víctima se pusiera en contacto con los individuos con los que los secuestradores habían concertado una operación de tráfico de drogas.

Considera el recurrente, citando la sTS. 24-(no 14 como erróneamente se dice)-10-98 (Ponente Sr. Bacigalupo) que el art. 164 requiere un propósito de enriquecimiento antijurídico, y el caso presente no se le imponen condiciones a la víctima para que se produzca su liberación, ya que la víctima ha participado en un delito de tráfico de drogas, de hecho por estos motivos se le tomó declaración como imputado y fue detenido por la Policía

El motivo debe ser estimado.

Es cierto que aun cuando el tipo agravado suele aplicarse a los supuestos de exigencia de un rescate o, en general, de la entrega de una cantidad de dinero para la liberación, dada la amplitud del tipo ("exigiendo alguna condición para ponerle en libertad), también se aplica cuando se condicionaba, al menos formalmente, a la liberación de otras personas detenidas o cualquier otra condición (sTS. 2/98 de 28.7, caso Marey), y el tipo objeto de este supuesto agravado se presentará completo cuando a la afectiva privación de la libertad se sume la petición de rescate, aún en el supuesto de que no se obtenga el rescate o el cumplimiento de la condición exigidos (ssTS. 15.10.97, 22.2.2000), pero también lo es que en algunas ocasiones cuando se trata con el encierro de obtener una determinada actitud o respuesta por parte de la persona privada de libertad el hecho se ha calificado de detención ilegal, conforme al tipo básico del art. 163 (sTS. 27.4.99), y en todo caso aunque la condición puede ser cualquiera, debe constar claramente impuesta (sTS. 376/99 de 11.3), y no puede decirse que la subsunción del hecho en el tipo de secuestro definido y sancionado en el art. 164 CP. 1995 esté basada también en los hechos realmente descritos en la declaración probada. Lo único que se dice en dicho lugar de la sentencia que pudiese tener relación con la eventual imposición de una condición es que la detención se llevó a cabo "como represalia una operación de venta de droga... diciéndole que no le dejarían salir hasta que arreglara con los vendedores de la droga la cuestión, pues se sentían engañados, obligándolo a llamarlos por teléfono". Pues bien el propio Texto legal diferencia entre el "objeto" de la detención, al que se refiere el art. 163.2, y la imposición de condiciones del art. 164. Detener a una persona para conseguir un objetivo no se identifica exactamente con exigir el logro de ese objetivo a cambio de la liberación de aquella, y fundamentalmente la falta de expresa concreción de cual fuera la condición realmente impuesta -la genérica alusión de "hasta que arreglase la cuestión" no es suficiente- impide la aplicación del tipo agravado.

En consecuencia, se debe estimar este motivo y casar la sentencia para condenar por el tipo básico del art. 163.1 CP., con efecto expansivo al otro recurrente Jesús, conforme autoriza el art. 903 LECrim. pues la anterior argumentación le es perfectamente aplicable.

Recurso de Jesús.

Articula dos motivos, al amparo del art. 849.1 LECrim. en relación con los párrafos 1 y 2 art. 24 CE, invocando conjuntamente los arts. 5.4 y 7.1 LOPJ. todos ellos en base al principio constitucional de presunción de inocencia, y al amparo del art. 849.2 LECrim. consistente en error de hecho padecido en la apreciación de la prueba dada la inexistencia de la misma coincidiendo en los planteamientos con el motivo tercero del recurso interpuesto por el otro acusado, Luis María, damos por reproducido los argumentos expuestos para desestimar dicho motivo por evitar inútiles repeticiones, debiendo solo recordar que si bien en el delito de detención ilegal la consumación se produce en el momento en que el sujeto pasivo se ve imposibilitado de alejarse del lugar donde se encuentra, se trata de un delito permanente en el que cabe una participación posterior a la consumación mientras subsista la lesión del bien jurídico protegido, y la constante presencia física de Jesús en el chalet donde se encontraba retenido la víctima implica una importante participación en los hechos en cuanto supone de desaliento para quien aspire a fugarse pero ello adquiere mayor relieve cuando, como en el caso presente, se llegan a ejercer funciones de vigilancia.

Si bien estos actos han sido considerados en algunos casos como periféricos respecto al núcleo esencial del tipo delictivo no hay duda que existen infracciones en las que la función de vigilancia resulta prácticamente imprescindible.

Así ocurre en las detenciones ilegales y secuestros en los que situación de privación de libertad del sujeto pasivo prolongada en el tiempo -en este caso durante cuatro días- exige más especiales medidas de seguridad absolutamente necesarias.

Siendo evidente que en ese tiempo el vigilante Jesús tiene el condominio de la situación delictiva, la desestimación de los motivos deviene necesaria.

Procediendo la casación de la sentencia las costas se declaran de oficio. art. 901 LECrim.

III.

Se dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de nuestra anterior sentencia de casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha explicado en el Fundamento de Derecho Octavo, los hechos probados no constituyen el delito del art. 164, sino el tipo básico del art. 163.1, al no estar debidamente concretada la condición que se dice exigida.

En orden a la necesaria individualización de la pena, el art. 163.1 prevé una pluralidad de 4 a 6 años de prisión, por lo que la Sala valorando el tiempo que duró la privación de libertad -4 días-, el móvil abyecto que llevó a los acusados a su realización -represalia por un delito contra la salud pública- se considera adecuada la pena de 5 años de prisión, con la inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, art. 56 CP.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Luis María, y Jesús, como autores responsables de un delito de detención ilegal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena a cada uno de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago por mitad de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Perfecto Andrés Ibáñez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.