STS 1092/2004, 1 de Octubre de 2004

PonenteD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2004:6130
Número de Recurso1207/2003
ProcedimientoPENAL - Recurso de casacion
Número de Resolución1092/2004
Fecha de Resolución 1 de Octubre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil cuatro.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Francisco y María Inmaculada, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería (Sección Tercera), con fecha catorce de Noviembre de dos mil tres, en causa seguida contra los mismos y Carlos Jesús por Delitos de inmigración clandestina, protitución y detención ilegal, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes los acusados Francisco y María Inmaculada representados por los Procuradores Don Ignacio Orozco García y Don Luis de Argüelles González, respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número tres de los de Almería, incoó Procedimiento Abreviado con el número 166/97 contra Francisco, María Inmaculada y Carlos Jesús y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería (Sección Tercera, rollo 9/2.003) que, con fecha catorce de Noviembre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Probado y así se declara que: "Sobre unos tres meses anteriores a noviembre de 2002, en una localidad rumana llamada Timisoara, la madre del acusado Francisco, llamada Claudia, contactó con la testigo Protegida de NUM000, ofreciéndole trasladarla a España, bajo la promesa de conseguirle un buen trabajo en un restaurante como ayudante de cocina, aprovechando los contactos que su hijo, el acusado, tenía allí, donde la alojaría, recibiendo un sueldo mensual de unos 2.000 euros; unos días después y tras pensar en la propuesta, la testigo se entrevistó de nuevo con la mencionada mujer y con el acusado Francisco, que le reiteró las condiciones reseñadas, añadiendo que por tanto el solo le cobraría 200 euros de comisión y unos 100 o 120 euros mensuales en concepto de alquiler, aceptando aquella la proposición y realizando, unos días después, el viaje en autobús, junto al acusado, a través de Austria, hasta la localidad de Roquetas de Mar. Asimismo, la testigo protegida NUM001, contactó igualmente que la anterior con la mencionada Claudia, y tras recibir de esta una oferta de trabajo con el mismo contenido que la reseñada anteriormente, también viajó en autobús hasta la localidad de Roquetas de Mar. Una vez llegaron a Roquetas, las estaban esperando, tanto en uno como en otro caso, dos individuos en un vehículo las trasladaron a una vivienda tipo chalet, ubicada en el CAMINO000 nº NUM002 de la URBANIZACIÓN000, donde se encontraban alojadas otras chicas junto a otro de los acusados, María Inmaculada. Una vez allí, Francisco les dijo que su trabajo debía de ser ejercer la prostitución, a lo cual las testigos se negaron, ante lo que el acusado les amenazó con matarlas, golpeándolas algunas veces, al tiempo que les quitaba el pasaporte y demás documentos personales confinándolas en la mencionada casa e impidiéndoles salir de la misma, al estar cerrada la puerta con llave que controlaban Francisco y María Inmaculada. Siendo a partir de ese momento, la testigo NUM000 obligada a ejercer la prostitución en el club "DIRECCION000", situado frente al aeropuerto, propiedad del acusado Carlos Jesús, a donde era trasladada diariamente desde el domicilio en que se encontraba retenida hasta el club y reintegrada nuevamente tras concluir el trabajo, por Bartolomé, de nacionalidad ecuatoriana, y que trabajaba por cuenta del acusado Carlos Jesús efectuando estos transportes en una furgoneta y llevando a cabo encargos que este le daba, a pesar de no tener permiso de trabajo ni de residencia. Asimismo esta testigo fue obligada con posterioridad a trabajar en el Club Palacio de la URBANIZACIÓN000 donde se traslado a vivir y desde donde pudo salir con ayuda de un tercero pues no conocía el idioma ni el lugar y acudir a la Comisaría para denunciar los hechos.- Por su parte, la testigo NUM001 fue obligada por Francisco en la misma forma que la anterior a ejercer la prostitución en el club El Palacio, ubicado en la URBANIZACIÓN000.- Las ganancias obtenidas por las testigos en la actividad mencionada eran entregas bajo amenaza de muerte por las mismas al acusado Francisco.- En el club "DIRECCION000" se encontraba trabajando, sin permiso de residencia y trabajo para su propietario Carlos Jesús, Elsa, de nacionalidad colombiana, al igual que la testigo NUM000, durante un periodo aproximado de 2 meses no constando que tuvieran sus derechos laborales restringidos o suprimidos." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Francisco como autor de los delitos ya definidos a las siguientes penas: Por el delito de Inmigración clandestina a la pena de 2 AÑOS DE PRISION Y MULTA DE SEIS MESES a razón de 6 euros día. Por los Dos delitos de prostitución a la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 12 MESES a razón de 6 euros por día POR CADA UNO DE ELLOS, y por los dos delitos de detención ilegal a la pena de 4 AÑOS DE PRISIÓN POR CADA UNO DE ELLOS con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Así mismo DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a María Inmaculada como autor de dos delitos de detención ilegal ya definidos a la pena de 4 AÑOS DE PRISION POR CADA UNO DE ELLOS con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena imponiendo el pago de 4/6 partes de costas a Francisco y 1/6 parte a María Inmaculada. DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Carlos Jesús del delito que se le imputaba, declarando 1/6 de las costas de oficio, con la accesoria y al pago de las costas procesales." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de Francisco y María Inmaculada, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Francisco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 313.1 del Código Penal. 2.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 163 del Código Penal.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente María Inmaculada se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por vulneración de los preceptos constitucionales que consagran el derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva (artículos 24 de la Constitución) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  2. - Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 313.1 del Código Penal. 3.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba resultante de documentos obrantes en autos.

Sexto

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veinticuatro de Septiembre de dos mil cuatro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Francisco

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de inmigración clandestina a una pena de dos años de prisión; como autor de dos delitos relativos a la prostitución a la pena de dos años de prisión y multa por cada uno; y como autor de dos delitos de detención ilegal a la pena de cuatro años de prisión por cada uno. Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando dos motivos.

En el primero de ellos denuncia la aplicación indebida del artículo 313 del Código Penal, pues entiende que no ha quedado acreditado el carácter clandestino de la inmigración, ya que las dos testigos protegidas accedieron a territorio Schengen por puesto fronterizo habilitado al efecto, en concreto por Austria, exhibiendo sus pasaportes, en cuyas hojas fueron estampados los cuños correspondientes que acreditan el acceso legal a dicho territorio.

El artículo 313 del Código Penal castiga al que promoviere o favoreciere por cualquier medio la inmigración clandestina de trabajadores a España. El recurrente cuestiona solamente el carácter clandestino de la entrada de las dos súbditas rumanas en España, y afirma que lo hicieron a través de Austria por puesto fronterizo habilitado al efecto mediante la exhibición de sus pasaportes, por lo que no es posible calificar la inmigración como clandestina.

No se cuestiona la cualidad de trabajadores de las personas que resultaron afectadas por la conducta constitutiva de delito. Aún así, conviene recordar que por trabajadores debe aceptarse un concepto amplio que incluya también a quienes pretenden obtener un puesto de trabajo en nuestro país y no solo a quienes ya lo han obtenido, pues como se razonaba en la STS nº 739/2003, de 14 mayo, "de no entenderse el concepto en estos términos amplios, la norma carecería de contenido pues precisamente la inmigración clandestina se realiza por personas que pretenden obtener trabajo, pero que aún no disponen del permiso necesario para ser considerados legalmente como trabajadores en nuestro país".

En cuanto a lo que deba entenderse por inmigración clandestina, en principio no es posible identificarla de un modo excluyente con aquella que tiene lugar evitando los pasos fronterizos establecidos por las autoridades correspondientes de cada país. Inmigración clandestina no es solo aquella que se lleva a cabo mediante una entrada cuya realidad física se oculta a las autoridades, aunque ésta también lo sea.

Dice la STS nº 739/2003, de 14 mayo, antes citada, que debemos entender por la inmigración clandestina a la que se refiere el artículo 313 del Código Penal, "el hecho de facilitar la llegada al territorio español de una persona de modo secreto, oculto, subrepticio o ilegal. Hay que referir este comportamiento punible al hecho mismo del transporte, su organización, su realización o incluso la posterior acogida en España en connivencia con quienes participaron o prepararon el viaje correspondiente". En otras resoluciones se identifica inmigración clandestina con aquella que se efectúa al margen de la normativa administrativa que regula la entrada de extranjeros en España, (STS nº 2205/2002, de 30 enero 2003).

En esta sentencia, la nº 2205/2002, se consideró inmigración clandestina la entrada en nuestro país como turista cuando la finalidad era trabajar en un club de alterne. Y de la misma forma en la STS nº 1045/2003, de 18 de julio.

Por lo tanto, de un lado, la jurisprudencia ha considerado como trabajador a quien aún no lo era pero pretendía serlo, y de otro lado, consideró favorecimiento de la inmigración clandestina la actividad de quien facilitó la entrada de una persona en el País declarando falsamente una finalidad legítima para su visita, cuando desde un primer momento quien favorecía tal inmigración lo hacía para destinar al inmigrante al ejercicio de la prostitución. También será, pues, inmigración clandestina aquella que se realiza, revistiéndola de una apariencia de legalidad, ocultando a las autoridades la finalidad ilícita con que se hace, y que de ser conocida la haría imposible.

En la sentencia impugnada se declara probado que la finalidad de las dos testigos en su venida a España era trabajar, habiendo captado su voluntad el acusado Francisco mediante el ofrecimiento de un trabajo en un restaurante cuando la realidad era que consistía en el ejercicio de la prostitución, lo que les fue ocultado. En la fundamentación jurídica se hacen referencias fácticas afirmando que el recurrente les dio dinero en metálico para entrar como turistas. Hemos de recordar que se trata de una forma incorrecta de completar el hecho probado añadiendo en los razonamientos consideraciones que hacen referencia a aspectos fácticos que, como tales, si es que el Tribunal los consideró probados y son relevantes para la calificación jurídica, deberían haber sido incluidos en el relato de hechos probados.

En cualquiera de los casos, sea cual sea la excusa utilizada al traspasar los controles fronterizos, es claro que no es posible entrar en España expresando ante las autoridades que la finalidad es la prestación de un trabajo consistente en el ejercicio de la prostitución, finalidad atribuida al recurrente, que el Tribunal de instancia ha declarado probada en la sentencia.

Esta forma de proceder supone una entrada clandestina, en cuanto se realiza al margen de la regulación de la materia, ocultando su ilícita finalidad, que de ser conocida haría la entrada imposible. Pero, además, da lugar a un apreciable debilitamiento de los derechos del trabajador inmigrante. En este sentido, la jurisprudencia (STS nº 2205/2002, antes citada), ha reconocido la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra una inmigrante que entra en España para ejercer la prostitución sin disponer de documentación que le permita residir legalmente en el país, dependiendo, por lo tanto, en todos los sentidos, de quienes explotan su situación.

Se desprende de los hechos probados que las dos súbditas rumanas cuya llegada España fue favorecida por la actividad del recurrente, que desde un primer momento pretendía explotar su prostitución, carecían de la documentación necesaria y del oportuno permiso de residencia o de trabajo para trabajar en nuestro país, lo que se ocultó a las autoridades, de manera que su entrada debe ser considerada como clandestina a los efectos de las previsiones del artículo 313. Es evidente que no es posible presentar un contrato de trabajo para el desarrollo de una actividad que consiste en ejercer la prostitución. Por lo tanto, en ese extremo, la inmigración es clandestina en cuanto que no se ajusta a la regulación legal de la materia.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo de su recurso alega la infracción del artículo 163 del Código Penal pues entiende que no procedía la condena por los delitos de detención ilegal al resultar condenados por un delito relativo a la prostitución que conlleva un cierta limitación de la libertad deambulatoria.

La cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala. Podemos dar aquí por reproducida la doctrina jurisprudencial según viene recogida en la STS nº 2205/2002, de 30 enero 2003, citada en la sentencia de instancia y en el informe del Ministerio Fiscal. Se dice en esta sentencia que "como sucede en otros tipos delictivos (por ejemplo el robo con intimidación o la propia violación), la dinámica comisiva del delito de determinación coactiva de una persona al mantenimiento en la prostitución, conlleva necesariamente una cierta restricción deambulatoria, pues en la medida en que la víctima se ve forzada a dedicarse a algo que no desea, también lo está, aun instantánea o transitoriamente, a no abandonar el lugar donde dicha actividad se realiza.En consecuencia, la necesidad de respetar la prohibición del «bis in idem» así como la aplicación del principio de especialidad, nos llevan a estimar que el delito de determinación coactiva al mantenimiento en la prostitución consume las manifestaciones menores de restricción deambulatoria ínsitas en el comportamiento sancionado en el tipo. De otro modo la comisión de la conducta tipificada en el art. 188 determinaría necesariamente la condena adicional, prácticamente en todo caso, por el delito de detención ilegal. Tercero.- La conducta típica del delito de detención ilegal consiste en encerrar o detener a otro privándole de su libertad, por lo que exige bien un encierro o internamiento en un lugar del que a la víctima no le es posible salir por sí misma, o bien una detención o inmovilización más o menos duradera. La consunción por el delito de prostitución coactiva o forzada no se produce, y la detención ilegal debe sancionarse acumuladamente, cuando se alcanza una situación de encierro o privación física de libertad de las víctimas del referido delito, es decir, de internamiento forzado en un lugar del que las víctimas no pueden salir por sí mismas, como consecuencia del desbordamiento de los factores fácticos que califican el delito del art. 188. Es decir, cuando se va más allá de la mera restricción deambulatoria ínsita a la coacción psíquica ejercitada para el mantenimiento en la actividad de prostitución. En suma, como señala la Sentencia de 17 de septiembre de 2001, núm. 1588/2001, mediante la determinación coactiva se doblega simplemente la voluntad de la víctima para obligarla mediante «vis compulsiva» a la realización de ciertos actos contra su libre albedrío, sin que ello suponga una privación total de movimientos; mediante la comisión de un delito de detención ilegal no se doblega, sino que se impone o se obliga imperativamente, sin posibilidad alguna de defensa, la voluntad de la víctima, la cual queda impedida de libertad ambulatoria, porque se la detiene o se la encierra con privación total de movimientos".

La aplicación de esta doctrina conduce a la desestimación del motivo. Ya hemos señalado en múltiples ocasiones que el motivo de casación por corriente infracción de ley impone el respeto absoluto a los hechos que se declaran probados, de forma que el control casacional se limita a verificar si el Tribunal ha aplicado los preceptos legales que resultan procedentes al caso y si lo ha hecho correctamente, valorando para ello los hechos que se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

En la sentencia impugnada se declara probado que, una vez en la localidad de Roquetas de Mar, las dos testigos fueron trasladadas a una vivienda donde el recurrente les dijo que su trabajo consistía en ejercer la prostitución, a lo que se negaron, "...ante lo que el acusado les amenazó con matarlas, golpeándolas algunas veces, al tiempo que les quitaba el pasaporte y demás documentos personales confinándolas en la mencionada casa e impidiéndoles salir de la misma, al estar cerrada la puerta con llave que controlaban los acusados Francisco y María Inmaculada. Siendo a partir de ese momento la testigo NUM000 obligada a ejercer la prostitución....".

La conducta que se ha declarado probada, en cuanto consiste en la retirada del pasaporte y demás documentos personales y en encerrar a las testigos en una vivienda impidiéndoles salir al estar la puerta cerrada con llave y vigilada por los acusados, al menos hasta el momento en que son obligadas a ejercer la prostitución, excede claramente la privación de libertad consustancial a la imposición del ejercicio de tal actividad, por lo que debe ser valorada independientemente de ella, tal como ha hecho el Tribunal de instancia al considerarla constitutiva de dos delitos de detención ilegal.

El motivo se desestima.

Recurso de María Inmaculada

TERCERO

El recurrente ha sido condenado como autor de dos delitos de detención ilegal. En su recurso, en lo que denomina primer motivo de casación, denuncia la vulneración de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución en lo concerniente al derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y al derecho a un proceso con todas las garantías al haberse vulnerado los principios de inmediación y contradicción en cuanto que se articula un pronunciamiento condenatorio a partir de una prueba de indicios vertebrada a partir de la declaración prestada por dos testigos protegidas, cuyas declaraciones nunca fueron comprobadas. Asimismo se vulnera la presunción de inocencia por cuanto se ha presumido la culpabilidad. Los acusados nunca fueron reconocidos por las denunciantes, por lo que no se tiene la seguridad de que los acusados que permanecen en prisión sean las personas que aquellas denunciaron.

El motivo no puede ser estimado. El Tribunal no basa su condena en pruebas de tipo indiciario, sino en prueba directa constituida principalmente por las declaraciones de las dos testigos protegidas que el Tribunal analiza para llegar a la conclusión favorable a su credibilidad. Así, tiene en cuenta que no existen razones de animadversión, ni otras similares, de las testigos hacia los acusados, que pudieran debilitar la consistencia de su testimonio. La aportación de detalles contribuye a la verosimilitud de lo declarado, siendo un dato de importancia a estos efectos la identificación por su nombre de pila de la madre del acusado Francisco, lo que él mismo ha reconocido, lo que debe unirse al reconocimiento fotográfico, ratificado judicialmente.

Ha existido prueba de cargo y no se aprecia una valoración arbitraria o manifiestamente errónea por parte del Tribunal.

El motivo se desestima.

CUARTO

Se refiere el recurrente en segundo lugar a la infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim que entiende cometida en cuanto que el acusado Sr. Francisco no es autor de ningún delito de inmigración clandestina, que en el peor de los casos estaría comprendida en el artículo 188.2 del Código Penal.

Sin perjuicio de que no se ha producido condena por el delito del artículo 188.2 del Código Penal, el recurrente carece de legitimación para impugnar una condena dictada contra otro acusado que en nada le afecta. Esta alegación, por lo tanto, se desestima.

Finalmente, alega la existencia de error en la apreciación de la prueba con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim. Entiende que la Audiencia ha incurrido en error en la valoración de la mínima prueba practicada y ante la instrucción policial donde no fue comprobado ni un solo extremo de las declaraciones de las testigos. Se refiere a la declaración de Carlos Jesús, propietario del club; a la declaración del propio recurrente; a las declaraciones de los policías que realizaron la detención el 19 de noviembre de 2002; y a las declaraciones de las dos testigos.

De su examen y análisis concluye que Prochin no es autor de un delito de detención ilegal, pues en el hipotético caso de que las manifestaciones de los testigos fuesen verdad, estaríamos ante un concurso de delitos, de los artículos 188 y 163, ya que la retención de las chicas es vital para el fin pretendido.

En cuanto al recurrente, las propias denunciantes manifestaron en la instrucción y en el juicio que se dedicaba a limpiar la casa y a cocinar, que no las maltrató ni las privó de documentación personal y que no las obligó a ejercer la prostitución.

El motivo, que incurre en distintos defectos, no puede ser estimado. debemos dejar a un lado las alegaciones que afectan exclusivamente al otro condenado, al carecer el recurrente de la necesaria legitimación para sostenerlas.

En cuanto al error en la apreciación de la prueba, el primer requisito derivado de las previsiones del artículo 849.2º de la LECrim es que el error derive de documentos obrantes en autos, carácter que no tienen las declaraciones de los testigos ni las de los acusados, por más que estén documentadas en la causa. Ello impide otras consideraciones sobre las alegaciones del recurrente por esta vía.

Finalmente, en lo que se refiere a la valoración de las declaraciones testificales, por la vía de la presunción de inocencia, es al Tribunal, que las ha presenciado directamente, a quien corresponde concederles o no credibilidad, sin que su decisión en este aspecto pueda ser sustituida por el criterio del recurrente.

El motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por Precepto Constitucional y de Ley, interpuesto por la representación de Francisco y María Inmaculada, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería (Sección Tercera), con fecha catorce de Noviembre de dos mil tres, en causa seguida contra los mismos y Carlos Jesús por Delitos de inmigración clandestina, protitución y detención ilegal.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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