STS, 17 de Octubre de 2012

El presente contrato tiene por objeto la prestación por cuenta del Sr. Felicisimo , de los servicios de asistencia médica al personal que trabaja en los centros de trabajo que EL BANCO posee en Madrid y su provincia: ya los familiares de los mismos reconocidos como beneficiarios por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en virtud del Concierto núm. 79 suscrito el 27 de enero de 1977, citado en el expositivo II. SEGUNDA.- La prestación dichos servicios médicos se refieren a 1a especialidad de MEDICINA INTERNA, y a la asistencia de urgencia de dicha especialidad que tendrá lugar en La Clínica LA LUZ, o en la Clínica de Madrid que a tal efecto designe el Banco, todo ello en la misma forma y condiciones que hasta la fecha. Se deben entender incluidos en dicha prestación de servicios, aquellos actos médicos que, sin necesidad de detallarse en el presente acuerdo, se encuadran con carácter general dentro de dicha especialidad y en concreto, la coordinación de cuantas necesidades asistenciales requieran tanto de tratamiento de urgencia, corno hospitalario, así como el equipo de medicina interna o del que en cada momento se ,pudiera requerir a tal fin. TERCERA EL BANCO pagará al Sr. Felicisimo , como honorarios por sus servicios profesionales la cantidad bruta anual de DIECISEIS MILLONES DE PESETAS (16.000.000- ptas), prorrateadas en doce mensualidades. De conformidad con la legislación aplicable los servicios médicos a los que se refiere el presente acuerdo están exentos del Impuesto sobre el Valor Añadido. Dichos honorarios regirán hasta el 31 de diciembre de 1997, y a partir de dicha fecha se revisarán al alza, anualmente, de conformidad con los criterios que al efecto marque EL BANCO. CUARTA.- El Sr. Felicisimo podrá suscribir con terceras personas o instituciones, cuantos acuerdos desee para la prestación de Servicios Médicos de naturaleza análoga a los que se detallan en el presente contrato, sin más limitación que la adecuada atención a los pacientes provenientes de EL BANCO, y siempre dentro del marco estatutario que la Seguridad Social le otorgue. QUINTA.- La duración del presente acuerdo profesional será cinco años, que se prorrogarán, tácitamente, por períodos de un año, salvo que cualquiera de las partes manifestara a la otra su voluntad en contrario por carta certificada con acuse de recibo, o por cualquier otro medio fehaciente, al menos con tres meses de antelación a la expiración del contrato. No obstante lo anterior, el presente contrato podrá ser resuelto de pleno derecho por las partes, en caso de inobservancia de cualquiera de las cláusulas recogidas en el mismo, o de alteración, por causas ajenas a las partes de las circunstancias concurrentes para la realización de la actividad profesional que se acuerda y que haga imposible la prestación de los servicios contratados en las condiciones pactadas en el presente acuerdo, en cuyo caso bastará que la parte que pretenda su resolución lo comunique en tal sentido a la otra, mediante un preaviso por correo certificado con acuse de recibo, o cualquier otro medio fehaciente, de al menos sesenta días de antelación. SEXTA.- El presente contrato viene a regular las relaciones jurídicas existentes hasta la fecha entre EL BANCO y el Sr. Felicisimo . SEPTIMA.- Para cualquier cuestión relativa a la interpretación, desarrollo, o ejecución del presente contrato, ambas partes se someten expresamente al fuero de los juzgados y Tribunales de Madrid, con renuncia de cualquier otro que pudiera corresponderles". TERCERO.- El Banco Español de Crédito suscribió Concierto n° 79 fecha 27-1-1977, con el extinto Instituto Nacional de Previsión, que obra a los folios 278 al 289 de autos y se da por reproducido, en virtud del cual se constituyó en empresa colaboradora voluntaria de la gestión del Régimen General de la Seguridad Social en materia de asistencia sanitaria conforme a lo establecido en la Orden de 25 de noviembre de 1966. CUARTO Dicha colaboración voluntaria se mantuvo hasta el 31-12-2008, fecha en que quedó suprimido el concierto en virtud de la supresión de la colaboración en materia de asistencia sanitaria prevista en el art. 77.1 b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en aplicación de la Disposición Final Tercera Dos, letra a) , de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre , publicada en el BOE de 24-12-2008, de Presupuestos Generales del Estado de 2009 (folios 290 al 296 de autos. QUINTO.- El día 15-12-2008 el Director de Salud y Actividades Salud y Actividades Sanitarias de Banesto Colaboradora del INSS notificó al demandante: "Como consecuencia de la futura aprobación de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el 2009, que prevée la derogación del sistema actual de colaboración en la gestión a la asistencia sanitaria, le participamos que la entidad colaboradora del Banco tendrá que cesar en su actividad a partir del 31-12- 08. Por ello, y en relación con el contrato de arrendamiento de servicios profesionales que tenemos suscrito al amparo del concierto de colaboración entre Banco Español de Crédito, S.A. y el Instituto Nacional de la seguridad social, núm. 79 de 27 de enero de 1977, suponiendo lo anterior una clara alteración, por causas ajenas a las partes, de las circunstancias concurrentes para la realización de la actividad profesional acordada nos vemos en la necesidad de comunicarle que citado contrato quedará resuelto al cumplimiento del plazo de 60 días contados desde la misma fecha de finalización del sistema de colaboración, es decir desde la previsto fecha de 31 de diciembre próximo y ello en función a lo pactado en referido contrato de arrendamiento de servicios". Dicha comunicación, obrante al folio 300 de autos, fue recibida por el actor no conforme. En su condición de empresa colaboradora de la SS Banco Español de Crédito concertó los servicios profesionales de unos 200 médicos generalistas, pediatras y especialistas para atender al colectivo de beneficiarios del servicio integral de asistencia sanitaria que prestaba a unos 10.000 beneficiarios trabajadores familiares y pasivos del Banco (jubilados e inválidos que solicitasen su inclusión en la Entidad colaboradora) en centros propios como la Clínica sita en la Glorieta de Cuatro Caminos 6 y 7 de Madrid, en que se llevaban a cabo consultas ambulatorias, servicios de asistencia de medicina general, pediatría y urgencias no hospitalarias inicialmente de lunes a sábado y posteriormente sólo de lunes a viernes. Y asimismo disponía de servicios de asistencia especializada, intervenciones quirúrgicas, atención a pacientes hospitalizados y de urgencias en centros hospitalarios concertados como la Clínica la Luz. Dichos servicios se prestaban durante 24 horas del día y 365 días al año (folio 99 de autos) El Director de Salud y Actividades Sanitarias de la colaboradora era Don Jose Luis . SEPTIMO.- Dicha actividad asistencial se prolongó hasta los 60 días posteriores al 31-12-2008, fecha de cese de la actividad de la colaboradora en la gestión de la SS conforme a la Ley 2/2008, a fin de concluir la atención debida a los pacientes hospitalizados Y a los que recibían tratamiento médico y terapias cuya prestación era inaplazable Y asimismo a fin de concluir los trámites y el informe final a la Dirección General de la seguridad Social sobre las operaciones liquidatorias de la colaboración desarrolladas y los resultados finales de las mismas. A tal efecto mediante oficio de la Dirección General de Ordenación de la secretaría de Estado de la SS de fecha 20-2- 2009 (folios 295 y 296 de autos) se exhortó a Banesto para que "En el plazo de tres meses desde la fecha de efectos del cese, esa Entidad procederá a la liquidación de las operaciones relativas a la colaboración, ingresando en la Tesorería General de la seguridad Social los excedentes que, en su caso, resulten". OCTAVO.- El demandante ha venido atendiendo a los pacientes de la colaboradora Banco Español de Crédito en consultas de medicina interna ambulatoria en la Clínica sita en la Glorieta Cuatro Caminos de Madrid, en una franja horaria de 16,30h a 18,30 horas de lunes a viernes, siendo designado por Banesto para cubrir dicho puesto con la aprobación del INSALUD en fecha 20-10-1987 (folios 96 y 97 y 99 y 397 al 399 de autos). Asimismo atendía a los pacientes de la colaboradora que precisaban atención médica especializada de medicina interna en régimen de hospitalización y urgencias en otras clínicas concertadas, entre ellas, la de la Luz sita en la c/ General Rodrigo 8 de Madrid (folio 99 de autos). En la Clínica La Luz el servicio de asistencia de medicina interna a los pacientes se prestaba por ocho médicos especialistas siendo coordinado por el demandante, quien se encargaba de organizar el funcionamiento del servicio asistencial mediante el establecimiento de unos cuadrantes de servicios con los turnos de las guardias mensuales y los profesionales encargados de realizarlas, elaborados conforme al criterio y necesidades profesionales de los propios médicos, que entregaba a la colaboradora para constancia de la debida prestación del servicio asistencial (folios 239 al 246, 248, 250, 251, 253, 254 y al 395 de autos). También se encargaba de elaborar los datos estadísticos acerca de número de consultas, intervenciones y actuaciones especiales y los datos más significativos de importancia científica y profesional sobre el funcionamiento del servicio asistencial a fin de ser incluidos en la Memoria anual de actividades de la colaboradora (folio 103 de autos). En la Clínica de la Luz no había personal auxiliar de Banesto. Una administrativa de la colaboradora (Paloma) acudía una o dos horas al día para recoger los volantes de asistencia medicina con los datos de los beneficiarios. No existía control de presencia ni de horarios de los médicos ni agendas programadas por la colaboradora. Las instalaciones, las salas de consulta, quirófanos, recepción de los pacientes, las batas y pijamas de los médicos, los buscapersonas, los teléfonos y resto de material que aquellos usaban en su actividad asistencial eran propiedad de la Clínica La Luz. El personal auxiliar que recogía las citas también pertenecía a la Clínica. En el caso del actor su secretaria era Pilar, secretaria a su vez del Director de la Clínica La Luz. NOVENO.- El demandante atendía también por las mañanas y a partir de la 19,00h en las instalaciones de esa misma Clínica a sus pacientes privados y a otros pacientes beneficiarios de la Sociedad Ibermutua. El Directorio Medico de la Clínica la Luz incluía en el índice de especialidades ofertadas a sus clientes a los siguientes profesionales de Medicina Interna (doc. n° 18 de la demandada, folio 396 y ss de autos): Dr. Apolonio , Dr. Edmundo , Dr. Felicisimo , Dr. Camilo , Dra. Carina , Dr. Primitivo . Dra Joaquina . Dra Salvadora . Dra. Antonia , Dra. Felicisima , Dra. Palmira , Dra. Luz , Dr. Juan Alberto , Sr. Artemio , Dr. Emilio . DECIMO.- El demandante y otros siete médicos, entre ellos cinco de los anteriormente citados, constituyeron en enero de 1995 una empresa que figura en alta en el censo fiscal de actividades empresariales y de actividades económicas de consultorios médicos sanitarios denominada Unidad de Medicina Interna GB, domiciliada en la Clínica la Luz, c/ General Rodrigo 8 de Madrid (folios 66 al 69 de autos) . Los socios de dicha entidad son: - Jon , - Felicisimo . - Carina . - Primitivo . - Teodoro . - Camilo . - Joaquina .- Apolonio Edmundo . UNDECIMO.- El actor facturaba mensualmente sus servicios profesionales a Banesto. Las retribuciones facturadas y percibidas por el actor figuran detallada mensualmente en los doc n° 32 al 80 de la parte actora y en el doc. n° 7 de la demandada a los folios 138 al 186 y 301 a 322 de autos. El importe mensual bruto de dichos honorarios en 2008 era de 91.604,51 euros (8.163,83 euros netos con retención de IRPF). DUODÉCIMO.- El día 3-3-09 presentó papeleta de conciliación previa a la vía judicial por despido, celebrándose el preceptivo acto previo el día 16-3-09 con el resultado de sin efecto."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando la incompetencia de la jurisdicción social para conocer de la demanda, desestimo la demanda promovida por D. Felicisimo frente a BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A., y absuelvo a la demandada de sus pretensiones, remitiendo a las partes al orden jurisdiccional civil".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Letrado D. Juan Ignacio Guerrero Llorente actuando en nombre y representación de D. Felicisimo ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 6 de mayo de 2010 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Felicisimo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 29 de los de Madrid de fecha 18 de septiembre de 2009 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., confirmando la sentencia recurrida. Sin costas."

Por el Letrado D. Juan Ignacio Guerrero Llorente, actuando en nombre y representación de D. Felicisimo se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 15 de septiembre de 2010. Como sentencia contradictoria con la recurrida se aporta la dictada con fecha 7 de octubre de 2009 dictada por al Sala Cuarta del Tribunal Supremo en el R.C.U.D. núm. 4169/2008.

Por providencia de esta Sala de fecha 10 de febrero de 2011 se admitió el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado la Letrada Dª Raquel Muñiz Ferrer actuando en nombre y representación del BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A. (BANESTO) mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 7 de marzo de 2011.

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de octubre de 2012.

El demandante, a propuesta de Banesto y con la aprobación del Insalud , fue destinado a prestar servicios como médico general de cupo en dicha entidad bancaria, a a partir del 20 de octubre de 1987, servicios que eran pagados directamente por el Insalud, siendo en aquella fecha personal facultativo estatutario al servicio del Insalud, y mediando entre Banesto, entidad colaboradora y la Seguridad Social el Convenio nº 79 .El 17 de febrero de 1997 el actor y la dirección Banesto suscribieron un acuerdo, en el que ambas partes convienen acerca de la especialidad de medicina en la que se prestan los servicios, y concepto de acto médico incluido, importe de los honorarios del actor, no exclusividad de los servicios, salvo la adecuada atención a los pacientes de Banesto, duración del acuerdo de cinco años prorrogables tácitamente así como de las causas de extinción .El concierto fue objeto de supresión al finalizar la colaboración voluntaria el 31 de diciembre de 2008 y previamente, el 15 de diciembre de 2008 la demandada comunicó al actor la terminación del contrato de arrendamiento de servicios profesionales suscritos al amparo del concierto de colaboración , manifestándole que el cese en la actividad debería producirse a partir del 31 de diciembre de 2008, permaneciendo el demandante activo en sus funciones para la demandada sesenta días más posteriores al 31 de diciembre de 2008 a fin de concluir la atención debida a los pacientes hospitalizados y a los que recibían tratamiento médico y terapias cuya prestación era inaplazable y asimismo a fin de concluir los trámites y el informe final a la Dirección General de la Seguridad Social sobre las operaciones liquidatorias de la colaboración desarrolladas y los resultados finales de las mismas. El puesto cubierto por el demandante desde el 20 de octubre de 1987 con la aprobación del Insalud lo fue en la clínica ambulatoria sita en la Glorieta de Cuatro Caminos de Madrid en una franja horaria de 16,30 a 18, 30 horas de lunes a viernes, atendiendo también a pacientes de la colaboradora que precisaban atención médica especializada en medicina interna en régimen de hospitalización y urgencias en otras clínicas concertadas, entre ellas la de La Luz, en la cual coordinaba el servicio prestado por otros ocho especialistas, que organizaba los turnos y guardias mensuales, también elaboraba los datos estadísticos y datos mas significativos de importancia científica y profesional para la Memoria Anual, en dicha clínica no existía control de presencia ni de horario de los médicos ni agendas programadas por la colaboradora: las instalaciones, material y recursos humanos pertenecían a la citada clínica. También atendía el actor a sus pacientes privadas en la Clínica La Luz apareciendo en su Directorio como uno de los especialistas. El actor y parte de los médicos que figuraban en dicho directorio constituyeron en enero de 1995 una empresa denominada Unidad de Medicina Interna GB, domiciliada en la Clínica La Luz. El actor que facturaba mensualmente sus servicios a Banesto percibió en 2008 un importe mensual bruto de 91.604,51 euros.

Promovida demanda por despido, el Juzgado de lo Social, desestimó la demanda declarando la incompetencia de la Jurisdicción Laboral para conocer de la reclamación, resolución que fue confirmada en suplicación.

Recurre el actor en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 7 de octubre de 2009 dictada por al Sala Cuarta del Tribunal Supremo en el R.C.U.D. núm. 4169/2008 . En la sentencia de comparación, los demandantes, licenciados en odontología, dados de alta en el R.E.T.A y en el I.A.E. Prestaban sus servicios para una empresa sanitaria con franquicia de Vital Dent, dentro del horario de actividad de la Clínica si bien fijándolo ellos mismos, con obligación de acudir todos los días. Los actores utilizaban los medios materiales y humanos proporcionados por la empresa demandada, abonando por el uso 1.200 Euros cada uno, abonando el odontólogo los materiales y prótesis colocados a los pacientes. La retribución consiste en un porcentaje de los ingresos colectivos mensuales obtenidos de sus pacientes, aplicando los honorarios de su Colegio Profesional, con libertad para decidir y fijar los precios de los tratamientos. Presentada la factura a la demandada, ésta decide la atribución de un porcentaje por los trabajos de laboratorio. Los pacientes pueden ser los que acuden a la clínica directamente o bien proporcionados por los demandantes. Los demandantes fijaban y decidían las vacaciones. La sentencia de contraste, al estimar el recurso interpuesto por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad, quien actuaba como demandante de oficio, resuelve el litigio en los términos en los que lo había hecho la sentencia de suplicación, es decir declarando la existencia de relación laboral entre las partes al considerar que concurren los indicios habituales de dependencia, amenidad y retribución, sin que esa conclusión quede desvirtuada por las previsiones expresadas en el contrato sobre sustituciones o suplencias del odontólogo en las licencias y otros supuestos singulares. Por constituir la excepción y no la regla, al limitarse aquellos a los supuestos de imposibilidad o incapacidad de trabajo, con exigencia expresa de permiso de la Entidad.

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, si es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 : 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7-08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ).

Entre las sentencias comparadas se aprecian importantes diferencias pues no debe olvidarse que en la sentencia de contraste el debate gira en torno a la posible relación laboral entre el facultativo y la empresa propietaria de la clínica en donde presta sus servicios. Así, en la sentencia referencial consta que la clínica tenia un horario de 10 a 14 horas y de 16 a 20 horas dentro del cual los odontólogos realizaban su actividad, quienes para ello utilizan los instrumentos y medios materiales y humanos que le son proporcionados por la empresa , en garantía de cuyo uso abonan una cantidad de 1.200 euros cada uno, las prótesis y materiales a colocar en el paciente se encargan y abonan por el propio odontólogo, en la factura que presentan a la clínica por todos los trabajos realizados mensualmente se les descuenta un porcentaje correspondiente a los trabajos de laboratorio, su retribución consistía en un porcentaje de los ingresos efectivos realizados durante cada mes por sus propios pacientes, deduciendo el importe de los trabajos de laboratorio, efectuando la empresa con sus medios materiales y personales los ingresos de los pacientes de los odontólogos.

En la sentencia recurrida, el pacto de asistencia médica no se produce entre las clínicas en donde el actor atiende a los trabajadores de Banesto, entre otras, la Clínica "La Luz", sino entre la entidad bancaria y el demandante de cuyas condiciones tan solo se tiene noticia de una retribución pactada en su importe anual, desconociéndose el horario, que desde luego no puede ser el comprendido en la franja horaria de 16,30 a 18,30 horas, por ser el horario de atención cuya retribución abona el INSALUD al ser el incluido en el acuerdo de colaboración suscrito por la demandada y el Instituto Nacional de Previsión al amparo del Convenio de esa naturaleza nº 79, fechado el 27 de enero de 1977, cuya prestación tenia lugar en distinto centro, situado en la Glorieta de Cuatro Caminos.

No cabe por lo tanto establecer entre ambas resoluciones la sustancial igualdad en los hechos a fin de establecer la concurrencia del preceptivo requisito de la contradicción en los términos exigidos por el artículo 217 de la L.P.L .

Con arreglo a la doctrina a la que se ha hecho mención al inicio de esta fundamentación, nos hallamos ante la falta de un requisito de carácter insubsanable cuya apreciación en el trámite de dictar sentencia determina la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de las costas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 233 de la L.P.L .

Por lo expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso, sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.