STS, 15 de Febrero de 2008

Con fecha 7 de abril de 2.006, el Juzgado de lo Social núm. 29 de Barcelona, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la pretensión principal y estimando en la subsidiaria de la demanda presentada por Emilio contra SEAT SA en reclamación de despido, debo declarar y declaro improcedente el despido producido condeno a la empresa a que a su opción a ejercitar en el plazo de cinco días le readmita en las mismas condiciones o le abone la indemnización de 22.234,83 euros, y en cualquier caso a que le abone los salarios de tramitación desde la fecha de despido hasta la de notificación de la presente sentencia".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- La parte actora inició sus servicios para la demandada el día 9.12.1998, teniendo reconocida antigüedad en nómina desde esta fecha. Se tiene por reproducido y probado el documento de la demandada expresivo de la historia laboral del actor en la empresa, y los correspondientes del actor (documental de ambas partes).- 2º.- La categoría era la de Oficial 3ª; el salario 2101,16 euros mensuales con prorrata (documental).- 3º.- El 22.12.2005 se le comunicó decisión empresarial extintiva con efectos de 31.12.2005. Se tiene por reproducida.- 4º.- En fecha 4.11.2005 la empresa solicitó autorización para extinguir 1346 contratos de trabajo, de los 16.352 trabajadores con que cuenta, al amparo del RD 43/1996. Las categorías afectadas eran, entre hombres y mujeres, 55 directivos, 163 técnicos, 57 administrativos, 1063 obreros y 8 subalternos, en los 3 centros afectados: Zona Franca, Martorell y Centro Reg. Orig. Los criterios de selección tenidos en cuenta para designar a los trabajadoras afectados eran 'criterios de eficiencia y productividad respecto al contenido funcional de los puestos amortizados, excluyendo al personal jubilado parcialmente y a sus relevistas', 'criterio de operatividad de los puestos no amortizados'. Dentro de los criterios de selección a que hace referencia la memoria que se acompañó a la solicitud del ERE se hacia referencia a la polivalencia en el puesto de trabajo y el rendimiento alcanzado en los últimos tres años, para el personal de Mano de Obra Directa (MOD). Para el personal indirecto, polivalencia técnica del trabajador para realizar distintas tareas y rendimiento del personal durante los últimos tres años. Las causas alegadas eran de producción y económicas. Se tiene por reproducida la memoria explicativa, las actas del periodo de consultas, los acuerdos de 15.12.2005 y 16.12.2005. En el documento de fecha 16.12.2005, que fue adjuntado al informe de la Inspección de Trabajo, se dispone (punto cuarto) la creación de una Comisión de Seguimiento para la aplicación de lo acordado, así como de su interpretación, integrada por la representación de las secciones Sindicales firmantes. En el acta núm. 1 de 9.1.2006 de la Comisión de Seguimiento se acuerda excluir del ERE a las embarazadas y la empresa se compromete a efectuar un análisis individualizado de los trabajadores que tenían reducción de jornada por guarda legal y de matrimonios en los que los dos cónyuges estén afectados por el ERE, tratando los distintos casos en el seno de la Comisión. En 27.1.2006 la empresa comunica al Departament la exclusión del Expediente de las trabajadoras embarazadas. En 21.12.2005 CGT comunica la designación de la Sra. Beatriz como Secretaria General de CGT. En 23.12.2005 la empresa comunica al Departament la exclusión de la citada ERE (documental de la empresa).- 5º.- Durante las negociaciones no se establecieron criterios de afectación de los trabajadores que debían ser incluidos en el expediente. Para determinar el número de afectados se recabó de las distintas áreas, a través de los Jefes correspondientes la relación de trabajadores con los que contaban. Posteriormente en Recursos Humanos se redujeron los totales hasta la cifra final. Examinaron que no se incluyeran a representantes de los trabajadores, ni a trabajadores con contrato de relevo, revisaron los porcentajes de mujeres incluidas, formación, polivalencia.... No se examinó documentación relativa a rendimientos de puesto de trabajo de modo individualizado. Los Jefes de Departamento o Area indicaron quienes eran los trabajadores polivalentes. No consta acreditada la determinación del rendimiento del trabajador. En Recursos Humanos examinaron la ficha personal y apreciaron los deseos formación mostrados por los trabajadores. De la cifra inicial de 1346 fueron excluyendo trabajadores por distintos motivos: acuerdos de baja voluntaria, examen de sanciones en el expediente personal, formación realizada, etc. Los datos de los 1346 no fueron contrastados con la totalidad de la plantilla (testifical del Gerente de Rec. Humanos, Sr. Julián ).- 6º.- CGT no propuso ningún sistema de afectación de trabajadores. Este sindicato ha recurrido en alzada el ERE. UGT no prestó su conformidad al pacto final (testifical Sr. Constantino, miembro del Comité por CGT, que indica que en las elecciones sindicales UGT obtuvo menos votos que afiliados, que hay trabajadores que han comentado que su afiliación a UGT les facilita la promoción, que con posterioridad a las extinciones CGT ha registrado aumento de afiliaciones).- 7º.- El Departament de Treball dictó resolución aprobatoria en fecha 19.12.2005, en Expediente de Regulación de Empleo 295/2005, autorizando a la empresa la extinción de 660 contratos. Se indicó que la empresa aportaría en el plazo de 10 días la relación nominal de afectados. En 10.2.2006 se desestimó la solicitud de suspensión de la ejecutividad de la resolución administrativa. En fecha 22.12.2005 se aporta la relación nominal de afectados. En fecha 22.12.2005 se entrega a CGT, UGT y CCOO la relación (documental de la demandada).- 8º.- De los 645 trabajadores cesados finalmente, 179 (27,75%) son no afiliados; 140 (21,71%) son afiliados a CCOO; 136, (21,09%) son afiliados a CGT y 190, (29,46%) son afiliados a UGT. Se tienen por reproducido y probado el listado de afectados por sexo, por antigüedad, por categorías, por áreas y por disminución física, afectando en cuanto a éstos a 10 trabajadores, 8 en TM Fábrica Martorell, 1 en Bus UN Barcelona y 1 en AS Calidad. En el censo de la empresa constan 188 disminuidos físicos (documental de la demandada).- 9º.- Se tiene por reproducidos y probados los acuerdos de jubilación parcial, de 28.11.2001; el acta final del XVII Convenio; las actas de las comisiones paritarias en as que participa UGT; el plano de local facilitado por la empresa a est sindicato; la nota de 3.6.2005 sobre cesión gratuita de 2 coches a los representantes de CGT en el Comité; la solicitud de coche de régimen interior, facilitado gratuitamente por la empresa con el consumo de gasolina generado; la solicitud de material de oficina de 12.4.2005, facilitado gratuitamente por la empresa (documental de la empresa).- 10º.- En el acuerdo de 16.12.2005 se concedía a los trabajadores la opción por indemnización de 20 días por año con tope de una anualidad y un mínimo de 12.000 euros y reingreso preferente, o 45 días por año con un tope de 24 mensualidades. El actor ejerció su opción por la modalidad a) de las condiciones del acuerdo de 16.12.2005 (indemnización de 20 días por año con el tope de una anualidad y un mínimo de 12.000 euros netos). Se le han abonado 12.000 euros netos (documental de la empresa).- 11º.- Se tiene por reproducida y probada la ficha laboral del actor expresiva de su formación, formación especifica, dependencia, categoría y especialidad; idem. las nóminas aportadas y la ficha de formación del actor.- 12º.- CGT cuenta con 544 afiliados en la empresa, de los cuales 177 pertenecen a la categoría de Oficial 3ª. 71 de ellos han sido afectados por el ERE (documental).- 13º.- El comité Intercentros está compuesto por 6 miembros de UGT, 5 de CCOO y 2 de CGT. CGT no rubricó el pacto del ERE (no controvertido).- 14º.- La parte actora está afiliada a CGT (de su documental). No ostenta ni ha ostentado cargo representativo ni sindical.- 15º.- La demandada practicaba el descuento de la cuota sindical en las nóminas, que se tienen íntegramente por reproducidas y probadas a todos los efectos, también los expresivos de los distintos grupos de trabajo a los cuales ha estado afecto (40203,40210, 40213, 40281, entre otros). Ha percibido las correspondientes primas o pluses de producción, alcanzando rendimientos de 100% (documental)".- 16º.- Se celebró conciliación sin avenencia".

Posteriormente, con fecha 8 de febrero de 2.007, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimar el recurso de suplicación interpuesto por Emilio y desestimar el recurso interpuesto por 'SEAT S.A.' contra la sentencia de 7 de abril de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social número 29 de Barcelona en los autos número 39/2006 seguidos a instancia del mencionado recurrente contra dicha empresa, que REVOCAMOS; declaramos que el despido del demandante es un acto de discriminación por razón de la afiliación sindical y declaramos la nulidad de dicho despido y condenamos a SEAT, SA a que inmediatamente readmita al demandante en las mismas condiciones contractuales acreditadas con anterioridad al despido y le abone los salarios de tramitación desde la fecha de despido hasta la de la efectividad de la readmisión, con compensación, si procede, de la cantidad abonada en concepto de indemnización".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Seat, S.A. el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 17 de abril de 2.007, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de febrero de 2.006 y la infracción de lo establecido en los artículos 14 y 28 de la Constitución y 4.2 b y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Por providencia de esta Sala de 3 de octubre de 2.007, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación por la representación de D. Emilio, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 12 de febrero de 2.008, fecha en que tuvo lugar.

El Juzgado de lo Social número 29 de los de Barcelona conoció de la demanda de despido interpuesta por el actor, trabajador de la empresa SEAT, en la que postulaba con carácter principal la declaración de nulidad de tal decisión por afectar al derecho fundamental de libertad sindical y subsidiariamente la improcedencia, desestimándose la primera de ellas y acogiéndose la segunda en sentencia de 7 de abril de 2.006.

Tal y como consta en los hechos probados de la resolución de instancia, el demandante venía prestando servicios para la demandada, con la categoría de oficial de 3ª. El 19 de diciembre de 2005 el Director dels Serveis Territorials de Barcelona del Departament de Treball i Industria de la Generalitat de Catalunya dictó resolución autorizando a la empresa SEAT a rescindir los contratos de 660 trabajadores de su plantilla. Mediante escrito del 22 de diciembre siguiente, la demandada presentó ante la Autoridad Laboral la relación nominal de los 660 trabajadores afectados por el ERE, entre los que se encontraba el trabajador hoy demandante. En la misma fecha, el 22 de diciembre la empresa entregó al actor la comunicación escrita en la que se les comunicaba que con efectos de 31 de diciembre debían cesar en la empresa en cumplimiento de las previsiones de la autorización administrativa de regulación de empleo, pudiendo acogerse a dos modalidades indemnizatorias: a) Indemnización de 20 días de salario por año de servicio con el tope de una anualidad y un mínimo de 12.000 euros Con derecho preferente de ingreso en la empresa mediante nueva contratación, con mantenimiento de la categoría, nivel salarial que tuviera en el momento del ceso y antigüedad, dentro del segundo semestre de 2007. b) Indemnización de 45 días de salario por año de servicio, con un máximo de dos anualidades y un mínimo de 12.000 euros, en importe neto. Con posibilidad de acogerse a un plan de recolocación a través de una empresa especializada contratada por SEAT, S.A. El demandante decidió acogerse a la modalidad a).

Recurrida en suplicación por ambas partes, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia el 8 de febrero de 2.007, que hoy se recurre en casación para la unificación de doctrina, en la que se estimó el recurso del trabajador y se desestimó el de la empresa, revocándose la decisión de instancia al apreciarse la existencia de discriminación por razón a su pertenencia al Sindicato CGT, al igual que se había hecho en sentencias anteriores, pues -se dice en la sentencia- "los trabajadores afectados por los despidos representan el 27 por ciento de los afiliados a CGT y en cambio solo el 3 por ciento con respecto a la UGT y porcentaje similar con respecto a CCOO", de lo que deduce la Sala de Cataluña que "es evidente que el sindicato CGT ha resultado, con diferencia, el más perjudicado en la selección realizada por la empresa en relación con los dos sindicatos mayoritarios, dándose además la circunstancia de que dicho sindicato no suscribió el pacto al que se llegó en el ERE". Se apreció así la existencia de indicios razonables de discriminación sindical, que la empresa no neutralizó a través de la acreditación de motivos razonables y objetivos que alejasen esa conducta de todo propósito discriminatorio, lo que conducía a la declaración de la nulidad del despido y la correlativa condena de la empresa a la readmisión y el abono de salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la readmisión, compensándose, en su caso, de la cantidad abonada como indemnización.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto por la empresa recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se denuncian como infringidos los artículos 14 y 38 de la Constitución Española, 4.2 c) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la jurisprudencia de la Sala dictada en casos similares. Como sentencia de contradicción se propone por la recurrente la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 7 de febrero de 2006, recurso 6093/05, firme en el momento de publicación de la recurrida, pues la misma ha sido declarada firme en fecha 17 de marzo de 2006.

En esa sentencia se desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la actora, Dª Sandra, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de los de Madrid el día 23 de agosto de 2005, seguidos contra JC Decaux España S.L., en reclamación sobre despido. Consta en dicha sentencia que la trabajadora venía prestando servicios para la referida empresa desde el 28 de agosto de 2000, con la categoría de auxiliar administrativo. El 20 de abril de 2.005 la empresa le envió carta de despido en la que hacía constar la disminución voluntaria y continuada en el rendimiento pactado pero que, ante la dificultad de probarlo, reconocía la improcedencia del despido y ponía a su disposición la indemnización correspondiente a 45 días de salario por año trabajado y su parte proporcional, poniendo de manifiesto asimismo que a la empresa no le constaba su pertenencia a sindicato alguno. Unos días antes, el 11 de abril de ese mismo año D. Jose Pablo, Presidente del Comité de Empresa, envió un correo electrónico a varios trabajadores, entre ellos a la actora, de la que consta su afiliación al Sindicato UGT el 1 de abril de ese año 2005. El 12 de mayo siguiente UGT llevó a cabo el preaviso de elecciones sindicales y comunicó a la empresa la candidatura que presentaba de la que formaba parte la actora.

En el mes de abril de ese año, el día 8, la empresa había solicitado un informe sobre el cumplimiento de funciones en el departamento de operaciones a nivel administrativo, pues en principio se entendía que contaba con una persona de más. El informe se elaboró el 18 de abril siguiente poniéndose de manifiesto en él que en las actividades de Dª Sandra se habían detectado un gran número de irregularidades que señala concretamente (hasta ocho), tal y como se recogen en los hechos probados de la sentencia de instancia, transcritos en otra parte de esta resolución. El Jefe de operaciones de la Delegación centro propuso el cese de la actora, al considerar que ella era la que tenía un rendimiento más bajo.

Desde estos hechos, la sentencia de contraste de la Sala de Madrid llegó a la conclusión de que no había motivación discriminatoria en la decisión de despido, pues la actora no había aportado indicios suficientes de la vulneración de su derecho a la Libertad Sindical, no constando que llevara a cabo en la empresa una actuación sindical concreta, estando únicamente probada su recientísima afiliación, pese a llevar en la empresa casi cinco años, y su inclusión en la candidatura a las elecciones sindicales. Por otra, había constancia de que en la empresa demandada nunca se habían adoptado decisiones perjudiciales para los trabajadores afiliados a un Sindicato, ni contraria a su libertad sindical, teniendo en cuenta además que el Sindicato UGT tenía amplia implantación en la empresa, y que los trabajadores pertenecientes a este sindicato había desplegado su actividad sindical sin ningún problema. Además, la sentencia razona sobre la existencia objetiva y real de una serie de razones vinculadas exclusivamente al trabajo de la actora y su forma de llevarlo a cabo, por las que la empresa decidió prescindir de la trabajadora antes del 8 de abril de 2.005, sobre la base de que la actora era la persona que tenía peor rendimiento en su trabajo.

Tal y como ya dijimos en nuestra sentencia de 24 de enero de 2008, dictada en el recurso 1041/2007, en la que se resolvió un supuesto idéntico, con la misma sentencia de contraste, la descripción que se acaba de hacer sobre las particularidad que llevaron a la Sala de Madrid a excluir la existencia en ese caso de un despido discriminatorio, conducen a entender que aunque en la sentencia recurrida se llegó a una conclusión diferente, ésta no es contradictoria con la de contraste, pues, a pesar de que una y otra sentencia coinciden genéricamente en el examen de si el despido de los trabajadores -despido colectivo en la recurrida y despido individual reconocido improcedente en la de contraste- pertenecientes a un sindicato obedece a un móvil discriminatorio y, en consecuencia, ha de ser declarado nulo, existen entre ambas diferencias esenciales.

Así, en la recurrida aparece probado que la empresa conocía la afiliación sindical a CGT del trabajador al que decide extinguir su contrato, al amparo de la autorización concedida en el ERE, y que procede a extinguir un número porcentualmente mucho mayor de contratos de trabajadores pertenecientes a dicho sindicato que de los afiliados a CC.OO y UGT. Además se valora también especialmente el hecho de que CGT no firmó el acuerdo que antecedió al ERE, cuando los otros sindicatos si lo hicieron. Desde estos indicios razonables de discriminación sindical, la empresa no ofreció una justificación objetiva y razonable que justificase que la medida extintiva era ajena a cualquier propósito discriminatorio.

En la sentencia de contraste, como se acaba de decir, aparece acreditado que cuando la empresa adoptó la decisión de despedir a la trabajadora no conocía que estaba afiliada a UGT, ni que iba a presentarse a las elecciones por este Sindicato, constando también que la empresa aportó una justificación suficiente y razonable de su decisión de despedir a la trabajadora, pues se apreciaba la existencia de un trabajador de más en el departamento en el que ella prestaba servicios y entre todos ellos, era la persona que menos rendía, tal y como se desprendía del informe desfavorable del Jefe de Departamento, en el que se enumeraban las concretas irregularidades que imputaba a la actora. Por tanto, tal como anteriormente se ha puesto de relieve, aunque las sentencias hayan llegado a resultados diferentes, no son contradictorias, por no darse entre las mismas las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, puesto que los hechos y los fundamentos que les sirvieron de base son hasta tal punto distintos, que determinaron la existencia de resoluciones contrapuestas.

Por las razones señaladas, ha de afirmarse que concurre en el presente caso como causa de inadmisión del recurso la falta de identidad de los supuestos analizados, lo que en este caso, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, y en esta situación procesal, debe conducir a la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por Seat S.A. contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 8 de febrero de 2.007, dictada en el recurso de suplicación 7757/06, interpuesto por ambas partes contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 29 de los de Barcelona de fecha 7 de abril de 2.006, autos 39/06, seguidos a instancia de D. Emilio contra Seat S.A., imponiéndose las costas a la recurrente y decretándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.