STS, 12 de Marzo de 2013

El 22 de noviembre de 2011 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia -San Sebastián-, en los autos nº 29/11, seguidos a instancia de D. Fabio , contra dicha recurrente, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y SERBITZU ELKARTEA,S.L., sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco es del tenor literal siguiente: "Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Fabio , frente a la sentencia de 4 de Mayo de 2011, del Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia , en autos nº 29/11, revocando la misma, estimando en lo sustancial la demanda iniciadora de estas actuaciones dirigida por el trabajador demandante, declarando improcedente el despido de que ha sido objeto el día 23 de noviembre de 2010, condenando a la demandada a su readmisión en las mismas condiciones que regían con anterioridad, a menos que dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia opte por indemnizarle en la cantidad de 27.045,56 euros, -salvo error de cálculo- con un salario regulador de 77,55 euros/día y una antigüedad de 10 de marzo de 2003, con abono, en cualquiera de ambos casos, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de esta sentencia, con deducción de aquellos que con posterioridad haya estado recolocado con un salario igual o superior, deduciendo lo percibido en el caso de que en la recolocación hubiera percibido menor salario".

La sentencia de instancia, de 4 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia -San Sebastián -, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- D. Fabio viene prestando sus servicios para la empresa "UTE Selectiva Urola Kosta", que está formada por las empresas "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A." y "Serbitzu Elkartea, S.L.", desde el 10 de Marzo de 2.003, con la categoría profesional de conductor, y con un salario mensual de 2.359,06 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.

----2º.- D. Fabio comenzó a prestar sus servicios para la empresa "Desperdicios de Papel del Norte, S.L." el 10 de marzo del 2.003, que era la empresa que tenía adjudicada la contrata de recogida selectiva de residuos urbanos de la Mancomunidad de Urola Kosta. Con posterioridad la contrata de recogida selectiva de residuos urbanos de la Mancomunidad de Urola Kosta fue adjudicada a la empresa "Cespa S.A.", la cual asumió en su plantilla a D. Fabio . Tras la empresa "Cespa S.A.", la contrata de recogida selectiva de residuos urbanos de la Mancomunidad de Urola Kosta fue adjudicada a la empresa "UTE Selectiva Urola Kosta", que está formada por las empresas "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A." y "Serbitzu Elkartea, S.L.", la cual se hizo cargo de este servicio a partir del mes de mayo del 2.008, y esta empresa también asumió a D. Fabio en su plantilla al hacerse cargo de dicho servicio.

----3º.- Las tareas que venía realizando D. Fabio consistían en la conducción de un camión de recogida selectiva de residuos urbanos, según unas rutas de recogida de residuos previamente establecidas, realizando la recogida de residuos mediante una operación denominada "carga lateral", en la que recoge los contenedores mediante un dispositivo de grúa sin necesidad de abandonar la cabina del camión. En ocasiones acompaña a D. Fabio un operario con la categoría profesional de peón, cuyas tareas consisten en recoger los cartones que quedan alrededor de los contenedores y ayudar en las tareas de recogida.

----4º.- D. Fabio venía realizando sus tareas con un horario de trabajo de jornada continua, alternando una semana con horario de mañana, de las 6 horas a las 13,20 horas, y otra semana en horario de tarde, de las 15 horas a las 22,20 horas, trabajando todas las semanas de lunes a viernes.

----5º.- La empresa "UTE Selectiva Urola Kosta" mantiene reuniones semanales con responsables de la Mancomunidad de Urola Kosta, en las que analizan las circunstancias que concurren en la recogida de residuos urbanos, y se adoptan diversas medidas en relación a la corrección de las deficiencias observadas, y para mejorar la calidad del servicio ofertado. Fruto de esas reuniones se tomaron diversas medidas que han afectado a la recogida de residuos urbanos, al suprimir algunos servicios que se entendían no eran rentables, o al variar la condiciones de recogida de otros servicios.

----6º.- La empresa "UTE Selectiva Urola Kosta" suele facilitar a los trabajadores de la empresa el calendario laboral para el año siguiente en el mes de diciembre del año anterior, sin embargo en el mes de diciembre del 2.009 no facilitó a los trabajadores ningún calendario laboral para el año 2.010, por lo que D. Fabio remitió un burofax a la Dirección de la empresa el 28 de diciembre del 2.009, en el que proponía mantener para el año 2.010 el mismo calendario laboral que había realizado durante el año 2.009, es decir semanas alternas en horario de mañana y tarde con jornada continua, y de lunes a viernes.

----7º.- El 30 de diciembre del 2.009, la empresa "UTE Selectiva Urola Kosta" entregó a D. Fabio el calendario laboral para el año 2.010, en el que se producía una variación del horario que venía realizando D. Fabio , y a juicio del trabajador, también se producía una variación de sus funciones.

----8º.- D. Fabio recurrió el calendario laboral que le había entregado la empresa "UTE Selectiva Urola Kosta" para el año 2.010, e interpuso una papeleta ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco, celebrándose el intento de conciliación el 1 de febrero del 2.010, acto en el que la representación de la empresa "UTE Selectiva Urola Kosta" reconoció la nulidad del calendario laboral que había entregado a D. Fabio el 30 de diciembre del 2.009, y le ofreció la reposición en su calendario, jornada y horario que había realizado durante el año 2.009, proposición que aceptó D. Fabio .

----9º.- El 1 de enero del 2.010, la empresa "UTE Selectiva Urola Kosta" contrató a Dª Enriqueta , y le asignó las tareas de carga lateral, conforme a las rutas de recogida de residuos que tiene establecida la empresa, realizando una jornada de trabajo que incluye trabajar también los fines de semana.

----10º.- El 8 de febrero del 2.010 se constituyó la sección sindical del sindicato UGT en la empresa "UTE Selectiva Urola Kosta", y en ese acto de constitución se nombró delegado sindical del sindicato UGT a D. Fabio . La constitución de la sección sindical del sindicato UGT en la empresa "UTE Selectiva Urola Kosta", así como la designación de delegado sindical de D. Fabio , fue comunicada a la Dirección de la empresa "UTE Selectiva Urola Kosta" el 9 de Febrero del 2.009.

----11º.- El 9 de febrero del 2.010, el sindicato UGT lanzó un aviso de elecciones sindicales en la empresa "UTE Selectiva Urola Kosta", si bien estas elecciones sindicales finalmente no llegaron a realizarse, porque en el momento en el que se realizó el aviso de elecciones, la plantilla de la empresa "UTE Selectiva Urola Kosta" era de cinco trabajadores, y por lo tanto no llegaba al número mínimo para celebrar elecciones sindicales.

----12º.- El 9 de marzo del 2.010, la empresa "UTE Selectiva Urola Kosta" remitió un burofax a D. Fabio , en el que le comunicaba el horario de trabajo que debía realizar a partir del 9 de abril del 2.010, que consistía en la recogida de los contenedores soterrados, con el siguiente horario de trabajo, los lunes, martes y miércoles de las 7 horas a las 14 horas, los jueves de las 13 horas a las 20 horas, y los viernes de las 8 horas a las 15 horas.

----13º.- D. Fabio recurrió el horario de trabajo que le impuso la empresa "UTE Selectiva Urola Kosta" el 9 de marzo del 2.010, e interpuso una demanda en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo ante los Juzgados de lo Social de Gipuzkoa, que en turno de reparto correspondió a este Juzgado, el cual resolvió el expediente por sentencia de 13 de mayo de 2.010 , en la que se estimó parcialmente la demanda y se declaró parcialmente injustificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de D. Fabio que realizó la empresa "UTE Selectiva Urola Kosta" el 9 de abril del 2.010, al modificar su horario de trabajo, pero no las funciones asignadas, debiendo las partes pasar por esta declaración; y se condenó conjunta y solidariamente a las empresas "UTE Selectiva Urola Kosta", "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A." y "Serbitzu Elkartea, S.L.", a reponer a D. Fabio en el plazo de los tres días siguientes a la notificación de esta sentencia, en el horario de trabajo que tenía con anterioridad a esta modificación, es decir un horario de trabajo de jornada continua alternando una semana con horario de mañana, de las 6 horas a las 13,20 horas, y otra semana en horario de tarde, de las 15 horas a las 22,20 horas, trabajando todas las semanas de lunes a viernes, y se les absolvió de los demás pedimentos de la demanda. Esta sentencia es firme, pues en razón de la materia contra la misma no cabía la interposición de ningún recurso. El 3 de agosto del 2.010, D. Fabio promovió un incidente de ejecución de la sentencia de 13 de mayo del 2.010 , al considerar que la empresa "UTE Selectiva Urola Kosta" no le había repuesto en las condiciones de trabajo originarias, siendo resuelto este incidente mediante auto de este Juzgado de 20 de Octubre del 2.010, que declaró no haber lugar a la ejecución solicitada por D. Fabio . Este auto es firme, pues en razón de la materia contra el mismo no cabía la interposición de recurso alguno.

----14º.- En el acto de la vista oral del juicio en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo seguido ante este Juzgado, declaró en calidad de testigo D. Benito , y a partir de ese momento las relaciones de trabajo que habían sido normales entre D. Benito y D. Fabio se enfriaron primeramente y se tornaron hostiles con posterioridad, alcanzando esta hostilidad también a la trabajadora Dª Enriqueta , y siendo secundado en su actitud D. Fabio , por otro compañero de trabajo, D. Gervasio . Esta hostilidad se manifestó en esperar D. Fabio y D. Gervasio a D. Benito y Dª Enriqueta a la salida de sus respectivos turnos para intimidarles con la mirada, y en el caso de D. Fabio insultó a Dª Enriqueta cuando ésta paseaba por la localidad de Orio en compañía de su marido e hijos, y en circular delante de su vehículo intentando provocar una colisión por alcance, y en relación a D. Benito en insultarle repetidamente a la salida de su turno de trabajo, conociendo que era una persona que había tenido episodios de ansiedad.

----15º.- Ante la situación creada por la actuación de D. Fabio y D. Gervasio respecto de D. Benito , el 27 de julio del 2.010 D. Benito pasó a la situación de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de enfermedad común, con un diagnóstico de "nerviosismo", situación en la que permaneció hasta el 4 de agosto del 2.010, fecha en la que los servicios médicos que le atendían le dieron el alta médica, tras la cual D. Benito se reincorporó a su puesto de trabajo.

----16º.- Como consecuencia de la situación creada entre D. Benito , y D. Fabio y D. Gervasio , la Dirección de la empresa "UTE Selectiva Urola" les asignó turnos de trabajo diferentes, a fin de que no coincidiera D. Benito con D. Fabio y D. Gervasio , y por su parte D. Benito optó por dejar su vehículo particular aparcado muy alejado del centro de trabajo para evitar que D. Fabio y D. Gervasio le esperaran junto al mismo al terminar su jornada de trabajo, a pesar de lo cual estos dos trabajadores retrasaban la salida de su turno para esperarle. Ante esta situación, D. Virgilio , trabajador de la empresa "UTE Selectiva Urola Kosta", recogió en varias ocasiones a D. Benito con el vehículo de la empresa para trasladarle a su vehículo que se encontraba muy alejado de las instalaciones de la empresa.

----17º.- El 26 de Octubre del 2.010, Dª Enriqueta interpuso una denuncia verbal ante los Juzgados de Instrucción de Azpeiti, que en turno de reparto correspondió al Juzgado de Instrucción número Dos, en la que denunciaba a D. Fabio y D. Gervasio , por la situación de acoso que estaba viviendo, y el 29 de octubre del 2.010 D. Benito presentó una denuncia similar contra D. Fabio y D. Gervasio . Una copia de estas denuncias están incorporadas a las actuaciones, dándose aquí por reproducidas.

---18º.- La denuncia presentada por D. Benito dio lugar a un procedimiento de falta por lesiones, seguido ante el Juzgado de Instrucción número 2 de los de Azpeiti, el cual resolvió el expediente por sentencia de 19 de Enero del 2.011, en la que entendió que los hechos denunciados no eran constitutivos de una falta de lesiones, y absolvió a D. Fabio y D. Gervasio . Esta sentencia no es firme, pues D. Benito ha interpuesto un recurso de apelación contra la misma, recurso que en el momento de celebrarse el acto de la vista oral se encontraba pendiente de resolución ante la Audiencia Provincial de Gipuzkoa. La denuncia presentada por Dª Enriqueta no había sido resuelta en el momento de celebrarse el acto de la vista oral de este procedimiento.

----19º.- El comportamiento de D. Fabio con sus compañeros de trabajo llegó a conocimiento de la Dirección de la empresa "UTE Selectiva Urola Kosta", la cual el 16 de noviembre del 2.010 le remitió un burofax, en el que le comunicaba la apertura de un expediente disciplinario, el cual contestó al escrito inicial mediante un burofax remitido a la Dirección de la empresa "UTE Selectiva Urola Kosta", en el que manifestaba que los hechos que le imputaba la empresa "UTE Selectiva Urola Kosta" eran totalmente falsos.

----20º.- El 23 de noviembre de 2.010, la empresa "UTE Selectiva Urola Kosta" entregó una carta a D. Fabio , en la que le comunicaba su despido en base a su comportamiento para con los trabajadores D. Benito y Dª Enriqueta . D. Fabio se negó a firmar el recibo de esta carta que fue firmada por tres testigos. Una copia de esta carta obra unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducida.

----21º.- D. Fabio es delegado de la sección sindical del sindicato UGT en la empresa "UTE Selectiva Urola Kosta".

22. - En la empresa "UTE Selectiva Urola Kosta" no se ha realizado un estudio de prevención de los riesgos psico-sociales.

23. - Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco el 22 de Diciembre del 2.010, no llegándose a ningún acuerdo entre las partes, terminando el acto sin avenencia".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que desestimo la demanda, declaro la procedencia del despido que la empresa "UTE Selectiva Urola Kosta" realizó en la persona de D. Fabio el 23 de noviembre del 2.010, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo a las empresas "UTE Selectiva Urola Kosta", "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A." y "Serbitzu Elkartea, S.L." de los pedimentos de la demanda".

La Procuradora Sra. González del Yerro Valdés, en representacion de la empresa U.T.E. SELECTIVA UROLA KOSTA, mediante escrito de 1 de febrero de 2012, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 18 de marzo de 2005 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Por providencia de esta Sala de 19 de abril de 2012 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 6 de marzo actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Consta en la relación de hechos probados de la sentencia de instancia, que se mantiene en suplicación, que el actor, conductor al servicio de la unión temporal de empresas demandada, presentó demanda por modificaciones de condiciones de trabajo que fue parcialmente estimada por sentencia de 13 de mayo de 2010 , denegándose, sin embargo, la ejecución solicitada en octubre de 2010. Consta también que, a partir de este pleito, se produjo una reacción hostil por parte del actor frente al trabajador de la empresa que había testificado y frente a la trabajadora que le había sustituido. Las conductas hostiles y algunas de sus consecuencias se recogen en los hechos probados 14º a 18º. Cuando la entidad demandada tuvo conocimiento de los hechos remitió al actor un burofax, comunicándole la apertura de un expediente disciplinario, al que contestó negando los hechos imputados. El 23 de noviembre de 2010 se remitió por la demandada una carta de despido en los siguientes términos: " los días 26 y 29 de octubre de 2010 Ud. Y su compañero de trabajo Gervasio fueron denunciados por sus otros compañeros Enriqueta y Benito ante los Juzgados de Instrucción de Azpeitia porque últimamente y de manera reiterada les están acosando en su puesto de trabajo, profiriéndoles todo tipo de insultos amenazas y descalificaciones e incluso intentando intimidarles al perseguirles con su vehículo, provocando con ello que el Sr. Benito haya permanecido unos días de baja laboral como consecuencia del estrés y angustia que esta situación le estaba produciendo" . La sentencia de instancia declaró el despido procedente, pero la Sala de lo Social ha declarado la improcedencia del despido, al considerar que la carta del despido no concreta de forma suficiente los hechos imputados, pues no detallan los insultos, amenazas y descalificaciones, ni tampoco las fechas en que tuvieron lugar.

Contra este pronunciamiento recurre la unión temporal demandada, aportando como sentencia contradictoria la de la Sala de lo Social de Galicia, que en otra controversia sobre un despido disciplinario por ofensas verbales, amenazas a compañeros de trabajo y encargados de la empresa declaró suficiente el contenido de la carta de despido. Ésta señalaba que " Durante las últimas semanas la Dirección de esta Empresa ha venido recibiendo quejas de algunos de sus compañeros de trabajo de que Vd. Viene, de forma continuada y reiterada, realizando amenazas así como ofensas verbales a los mismos, así como manteniendo una actitud permanente de falta de respeto hacia los trabajadores. Asimismo, cuando la dirección de esta empresa le comunicó verbalmente los hechos que se le imputan, alega como defensa que lo provocan y mantiene con el gerente de la empresa actitudes amenazantes diciendo que denunciará por acoso psicológico a algunos trabajadores, así como al gerente de la empresa. Todo esto está provocando una situación de preocupación entre sus compañeros de trabajo, que altera de forma importante la buena marcha del trabajo en la empresa ". En los hechos probados de la sentencia de contraste se recogen los insultos y amenazas del actor a una compañera de trabajo con la que había tenido relaciones.

Niega la parte recurrida la existencia de contradicción, destacando las diferentes conductas imputadas, el periodo en que éstas se producen y el diferente nivel de concreción de las cartas de despido sobre las que se producen las sentencias comparadas. Pero la contradicción ha de admitirse, como informa el Ministerio Fiscal, pues el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral no exige una identidad absoluta de las controversias, sino que basta con que se trate de una identidad sustancial y ésta concurre en el presente caso. En los dos supuestos se trata de conductas de acoso con insultos y amenazas; son también conductas de cierta continuidad, pues en la sentencia de contraste la conducta imputada se registra "desde hace varios meses" y en la recurrida a partir del juicio sobre modificación de condiciones de trabajo. El grado de concreción de las imputaciones en las cartas es muy similar, pues en ninguna de las comunicaciones se precisan fechas y circunstancias -"últimamente" se dice en la carta de la sentencia recurrida para referirse a las conductas imputadas y en "las últimas semanas" se dice en la carta de la sentencia de contraste al mencionar las quejas-; los incumplimientos se reprochan de forma genérica: amenazas, insultos, descalificaciones, ofensas verbales y actitudes amenazantes. Hay, desde luego, diferencias, pero no son relevantes y además reforzarían la contradicción, pues en la sentencia recurrida se mencionan al menos las personas que han sido objeto de hostigamiento, lo que no sucede en el supuesto de la sentencia de contraste.

Pero el recurso, cuyo único motivo denuncia el art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores debe ser desestimado, porque la pretensión impugnatoria que se formula es contraria a la doctrina ya unificada por la Sala sobre el alcance que ha de tener la determinación de los hechos que motivan el despido en la comunicación a que se refiere el citado precepto. En este sentido, la sentencia del Pleno de la Sala de 28 de abril de 1997 , reiterada por otras muchas posteriores -entre ellas, las de 18 de enero de 2000 y 30 de septiembre de 2010, señala que la exigencia del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores "ha sido reiteradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la Sentencia de 3 octubre 1988 , a tenor de la cual «aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos -los incumplimientos que motivan el despido-, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa"; finalidad que no se cumple "cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador».

La aplicación de esta doctrina al presente caso lleva a la conclusión desestimatoria que ya se ha anticipado. La carta de despido, con la excepción que se mencionará más adelante, no contiene hechos, sino reproches genéricos -acoso, insultos, amenazas y descalificaciones- que no se concretan en orden a su contenido y circunstancias, salvo la imprecisa referencia a que tales conductas se habían producido "últimamente". Esta indeterminación en el contenido hace imposible organizar una defensa eficaz frente a estas imputaciones e incluso valorar la gravedad de las mismas y lo mismo sucede en relación con la determinación temporal que impide además la eventual alegación de la prescripción. Es cierto que puede afirmarse, como alega la parte recurrida, que lo que se reprocha es una conducta continuada, pero incluso en este caso la determinación temporal es, en la medida de lo posible, como dice la sentencia de 20 de marzo de 1990 , necesaria. La única imputación que tiene una cierta concreción en cuanto al contenido de la conducta reprochada se refiere al incidente del vehículo, pero también hay en ella indeterminación temporal, de frecuencia y de lugar, aparte de cierta imprecisión ("perseguirles", que luego en el relato fáctico se convierte en "circular delante intentando provocar una colisión"). Por otra parte, el hecho de que el actor en sus alegaciones en el expediente negara los hechos imputados, no determina que los conociera, pues se trata de una negación que hay que considerar tan genérica como la imputación. Lo mismo cabe decir del argumento que señala que, al haberse acreditado los hechos, el actor los conocía y pudo articular su defensa frente a ellos, pues, como ya dijo la sentencia de 28 de abril 1997 , se trata de un "razonamiento circular que envuelve una petición de principio y elimina la garantía del conocimiento concreto de las imputaciones por el trabajador", limitando su defensa y "consagrando un resultado obtenido a partir de una situación de desigualdad de información en el proceso".

La desestimación del recurso determina la imposición de costas a la empresa, con pérdida del depósito constituido para recurrir y manteniéndose la consignación realizada en garantía del cumplimiento de la condena.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.