STS, 4 de Diciembre de 2007

Doña Virginia presentó demanda ante los Juzgados de lo Social de Las Palmas de Gran Canaria el 10 de febrero de 2004, siendo ésta repartida al nº 1 de los mismos, en base a los siguientes hechos: La actora ingresó a trabajar por cuenta de la Elecnor S.A., con un contrato de obra o servicio determinado el 1 de octubre de 2002, que la actora entiende realizado en fraude de ley, pues no tenía el carácter de temporalidad que se le exige a este tipo de contratos. La actora realizaba trabajos de lectura de contadores, con unos aparatos conocidos como TPL que eran propiedad de Unelco S.A., trabajo que se desempeñaba en el momento de la presentación de la demanda por la empresa Cobra, S.A. El 31 de diciembre de 2003 la empresa le comunicó la finalización del contrato. Se termina suplicando en la demanda se dicte sentencia en la que se declare improcedente el despido y se condene a las empresas demandas a elegir entre la admisión de la actora en su puesto de trabajo o a abonarle la indemnización que legalmente le corresponda, y en todo caso le abonen los salarios de tramitación dejados de percibir.

El día 2 de junio de 2004 se celebró el acto de juicio, con la participación de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a estas actuaciones.

El Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia el 10 de junio de 2004 en la que estimando parcialmente la demanda, declaró la improcedencia del despido, y condenó a las demandadas solidariamente, a estar y pasar por esta declaración, y a readmitir a la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnicen con la suma de 1.2003,88 euros, y en todo caso, a que le abonen los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, y absolvió a Cobra Servicios Auxiliares, SA de la pretensión deducida en su contra. En esta sentencia se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS: "1º).- La actora, con DNI núm. NUM000

, ha venido prestando servicios desde el 1- 10-2002, con la categoría de Oficial de 3ª, y percibiendo un salario diario de 23,18 euros/día; 2º).- La actora, que ha venido prestando servicios de forma ininterrumpida desde la fecha indicada en el año anterior como lector de contadores de Unelco, SA., actualmente Endesa Distribución Eléctrica, SLU., suscribió los siguientes contratos con las siguientes entidades: -Un primer único contrato temporal por obra o servicio determinado suscrito con Elecnor, SA, el 1-10-2002 hasta el 31-12- 2003, cuyo objeto era "por el tiempo necesario para finalizar los trabajos propios de su categoría en el servicio de Lectura de Contadores del grupo Endesa para Unelco, SA en la Provincia de Las Palmas, según carta de adjudicación de fecha 14-6-1999, con duración previsible hasta el 31 de diciembre de 2003, salvo prórroga de dicha adjudicación"; 3º).- La actora fue cesada el 31-12-2003 por la representación de Elecnor, SA, dando por concluido el contrato de trabajo suscrito entre las partes; 4º).- En fecha 1-1-2004, Endesa Distribución Eléctrica, SLU. concertó con Cobra Servicios Auxiliares, S.A contrato para la actividad de lectura de contadores en las zonas de Andalucía, parte de Badajoz y Albacete, Cataluña, parte de Castellón, Canarias, Baleares y Aragón y parte de las provincias de Soria, Navarra, La Rioja y Valencia, a cuyo efecto le vendió, por contrato de 29-12- 2003, el parque de TPLs, terminales portátiles de lectura, cargadores de datos y cables auxiliares, comprometiéndose el contratista a la aportación de ordenadores personales, impresoras, sistemas operativos y programas ofimáticos, terminales portátiles de lectura y aportando el comitente los programas base, troqueles y precintos. Ambos contratos, de prestación de servicios y compraventa, constan en autos y se dan por reproducidos; 5º).- Cinco trabajadores de Elecnor, SA, cuyo contrato se había resuelto el 31-12-2003 fueron contratados ex novo como lectores por Cobra Servicios Auxiliares, SA.; 6º).- En fecha 16-11-1999 la empresa Unión Eléctrica de Canarias, SA, (Unelco), firma contrato de adjudicación para la lectura de contadores con la empresa Elecnor, SA. Con fecha 23-11-1999 suscribe contrato ampliatorio del anterior junto con anexo de condiciones técnicas. Dicho contrato tenía un período de validez desde el 1-7-1999 al 31-12-2001, pudiendo ser prorrogado por períodos sucesivos de un año, hasta un máximo de dos años. En fecha 14-12-2001 el Director de Aprovisionamiento de Endesa Servicios, SL, comunica a Elecnor, SA que se prorroga el contrato de servicios de lectura de contadores durante los años 2002 y 2003, de acuerdo con la petición de prórroga de fecha 16-10-2001, oferta de 21-11-2001 y carta de 12-12-2001, incorporándose al contrato las zonas de Gran Canaria Sur, Centro, Telde, Vecindario y Lanzarote. Ambos documentos obran en autos y se dan por reproducidos; 7º).- En fecha 22-11-2002, por el Comité de Empresa de Elecnor se planteo papeleta de conflicto colectivo ante el TLC, llegándose a un acuerdo el 28-3-2003, por el que los lectores de Elecnor se encuadran en el sector del metal y se les modifica el horario pasando a desempeñar una jornada de 6 horas diarias, de 9 a 15 horas, misma jornada de los trabajadores de Endesa-Unelco; 8º).- Elecnor tenía una encargada general a la que daban cuenta cuatro encargados que eran también lectores. Las funciones de estos encargados, además de la lectura como el resto de los trabajadores lectores, era recoger los partes de trabajo que rellenaban los lectores y los TPLs para llevarlos a la descarga en la terminal de Endesa y devolverlos a los lectores. Hasta el año 2001 el vertido de los TPLs se realizaba en La oficina de Unelco en Miller Alto, y a partir de esa fecha en una oficina específica de Elecnor, si bien directamente en el ordenador de Endesa. El sistema de organización de lectura y la preparación del personal fue realizado en su día por Unelco cuando realizaba el servicio con su propio personal que fue posteriormente subcontratando, primero de forma parcial y luego total, manteniéndose a lo largo del tiempo tal estructura y siendo enseñados los nuevos lectores por sus compañeros mas antiguos; 9º).- Con anterioridad al 31-12-2003 Unelco primero y luego Endesa eran las propietarias y suministraban a los contratistas, y en concreto a Elecnor, los TPLs, troqueles, precintos, el PC, la línea y el programa del ordenador, así como los programas específicos de cada TPL y las subsiguientes modificaciones. Asimismo, establecían las rutas e itinerarios de lectura a través del TPL, controlando posteriormente su cumplimiento. Los TPLs averiados se entregaban a Endesa para su reparación o sustitución; 10º).- En fecha 18-8-2000 por Unelco, SA se remitió fax a Elecnor, SA manifestando el retraso en la lectura de contadores y señalando que la misma se debía al bajo rendimiento de algunos lectores cuyos nombres se indican, indicándose que se adjunta "el control de tiempos de plantilla de lectores de la zona norte de Gran Canaria donde podrán comprobar esta afirmación"; 11º).- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la condición de representante legal o sindical de los trabajadores; 12º).- Se interpuso papeleta de conciliación en fecha 16-1-2004, celebrándose el acto sin avenencia el 30-1-2004."

Contra la anterior sentencia, Elecnor S A, Unelco SA y Endesa Distribución Eléctrica, SLU, formularon recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, en su sentencia de 12 de diciembre de 2005 estimó el recurso y revocamos la sentencia recurrida desestimó la demanda absolviendo a los codemandados de los pedimentos del suplico de la misma.

Contra la sentencia de la Sala de lo Social de Las Palmas, la actora interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Aragón de 13 de marzo de 2003 (rec. supl. nº 137/03).

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por las empresas recurridas, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente tal recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 28 de noviembre de 2007, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

La trabajadora demandante y hoy recurrente en casación para la unificación de doctrina, prestó servicios para la empresa Elecnor, S.A. desde el 1-10-2002, con la categoría profesional de oficial 3ª, siendo su actividad la de lectura de contadores de la empresa "Endesa Distribución Eléctrica, S.A." (UNELCO). Elecnor había subcontratado con Endesa los servicio de lectura de contadores eléctricos en la Provincia de Las Palmas de Gran Canaria, habiéndose suscrito entre la demandante y Elecnor contrato de trabajo para servicio determinado cuyo objeto era: "Por el tiempo necesario para finalizar los trabajos propios de su categoría en el servicio de lectura de contadores del grupo Endesa para (Unelco, S.A.) en la provincia de Las Palmas, según carta de adjudicación de fecha 14 de junio de 1999, con una duración previsible hasta el 31 de diciembre de 2003, salvo prórroga de dicha adjudicación. Teniendo dicha obra sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa".

Con efectos de 1 de enero de 2004 Endesa concertó con "Cobra Servicios Auxiliares, S.A." esa misma actividad de lectura de contadores en la Provincia de Las Palmas, lo que motivó que con anticipación, se comunicase a la actora que el día 31 de diciembre de 2.003 terminaba su contrato de trabajo, al haber finalizado la adjudicación del servicio de lectura por parte de Endesa.

La actora presentó demanda de despido ante los Juzgados de lo Social de Las Palmas de Gran Canaria. El Juzgado de lo Social nº 1 de dicha ciudad dictó sentencia el 10 de junio del 2004, en la que estimó la citada demanda, declaró la improcedencia del despido de la actora y condenó solidariamente a las demandadas Unelco SA, Endesa Distribución Eléctrica SLU y Elecnor SA al cumplimiento de las obligaciones legales que se derivan de tal declaración de improcedencia. Esta sentencia basa este pronunciamiento condenatorio en la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre estas empresas condenadas.

Contra esta sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas se interpusieron dos recursos de suplicación, uno formulado en solitario por Elecnor SA, y el otro entablado conjuntamente por Unelco SA y Endesa Distribución de Canarias SA. La Sala de lo Social de Las Palmas del TSJ de Las Palmas dictó sentencia el 12 de diciembre del 2005, la cual acogió favorablemente estos recursos, revocó la sentencia de instancia y, desestimando la demanda origen de este proceso, absolvió a las demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra. Esta sentencia de la Sala de lo Social de Las Palmas llegó a la conclusión de que no había existido cesión ilegal, ni, por ende, despido. Razonó al respecto que los hechos probados "ponen de relieve que la empresa Elecnor ha puesto en juego su organización y ha prestado el servicio de lectura de contadores con absoluta independencia de la empresa principal Endesa. Por lo que respecta a la utilización de los instrumentos de producción de la empresa principal por Elecnor, ésto ha de considerarse normal en supuestos de contratos en los que resulta preciso la utilización de instrumentos muy específicos y relacionados con el sistema de producción para la realización del servicio concreto que se contrata"; a lo que añade que en esta litis se trata "de la prestación de un servicio muy simple, de lectura de contadores, en el que no es preciso desplegar la actuación de grandes conocimientos técnicos, máxime teniendo en cuenta que la demandada Elecnor es una empresa dedicada a la actividad de electricidad, con lo que difícilmente se puede sostener la carencia de autonomía técnica".

Contra esta sentencia del TSJ de Canarias interpuso la demandante el recurso de casación para la unificación de doctrina de que tratamos.

En este recurso de casación para la unificación de doctrina se invoca por la recurrente como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 13 de marzo de 2.003.

En ella se plantea también el problema de la existencia o no de cesión ilegal de trabajadores desde la empresa "Sercom", para la que prestaban servicios los tres demandantes para la lectura de contadores de gas y la compañía "Gas Aragón, S.A.", del grupo Endesa, llegándose en este caso a la conclusión de que, efectivamente, se produjo tal cesión ilegal de mano de obra, pero con base en unos hechos, una forma de llevar a cabo la actividad y unas relaciones entre las empresas que son distintas, como ahora se verá, de las que dieron lugar a la sentencia recurrida.

En la sentencia de contraste se razona desde los hechos probados de instancia que, hasta cinco meses antes de la presentación de la papeleta de conciliación preprocesal de autos, concurrían las siguiente notas indiciarias de la existencia de una cesión ilegal de trabajadores:

"1) Desde hace varios años los actores, contratados por Sercom, S.A., vienen realizando como labor exclusiva la lectura de contadores de Gas Aragón, S.A. Ningún otro trabajador de Sercom, S.A. se dedica a la lectura de contadores de gas. 2) Las lecturas se realizan con unos ordenadores portátiles de lectura (en adelante, TPL) propiedad de Endesa. Asimismo el ordenador en el que se volcaban los datos obtenidos era propiedad de Endesa. Y el manual de usuario de los TPL lo proporcionaba el grupo Endesa. 3) Los demandantes recogían los TPL en el centro regional de lectura del grupo Endesa. Y una vez finalizada la tarea diaria, el día siguiente llevaban los TPL al citado centro, en el que se descargaban los datos, recogiendo nuevamente los TPL. 4) En cada TPL figuraba la lista de clientes cuyos contadores tenían que leer y la ruta a realizar cada día. Estos datos y rutas los confeccionaba Gas Aragón, S.A., sin que Sercom, S.A. pudiera efectuar modificación alguna. Al respecto, en el "factum" de instancia se afirma que "la tarea a realizar y la forma de realizar el trabajo diariamente lo determinaba Gas Aragón, S.A.". 5) Las incidencias que pudieran ocurrir y los problemas de lectura de los TPL los resolvían los actores con personal del grupo Endesa sito en el centro regional de lectura de este grupo empresarial. 6) A primera hora de la mañana un ingeniero técnico y DIRECCION de obra de Sercom, S.A. acudía a las instalaciones del grupo Endesa, recibía instrucciones de Gas Aragón, S.A. y las transmitía a los demandantes. 7) Las tarjetas de aviso que los actores dejan a los clientes son de Gas Aragón, S.A. y los partes de incidencias se remiten igualmente a Gas Aragón, S.A.

8) Las fechas de vacaciones de los actores se establecen de acuerdo con las necesidades de la empresa Gas Aragón, S.A. en cada momento. 9) Sercom, S.A. les aplica a los demandantes el convenio colectivo de oficinas y despachos, en el que no aparecen la categoría de los actores, que si aparece en los convenios del grupo Endesa y ERZ".

Todas esas notas, concluye la sentencia de contraste, evidencian que existía una cesión ilegal de trabajadores pues Gas Aragón, S.A. era quien determinaba la tarea a realizar cada día, que no podía ser modificada por Sercom, S.A.; los medios materiales esenciales eran del grupo Endesa; el ingeniero técnico de Sercom, S.A. se limitaba a ser un mero transmisor de las instrucciones de Gas Aragón, S.A.; las incidencias de los actores se resolvían con personal del grupo Endesa; los trabajadores se desplazaban diariamente a las oficinas del grupo Endesa.

De la lectura, tanto de los hechos probados como de las aseveraciones de los respectivos fundamentos jurídicos de las sentencias comparadas, se desprende que, aun cuando estamos ante situaciones semejantes - en ambos casos, se trata de un mismo servicio e incluso de una misma-, la situación real en la que se prestaba el trabajo en cada uno de ellos era, como señala el Ministerio Fiscal en su informe preceptivo y resalta la representación de la empresa en su escrito de impugnación del recurso, muy diferente a los efectos de apreciar o no la existencia de la contradicción exigida por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral respecto de las exigencias del art. 43 del ET y de la jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta.

Conforme a la aludida jurisprudencia, la existencia o no de cesión ilegal depende del hecho de que la empresa empleadora "suministre la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" (ss. de 17-7-93 (rcud. 1712/92), 19-1-94 (rcud. 3400/92), 12-12-97 (rcud. 3153/96), 14-9-01 (rcud. 2142/00), 20-9-03 (rcud. 1741/02), 3-10-05 (rcud. 3911/04), 30-11-05 (rcud 3630/04) y 14-3-2006 (rcud.66/05) entre otras). En todas ellas se contempla ya la cesión no solo entre empresas ficticias, sino una situación que puede darse también entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales.

Se trata, por lo tanto, de decidir en todo supuesto de denuncia de cesión, si la empresa contratista o subcontratista ha puesto o no en juego realmente su propia organización y medios, o si por el contrario se ha producido una mera ficción de contrata; pero para llegar a una u otra conclusión, hay que partir de los concretos hechos probados que permitan extraer la consecuencia correspondiente. Y lo que ahora se aprecia es que, siendo cierto que en ambos casos el TPL lo proporcionaba la empresa principal, son sensibles las diferencias en la gestión del personal y en la implicación en esa gestión de las empresas contratistas en cada caso. Mientras que en el de la sentencia recurrida se aprecia la existencia de un control empresarial directo por parte de Elecnor S.A. de sus propios trabajadores, aunque funcionara como es natural como intermediaria, en el caso de la sentencia referencial es mucho mas intensa la intervención directa de la empresa principal en la dirección y control de los trabajadores de la contratista; o, lo que es igual, existe una falta de implicación de la organización y medios de la contratista en la dirección y organización de sus propios trabajadores; y ello es, claramente indicativo, de aquella interposición con la consiguiente triangulación de la relación.

Es evidente pues que no se da entre las sentencias comparadas la contradicción que exige el art. 217 LPL como requisito inexcusable para pasar al examen de la cuestión de fondo planteada. Es mas las dos sentencias aplican la misma doctrina unificada sobre la cesión ilegal antes expuesta, y si llegan a soluciones dispares se debe exclusivamente a las sustanciales diferencias fácticas existentes entre los casos contrastados. Así lo ha decidido ya ésta Sala en las recientes sentencias de 18-4-07 (rcud. 42/06), 24-4-07 (rcud 36/06), 21-9-2007 (rcud 763/06) y 26-9-2007 (rcud 664/06 ) que resolvieron recursos iguales al presente, en los que se invocó como sentencia de contraste la misma que ahora.

No apreciándose, en consecuencia la contradicción que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, procede, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, desestimar en este trámite el recurso, sin que haya lugar a realizar pronunciamiento sobre costas, al no darse los presupuesto que exige para ello el artículo 233.1 de la norma procesal citada.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.