STS, 11 de Febrero de 2008

El Tribunal Militar Territorial Cuarto dictó sentencia con fecha 5 de julio de 2007 en la Causa número 42/04/06, por un delito consumado de "desobediencia" previsto y penado en el artículo 102 primer párrafo del Código Penal Militar, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al Teniente de Artillería D. Ángel Daniel como autor responsable de un delito consumado de "Desobediencia" previsto y penado en el artículo 102 primer párrafo del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas, por el que viene siendo acusado en el sumario nº 42/04/06, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la principal, para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad por los mismos hechos.

No procede declaración de responsabilidades civiles.

En la referida sentencia aparecen la siguiente relación de hechos probados:

"Resulta probado, y así se declara por la Sala que el día 2 de diciembre de 2005 el Teniente Coronel D. Jose Ignacio, Jefe de la Subdirección de Formación y Perfeccionamiento de Tropa de la Academia de Artillería de Segovia, mandó al Capitán D. Juan Francisco, Jefe de la Batería de Instrucción dependiente de dicha Subdirección de Formación y Perfeccionamiento, que por parte de la Batería de su mando se procediera a la confección de tres Normas Operativas Particulares (NOPs) sobre seguridad en el tiro, jornada continuada y ejercicios Alfa, dado que las mismas no estaban confeccionadas, al ser reciente la creación del referido Centro de Formación en la Academia de Artillería. El Capitán Juan Francisco, como Jefe de la Batería de Instrucción integrada en el citado Centro de Formación dependía directamente del citado Teniente Coronel estando a sus órdenes directas; a su vez en dicha Batería se integraban dos Secciones mandadas por los Tenientes D. David y D. Ángel Daniel cuyo jefe directo y a cuyas órdenes estaban era el Capitán D. Juan Francisco.

El Capitán Juan Francisco ese mismo día dirigió el mandato de modo verbal a cada uno de los Tenientes destinados en su Batería D. David y D. Ángel Daniel de la elaboración de las Normas Operativas Particulares requeridas por la Jefatura de la Subdirección de Formación y Perfeccionamiento de Tropa de la Academia, ordenando en concreto al Teniente David que realizara las normas sobre seguridad en el tiro y jornada continuada y al Teniente Ángel Daniel la elaboración de las normas referentes a la realización de ejercicios tipo Alfa. Se les fijó un plazo de entrega para el día 22 de diciembre de 2005, fecha en la que deberían presentar al Capitán los trabajos para su supervisión, modificación en su caso y aportaciones a los mismos que pudiera hacer el Capitán, para luego elevarlos al Teniente Coronel, autoridad, que tras la correspondiente supervisión, procedería a su definitiva aprobación y firma.

Finalizado dicho plazo el Teniente David, hizo entrega al Capitán Juan Francisco de las normas cuya elaboración le había sido ordenada, en tanto que el Teniente Ángel Daniel no lo hizo, no elaborando en consecuencia la Norma Operativa Particular relativa a la realización de ejercicios tipo Alfa cuya confección le había mandado su Capitán, alegando que no lo iba a hacer porque no era de su competencia. El Capitán Juan Francisco decidió concederle una ampliación de plazo de entrega hasta el día 20 de enero de 2006, transcurrido el cual el Oficial volvió a reclamar del Teniente Ángel Daniel la entrega del trabajo citado, insistiendo el acusado en que no iba a hacerlo porque no era de su competencia.

Transcurrido un lapso de tiempo escaso desde esta última fecha, el Teniente Coronel Jose Ignacio preguntó al Capitán Juan Francisco sobre el estado de tramitación de las normas encomendadas a la Batería, informándole éste de las vicisitudes acaecidas y de la negativa del acusado a elaborar las que se le habían encomendado, por lo que el Teniente Coronel ordenó al acusado que se personase en su despacho advirtiéndole de las consecuencias perjudiciales que su conducta le podía acarrear, manifestándole que estaba incumpliendo el mandato de un superior y pidiéndole que reconsiderase su postura, insistiendo el procesado en que lo que se le pedía no era de su competencia.

Por último el 2 de febrero de 2006 el Teniente Coronel Jose Ignacio volvió a mandar llamar a su despacho al Teniente Ángel Daniel, al cual en presencia de los Capitanes Juan Francisco y Augusto le informó que su negativa a la elaboración de las Normas Particulares requeridas excedía en su gravedad la mera falta disciplinaria, pudiendo ser constitutiva de delito militar diciéndole el Oficial que se veía obligado a dar parte militar a la autoridad competente para proceder. El acusado se ratificó en su postura de negativa a la elaboración de las normas que le había encomendado su Capitán, diciendo que prefería incluso ir a la cárcel que hacerlas. El acusado nunca realizó las citadas normas, elaborándolas finalmente el Teniente David, Jefe de la otra Sección de la Batería al mando del Capitán Juan Francisco."

Notificada la anterior sentencia la representación de Don Ángel Daniel anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Territorial Cuarto de fecha 3 de septiembre de 2007, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones de instancia, el Procurador de los Tribunales Don Santos Carrasco Gómez, en nombre y representación de Don Ángel Daniel, presenta escrito formalizando el recurso de casación, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 15 de octubre de 2007, en el que se formulan dos motivos de casación: el primero al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, y el segundo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 102 del Código Penal Militar.

Dado traslado del recurso presentado al Ministerio Fiscal, presenta escrito en el Registro General de este Tribunal el día 15 de noviembre de 2007, en el que suplica de la Sala la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista, por providencia de fecha 20 de diciembre de 2007, se señala para deliberación, votación y fallo del recurso el día 29 de enero de 2008, a las 11.00 horas, lo que se llevó a efecto, con el resultado que se expresa y conforme a los siguientes:

Invoca en primer lugar el recurrente, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de nuestra Constitución, pero tal invocación es puramente retórica pues su argumentación se reduce a señalar que la infracción del derecho constitucionalmente reconocido se ha producido por "la valoración sesgada de los hechos realmente ocurridos" y por "una errónea valoración de la prueba practicada", pero sin que nos indique en forma alguna los extremos del relato fáctico a los que alcanza la apreciación arbitraria o errónea del Tribunal de instancia.

Cabe recordar (Sentencias de 24 de octubre de 2006 y 25 de septiembre de 2007 ) que efectivamente el derecho a la presunción de inocencia, invocado por el recurrente, obliga a sustentar toda condena penal en auténtica prueba de cargo, válidamente obtenida y regularmente practicada, de forma que sea apta para desvirtuar la inicial presunción de no culpabilidad que asiste a cualquier persona acusada, pero, existiendo un mínimo acervo probatorio válido, la valoración de la prueba corresponde siempre al Tribunal sentenciador, de forma que para que pueda prosperar la alegación de la vulneración de dicho derecho resulta necesario que exista un auténtico vacío probatorio o comprobar -único supuesto en el que cabe dentro del ámbito probatorio el control de esta Sala- que el Tribunal de instancia se ha apartado en su apreciación de las reglas de la lógica, llegando a conclusiones arbitrarias, irrazonables o absurdas. Ante la falta del más mínimo desarrollo argumentativo del demandante respecto de la torcida o errónea valoración de la prueba que alega y no constatar que tal se ha producido, no queda sino rechazar la vulneración denunciada y el motivo formulado.

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia a continuación por el recurrente la aplicación indebida del artículo 102 del Código Penal Militar, al entender que la orden dada no era legal y que la entidad del mandato -que considera de escasa trascendencia- y las circunstancias de su incumplimiento deberían haber llevado a estimar que la conducta enjuiciada no merecía el reproche penal de que ha sido objeto.

Como ha sido manifestado reiteradamente por esta Sala, en el ámbito castrense, la orden, como mandato relativo al servicio que da un superior a un inferior para que lleve a cabo u omita una actuación concreta, debe estar revestida de legalidad por su condición de lícita y legítima. La Sala, en relación con este elemento normativo del tipo, ha precisado, según se señala en Sentencia de 21 de diciembre de 2.001, con extensa cita de nuestra jurisprudencia, que son "órdenes ilícitas aquellas que entrañen la ejecución de actos manifiestamente contrarios a las leyes y usos de la guerra o constituyan delito, en particular contra la Constitución, liberando al inferior que las recibe de la obligación del cumplimiento, como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 34 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas" y que son órdenes ilegítimas "las que, sin estar acogidas en la previsión antes citada, no se acomodan a la exigencia típica del artículo 102 del Código Penal Militar, porque aún cuando estén impartidas por un superior en relación con un inferior, no correspondan al servicio que el inferior deba cumplir, fundamentando tal criterio en el doble concepto de orden y acto de servicio que se establece en los artículos 19 y 15 del propio Código Penal Militar, en el primero de los cuales se señala de forma expresa que, a los efectos del Código Penal Militar, es orden todo mandato relativo al servicio militar que un superior militar da a un inferior para que lleve a cabo u omita una acción correcta, entendiendo que esa necesidad de vincular la orden con el servicio, en virtud de la dicción del artículo 15 del mismo texto legal, conexiona el mandato con los actos del servicio que, también a los efectos del mismo Código, serán todos los que tengan relación con las funciones que corresponde a cada militar en el cumplimiento de sus específicos cometidos y que legalmente les corresponde". En definitiva, y en lo que aquí nos interesa, la orden, siendo lícita, ha de ser emitida de forma adecuada y dentro de las atribuciones que correspondan al superior en relación con el servicio y las funciones que tenga encomendadas el inferior, pero teniendo en cuenta que, "fuera del supuesto de la ilicitud, la orden siempre ha de ser acatada, sin perjuicio de formular objeciones después de cumplirla" (Sentencias de 31 de mayo de 1999 y 7 de febrero de 2005 ).

Pues bien, el recurrente considera que la orden recibida era "a todas luces ilegal" porque "la realización de una NOP es exclusivamente del Jefe de la Unidad, con los apoyos que considere oportunos", por lo que, afirma también el recurrente que "no entraba dentro de sus competencias ni en función del empleo militar (Teniente), ni en función de la vacante ocupada (Profesor de la Academia de Artillería) ni siquiera por el destino ocupado (Profesor de la Subdirección de Formación de MPTM,s)". El recurrente insiste en que corresponde al Jefe de la Unidad dictar las Normas Operativas Particulares (NOP,s), pero si tomamos como referencia, que cita el recurrente en su argumentación, el Reglamento de empleo de la Bateria de Artillería de Campaña R4-306, de 18 de junio de 1996 -aunque este venga referido a Unidades operativas y no a una Unidad de alumnos de un Centro de formación, como la Academia de Artillería- al establecer en su Capítulo 1 los cometidos del personal de dicho tipo de Unidad, si bien atribuye al Capitán que ejerce el mando el cometido de dictar las diferentes normas necesarias para el funcionamiento de la Bateria, también establece, respecto de los Oficiales y Suboficiales, el cometido de proponer al Jefe de ésta las distintas NOP,s, de lo que se desprende que, aunque el Jefe de la Unidad asumirá en definitiva la responsabilidad de la norma dictada, que ha de supervisar, la propuesta de las normas corresponde a sus subordinados a quien, por tanto, se puede encargar su elaboración, sin perjuicio de la redacción final que se apruebe, como confirmó el Teniente Coronel Jefe de la Subdirección de Formación y Perfeccionamiento de Tropa de la Academia de Artillería de Segovia, que había ordenado en primer término su elaboración.

En este sentido la sentencia impugnada hace hincapié en la legitimidad de la orden, ya que el Tribunal de instancia considera que el mandato de elaborar unas Normas Operativas Particulares sobre ejercicios tipo Alfa, que recibió el acusado, se encontraba dentro de las atribuciones que legalmente correspondían al Capitán, como Jefe de la Batería de Instrucción, Unidad que había de elaborar las normas, significando que "la tarea encomendada resultaba de habitual elaboración dentro de los cometidos de una Unidad de Artillería, como así lo puso de manifiesto el Teniente David (el otro Jefe de Sección de la Batería), quien dijo haber realizado en otras Unidades de destino Normas Operativas Particulares similares a las que le fueron encomendadas". Además, según también se señala en la sentencia recurrida, el Teniente Coronel Jefe de la Subdirección de Formación y Perfeccionamiento de Tropa de la Academia de Artillería de Segovia, que fue quien ordenó la elaboración de las normas al Jefe de la Batería, declaró en el acto de la vista que el Capitán tenía plena libertad en la distribución del trabajo entre sus Oficiales, y según queda reflejado en el relato fáctico, fue precisamente dicho Teniente Coronel el que advirtió al acusado de las consecuencias perjudiciales que su conducta le podía acarrear y le manifestó que estaba incumpliendo el mandato de un superior, pidiéndole que reconsiderase su postura, llegando posteriormente a manifestarle que su negativa a la elaboración de las Normas Particulares requeridas excedía en su gravedad la mera falta disciplinaria, pudiendo ser constitutiva de delito militar, lo que indudablemente confirmaba al menos la legitimidad de la orden del Capitán, pese a lo cual el recurrente siguió oponiéndose a cumplir la orden, insistiendo en que lo que se le pedía no era de su competencia.

También el recurrente invoca en su descargo, entre otros, los artículos 88 y 98 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, referidos al ejercicio del mando, pero en dichos preceptos sólo se señala que el superior "deberá conocer sus obligaciones y las de sus subordinados a fin de cumplirlas, enseñarlas y exigirlas" (art. 88 ) y que "empleará a todo el personal a sus ordenes en los puestos y cometidos reglamentariamente establecidos y del modo más adecuado a las aptitudes de cada uno" (art. 98 ). Ha resultado probado que Teniente Coronel Jefe de la Subdirección de Formación y Perfeccionamiento de Tropa, al que antes nos referimos, ordenó al Capitán, que por parte de la Batería de su mando se procediera a la confección de tres Normas Operativas Particulares, por lo que el cometido encomendado al recurrente había de ser realizado en la Unidad en la que se encontraba encuadrado y, como el mismo reconoció en el acto de vista, a pregunta del Presidente del Tribunal, "por sus conocimientos y después de estudiarlo sí se encontraba capacitado para hacer unas NOP,s". Tampoco entendemos que se haya vulnerado en este caso concreto el artículo 17 de las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra, que también nos cita el recurrente, pues no nos encontramos en el caso de delegación de funciones que allí se regula, como antes quedó explicado.

Entendemos, por tanto, que no cabía que el recurrente se negara a hacer aquello que se le ordenaba en el ámbito de su Unidad de destino, sin alegar la existencia de una clara y concreta prescripción que se lo impidiera, cuando además ha quedado acreditado que el Oficial Jefe de la otra Sección de la Batería, no puso objeción a elaborar las Normas e incluso -como señala el Tribunal de instancia- dos Sargentos, que depusieron como testigos en la vista, reconocieron que la elaboración de tales Normas Operativas Particulares es un cometido habitual en todas las Unidades de Artillería y que ellos mismos las habían elaborado en otras Unidades en su condición de Suboficiales.

En definitiva, al asumir la licitud y legitimidad del mandato, no cabe aceptar las razones en las que el recurrente pretende ampararse para excusarse del cumplimiento de la orden recibida, que, por ser relativa al servicio, debió ser acatada, exigencia que -no resulta superfluo recordar- viene imperativamente establecida en el artículo 32 de las propias Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, invocadas por el interesado, a quien, además, la objeción formulada le fue rechazada, no sólo por su inmediato superior, sino por el jefe de ambos.

En segundo término alega el recurrente que para que exista el delito de desobediencia, previsto en el artículo 102 del Código Penal militar, se exige que la conducta sea grave y tal no resulta ni de la sucesión de los hechos, que el recurrente analiza desde su subjetiva perspectiva; ni de la intranscendencia de la orden, pues nos dice que por su contenido -fue calificada por el Teniente Coronel de "guiaburros"- no tenía la entidad exigible para poner en funcionamiento el procedimiento penal; ni de la nula afectación al servicio, por su ya señalada falta de entidad; ni por el daño sufrido por la disciplina, pues la orden no se desobedeció, sino que se discutió. Además, en este punto hace también mención el recurrente a un incidente con sus Jefes, surgido en las mismas fechas en que acaecieron los hechos enjuiciados, por discrepancias en la tramitación de un parte por él cursado al Teniente General Jefe del MADOC sobre unas amenazas infringidas a unas alumnas, aduciendo que tal acontecimiento "aviva y acelera una situación ya de por sí deteriorada", pero no llega a concretar en que pudieron afectar tales hechos a la orden recibida, a su incumplimiento o a la justificación de éste.

Es cierto que hemos exigido reiteradamente la gravedad de la conducta para configurar la infracción delictiva y deslindarla de la disciplinaria en ciertos casos, pues la existencia legal de supuestos de desobediencia que no son constitutivos de delito tales como la falta leve prevista en el núm. 33 del art. 8 y la falta grave recogida en el núm. 16 del art. 9 de la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas, nos lleva a entender que de la interpretación lógica y sistemática de tales preceptos en relación con el art. 102 del CPM, se deduce que este último conlleva la exigencia implícita de la gravedad de la desobediencia, pues en otro caso se daría una desmesurada extensión del tipo penal en el que habrían de considerarse incluidos comportamientos de mínima trascendencia para la disciplina, que es, en definitiva, el bien jurídico protegido.

También hemos recordado en Sentencia de 4 de junio de 2007 que "no pueden existir criterios objetivos genéricamente predeterminados que permitan trazar con precisión una línea diferenciadora entre la infracción delictiva y la disciplinaria, y que habrá de acudirse en cada caso a la conducta del infractor, a su grado o empleo y a las circunstancias en que se produce la misma, atendiendo fundamentalmente a su relevancia y trascendencia para la disciplina y el servicio" y que "en definitiva cabe concluir que la apreciación de la gravedad de la desobediencia queda confiada al razonable arbitrio de los Tribunales en cada supuesto en concreto (Sentencias de 26 de marzo, 11 de mayo y 21 de diciembre de 1999, 30 de noviembre de 2000, 18 de julio y 28 de septiembre de 2001, 20 de junio de 2003 y 2 de febrero de 2004 )".

Pues bien, el Tribunal de instancia significa precisamente la lesión que, con el incumplimiento de la orden, se produjo en el bien jurídico de la disciplina, protegido en el tipo delictivo, "por el cuestionamiento de la autoridad del mando que la emitió", señalando también que la conducta del acusado afectó al servicio y a la vida y normal funcionamiento de la Unidad y de la propia Academia de Artillería, "produciéndose un claro retraso en la elaboración de las Normas Operativas Particulares de la Batería y una sobrecarga de trabajo, propiciada por la negativa del acusado desobediente, para el otro Oficial Jefe de Sección", "produciéndose un pésimo ejemplo de clara transcendencia en la Unidad".

Hemos de coincidir en la apreciación del Tribunal de instancia, pues atendiendo al ahora inamovible y vinculante relato fáctico contenido en la sentencia impugnada, no cabe aceptar la irrelevancia e intranscendencia de los hechos que aduce el recurrente, pues éste, con voluntad decidida de desobedecer, se negó repetidamente ante sus Jefes a cumplir el cometido que le había sido encomendado, cuando la norma a elaborar era necesaria para el funcionamiento de la Unidad, lo que motivó que hubiera de ser confeccionada por el otro Oficial de la Batería.

En definitiva, ha de ratificarse la gravedad de la conducta del recurrente, entendiendo que se produjo un quebranto en la disciplina que califica de delictiva tal conducta y subsumible en el tipo del párrafo primero del artículo 102 del Código Penal Militar. Como ya señaló el Tribunal Constitucional en su lejana Sentencia 21/81, posteriormente confirmada por las Sentencias 180/85 y, la más reciente, de 21 de octubre de 2004, "la subordinación jerárquica y la disciplina constituyen valores primordiales en el ámbito militar", y, como acertadamente significa el Ministerio Fiscal, la negativa reiterada y contumaz del Oficial acusado a cumplir la orden recibida y el claro perjuicio del servicio y del funcionamiento de la Unidad, así como la transcendencia de la conducta del procesado, que se produjo en presencia de otros Oficiales y en un Centro de Enseñanza Militar del que era Profesor, evidencian la gravedad suficiente para incardinar la conducta desobediente en el tipo delictivo apreciado y hacerla merecedora de reproche penal.

Por lo que, En consecuencia, el presente motivo y con él el recurso deben ser desestimados.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,