STS, 2 de Noviembre de 2004

El 24 de julio de 2.003 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Navarra, en los autos nº 96/03, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, sobre desempleo. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de navarra es del tenor literal siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de Dª Constanza, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Navarra, en el procedimiento nº 96/03, seguido a instancia de dicha recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO sobre prestaciones por desempleo, confirmando la sentencia recurrida".

La sentencia de instancia, de 19 de mayo de 2.003, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Navarra, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- La demandante Dª Constanza prestó sus servicios personales desde el 21-4-82 por cuenta de la empresa Ega Textil S.A., con total continuidad hasta el 31-5-01, fecha en la que pasó subrogada a la empresa Manufacturas Moncayo S.L., respetándosele todas las condiciones profesionales. -----2º.- Con ocasión del nacimiento del segundo hijo de la actora el 21-5-89, tras agotar la baja por maternidad, pasó a situación de excedencia por cuidado de hijos, que se extendió hasta el 20-5-01, reincorporándose el 21-5-01 a su puesto de trabajo en Ega Textil S.A., si bien lo hizo a jornada reducida al 50% por guarda legal, continuando en dicha situación hasta que con efectos del 4-11-02 la empresa Manufacturas Moncayo S.L. le comunicó la extinción de su contrato de trabajo en virtud de la autorización concedida en expediente de regulación de empleo nº 46/02. ----3º.- El 12-11-02 la actora presentó la solicitud de prestación por desempleo, acompañando el certificado de empresa que obra unido al folio 25 de los autos, que se da aquí por reproducido, dictando el INEM resolución el 28-11-02, comunicada a la actora el 12-12-02, por la que se reconoció la prestación de desempleo con los siguientes datos: días cotizados 2.191, días reconocidos 720, base reguladora diaria 19,64 euros, periodo concedido del 5-11-02 al 4-11-04 y número de hijos 2. ----4º.- Frente a la anterior resolución la actora interpuso reclamación previa, siendo desestimada por resolución del INEM de 3-2-03, que obra unida a los autos y se da aquí por reproducida, y en la cual indicaba que la base reguladora diaria era 19,64 euros correspondiente a la base de cotización de los 180 días anteriores a la situación de desempleo, que ascendía a la suma de 3.536,09 euros atendiendo a las cotizaciones realmente realizadas por la actora durante esos 180 días anteriores, desglosando las cotizaciones de dicho periodo, si bien se indicaba en la propia resolución que el percibo mensual de la prestación por desempleo es de 515,90 euros, al ser la cuantía mínima establecida para el año 2.002 con hijos, habiendo recibido la actora una nueva comunicación del INEM en la que se señala como base reguladora diaria 20,72 euros. -----5º.- La demandante solicita que a efectos de determinar la base reguladora diaria de la prestación por desempleo se computen las cotizaciones como si hubiera prestado sus servicios a jornada completa durante los 180 días anteriores a la situación de desempleo en lugar de haber realizado el 50% de la jornada completa, aclarando en el acto del juicio que reclama en consecuencia el doble de la base reguladora diaria de 41,44 euros, la cual no se impugna por la parte demandada para el caso de que se estime la demanda".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda en reclamación de prestaciones por desempleo deducida por Dª Constanza frente al INEM, debo absolver y absuelvo a dicho demandado de las pretensiones frente a él ejercitadas".

El Letrado Sr. Bilbao Martínez, en representacion de Dª Constanza, mediante escrito de 26 de septiembre de 2.003, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por las Salas de lo Social del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2.001 y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de enero de 2.001. SEGUNDO.- Se alega la infracción de los artículos 9.2, 14 y 39.1 de la Constitución Española.

Por providencia de esta Sala de 15 de octubre de 2.003 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

En la mencionada providencia se concedió al recurrente un plazo de 10 días para que eligiera, entre las sentencias que invoca, una por cada materia de contradicción alegada, con la advertencia de que de no hacer dicha elección se entenderá que opta por la más moderna. La parte designó como sentencia de contradicción la dictada en fecha 26 de enero de 2.001 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 29 de septiembre actual. Por providencia de 17 de septiembre de 2.004 y por necesidades del servicio, se suspendió el señalamiento acordado para el día 29 de septiembre, señalándose para que tenga lugar la votación y fallo el día 27 de octubre actual en Sala General, en cuya fecha tuvo lugar.

La cuestión que se plantea en el presente recurso consiste en determinar si la actora, que se encontraba antes de pasar a percibir la prestación de desempleo en situación de reducción de jornada por guarda legal, tiene derecho a percibir esa prestación calculada sobre las bases que habría percibido de encontrarse a jornada completa. La sentencia recurrida ha denegado esta pretensión, mientras que la sentencia de la Sala de Cataluña, que se aporta para acreditar la contradicción, ante la misma pretensión llegó a la conclusión contraria por estimar que se trata de una situación provisional de reducción de la jornada que no debe influir en el cálculo de la base reguladora de una prestación de desempleo total. Hay que apreciar, por tanto, la existencia de contradicción.

La parte recurrente formula dos motivos. El primero denuncia la infracción de los artículos 14, 39 y 9.2 de la Constitución. En cuanto al artículo 14, la denuncia no está fundada, defecto que sería suficiente para la desestimación del motivo en este punto. En efecto, la recurrente no aclara si la vulneración que alega se refiere al principio de igualdad ante la ley, al principio de igualdad en la aplicación de la ley o a la cláusula discriminatoria del segundo inciso de este precepto. La argumentación se limita a indicar que el criterio de cálculo de la prestación aplicado produce un perjuicio a la trabajadora, que a lo largo de su vida laboral anterior ha venido cotizando a tiempo completo y a alegar el criterio que se ha seguido por la sentencia de 11 de diciembre de 2001 para el cálculo de la indemnización por despido, aplicando el salario a tiempo completo, aparte de realizar una consideración general sobre los objetivos de la Ley 39/1995, de conciliación del trabajo y la vida familiar, y destacar la exigencia constitucional de que este Tribunal Supremo adopte "decisiones a veces alejadas del tenor literal de la normativa interna española, haciendo excepciones para con aquellos colectivos especialmente necesitados de protección". Pero esta invitación nada tiene que ver con el artículo 14 de la Constitución. Desde luego, no hay denuncia de vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la ley, porque no se reprocha a la sentencia recurrida que se haya apartado sin motivación de un criterio anteriormente aplicado por esa Sala de suplicación (sentencia Tribunal Constitucional 26/2004 y las que en ella se citan). Tampoco hay denuncia del principio de igualdad ante la ley, porque, según el Tribunal Constitucional, la vulneración de este principio a estos efectos requiere: 1) que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas (sentencia Tribunal Constitucional 181/2000), 2) que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso (sentencias Tribunal Constitucional 148/1986, 29/1987 y 1/2001), y 3) que no existan razones que abonen el diferente tratamiento de las diferencias normativas, pues si existen tales razones no podrá sostenerse la lesión del derecho fundamental a la igualdad. Pues bien, en el presente caso la recurrente no ha establecido ningún término de comparación que permita afirmar la existencia de un trato diferente para los trabajadores con reducción de jornada, por lo que es obvio que, si no hay diferente trato, no se cumple ninguna de las exigencias para apreciar la vulneración del principio de igualdad ante la ley y tampoco para la infracción de la cláusula antidiscriminatoria del inciso segundo del precepto citado. En realidad, lo que pretende la recurrente no es denunciar un trato desigual peyorativo, sino pedir un trato diferente favorable o promocional, pues lo que reprocha a la Sala de suplicación es que le haya aplicado la norma general establecida para todos los beneficiarios en lugar de la regla especial que la parte reivindica, aunque no esté prevista en la legislación vigente. Y de ahí la cita de los artículos 9.2 y 39.1 de la Constitución. Pero estas denuncias también tienen que rechazarse. El artículo 39.1, a tenor del cual los poderes públicos deben asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, es un principio rector de la política social y económica que está dirigido al legislador y que, conforme al artículo 53.3 de la Constitución, sólo puede ser alegado ante la jurisdicción de acuerdo con lo dispongan las leyes que lo desarrollen. En cuanto al artículo 9.2, el mismo recoge la denominada cláusula de igualdad material, propia del Estado Social y Democrático de Derecho, una de cuyas funciones puede ser, desde luego, la de establecer un tratamiento diferente promocional a favor de determinados grupos que se encuentran en una situación más desfavorable, pero esa cláusula va dirigida a los poderes públicos conforme a las competencias que a cada uno de ellos le corresponde de acuerdo con el sistema constitucional de poderes y la creación de normas -promocionales o no-; no corresponde a los jueces, sino al poder legislativo.

El segundo motivo alega la infracción del artículo 211.1 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el número 4 del mismo precepto y con el artículo 24 de la Constitución. Respecto a este último precepto, la parte no aporta ninguna razón que justifique su posible vulneración, por lo que su alegación ha de rechazarse. En cuanto al artículo 211 de la Ley General de la Seguridad Social, lo que establece su número 1 es que la "base reguladora de la de la prestación será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos seis meses del periodo a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior", es decir, del periodo anterior a "la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar" y el número 4 prevé que "la prestación de desempleo parcial se determinará, según las reglas señaladas en los apartados anteriores, en proporción a la reducción de la jornada de trabajo". La denuncia de estos preceptos carece, por tanto, de fundamento, pues lo que en ellos se prevé es justamente lo contrario de lo que el recurso sostiene en relación con el cálculo de la prestación controvertida. La recurrente pretende que la Sala admita una excepción a estas normas para un supuesto que requiere una especial protección, añadiendo que así lo ha hecho la jurisdicción social en situaciones similares. Pero, aparte de que esto último sólo ofrece el ejemplo de la sentencia de contraste, el motivo sólo se refiere a las situaciones asimiladas al alta y a la inclusión en ellas de la maternidad; cuestión que ninguna relación guarda con lo aquí debatido.

También cita la parte el artículo 4 de la Ley 4/1995, a tenor del cual "la situación de excedencia por período no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo tendrá la consideración de situación asimilada al alta para obtener las prestaciones por desempleo" y añade que "dicho período no podrá computarse como de ocupación cotizada para obtener las prestaciones por desempleo", aunque reconoce que "a efectos de este cómputo se podrá retrotraer el período de los seis años anteriores a la situación legal de desempleo, o al momento en que cesó la obligación de cotizar, establecido en los artículos 207 y 210 de la Ley General de la Seguridad Social por el tiempo equivalente al que el trabajador hubiera permanecido en la situación de excedencia forzosa". La parte argumenta que si "al colectivo excedente por cuidado de hijo se le considera de especial protección, la misma o mayor razón justifica la defensa de los intereses de quien para atender un valor constitucional como es el cuidado de su hijo menor, decide reducir su jornada laboral". "Lo contrario -añade- supondría beneficiar al trabajador que opta por acogerse a un excedencia frente a aquél que lo único que hace es reducir su jornada laboral y continúa ingresando cotizaciones al sistema de Seguridad Social".

De esta forma, la recurrente está alegando la infracción de esta norma que por analogía considera aplicable a la reducción de jornada por guarda legal y esta denuncia requiere un examen especial, pues esta ha sido la solución acogida por nuestra sentencia de 6 de abril de 2004. Esta sentencia considera que el resultado a que se llega con la aplicación del artículo 211 de la Ley General de la Seguridad Social en estos casos no sería compatible con los principios de nuestro ordenamiento, que siguiendo las directrices del Derecho Social Comunitario (Directiva CE 96/34, en especial artículo 2.6) y de la OIT (Convenio 156), se orienta claramente al establecimiento de una protección efectiva para promover la conciliación entre la vida familiar y el trabajo, protección que se ha reforzado a partir de la Ley 39/1999. Dentro de estas medidas de promoción tienen un especial relieve la excedencia para el cuidado de hijos del articulo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores y la reducción de jornada por guarda legal del artículo 37.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores. Pero para que estas medidas logren plena efectividad entiende la sentencia citada que es importante que de ellas no se deriven efectos negativos sobre los derechos en curso de adquisición de los trabajadores y en este sentido se orientan, por una parte, el artículo 180 de la Ley General de la Seguridad Social, que otorga la consideración del período de cotización efectiva al primer año de excedencia por cuidado de hijo, y el artículo 4 de la Ley 4/1995, que contiene la regulación ya mencionada, de la que puede deducirse una regla conforme a la cual el cálculo de la base reguladora de la prestación de desempleo se podrá retrotraer descontando el tiempo en que el trabajador hubiera permanecido en excedencia. Con ello, si bien la base reguladora no podría integrarse con los valores a tiempo completo de la base cotización en el momento de producirse la situación protegida, sí podría calcularse con los valores de esa base en el periodo de cómputo anterior a la iniciación de la reducción y en este caso de la excedencia que la precedió.

Pero la Sala considera que el criterio de esa sentencia no se ajusta a la legalidad vigente y debe ser rectificado. La aplicación por vía analógica del artículo 4 de la Ley 4/1995 no es posible, porque, según el artículo 4.1 del Código Civil, para que proceda esta aplicación es necesario que las normas no contemplen el supuesto específico debatido, pero regulen otro semejante con el que se aprecie identidad de razón, y ninguna de esas exigencias se dan entre la excedencia por cuidado de hijos del artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores y la reducción de jornada por guarda legal del artículo 37.5 del mismo texto legal. En primer lugar, no se cumple la exigencia de que exista una laguna, porque el supuesto de la reducción de jornada está regulado en el artículo 211 de la Ley General de la Seguridad Social que establece el principio general de proporcionalidad entre la renta sustituida (el salario perdido como consecuencia del desempleo) y la renta de sustitución (la prestación de desempleo); regla que se aplica a todos los supuestos de pérdida de la renta de activo, sea esta pérdida referida a un empleo a tiempo completo o a jornada reducida. En segundo lugar, no hay semejanza entre los supuestos que se comparan, pues mientras que en el caso de la excedencia por cuidado de hijos la entrada en la situación de desempleo se produce desde una situación de no actividad en la que no hay percepción de una renta en el periodo de cómputo de la base reguladora, en la reducción de jornada por guarda legal hay una situación previa de empleo retribuido en ese periodo. Por último, no hay identidad de razón entre los supuestos, pues mientras que en la excedencia el empleo retribuido que se pierde, "que puede ser a tiempo completo o a tiempo parcial", no tiene un término de referencia real en el periodo de cómputo, en la reducción de jornada esa referencia real sí existe -el empleo efectivo con reducción de jornada-, aunque la aplicación de esa referencia se considere inconveniente. Como consecuencia de esta falta de semejanza relevante de los supuestos comparados, la aplicación de la regla del artículo 4 de la Ley 4/1995 produce un resultado contrario a la lógica esencial de la protección social, que evidencia claramente la ausencia de identidad de razón, pues en la reducción de jornada la prestación otorgada -calculada a tiempo completo- será normalmente superior a la renta sustituida a tiempo parcial, fomentando así la opción por el paso a la situación de desempleo, pues el interesado ganará más con una prestación de desempleo a tiempo completo, que trabajando con reducción de jornada, lo que ,unido a la presión de la atención familiar, fomentará la salida del mercado de trabajo de los afectados. Por otra parte, las diferencias de configuración entre las dos situaciones son también notables: la excedencia tiene una duración no superior a tres años, mientras que el límite máximo de la reducción de jornada no está definida, puede llegar hasta los seis años en el caso de guarda de menores o más si se trata del cuidado de un minusválido. Ello, unido a que el margen de reducción se mueve entre un tercio y la mitad de la jornada, podría llevar en determinados supuestos a resultados paradójicos si se aplicara la regla del paréntesis, pues la prestación calculada conforme al periodo anterior a la reducción podría ser inferior a la procedente conforme a la regla general, si el periodo de retroacción es muy amplio y la reducción de jornada, mínima.

El recurso expone una serie de reflexiones sobre la conveniencia de conseguir una protección más completa de los objetivos de conciliación del trabajo y la vida familiar y en ese sentido se orientan también algunas consideraciones de la sentencia de 6 de abril de 2004. Pero el establecimiento de este tipo de medidas corresponde al legislador y no a los órganos judiciales. Por otra parte, este objetivo no podría instrumentarse exclusivamente a través de medidas tradicionales de sustitución de rentas, sino que tendría que abordarse también con medidas de complemento de rentas, con eventual compensación pública de la propia reducción de jornada, para evitar el desajuste ya examinado entre la renta sustituida y la de sustitución.

Por otra parte, la solución que se propone no puede fundarse en el Convenio 156 de la OIT, que nada dice sobre el permiso parental, ni sobre la reducción de jornada legal. Sólo prevé muy genéricamente la adopción por los Estados miembros de medidas contra la discriminación por responsabilidades familiares, en especial en la extinción del contrato de trabajo, y el establecimiento de acciones para promocionar la igualdad efectiva dentro de "las condiciones y posibilidades nacionales", fomentando la elección de empleo y la consideración de las necesidades de estos trabajadores "en lo que concierne a las condiciones de empleo y Seguridad Social", aparte de otras indicaciones no menos genéricas en materia de planificación social, servicios comunitarios, formación profesional, información y educación. Salvo la regla del artículo 8 sobre la prohibición de que las responsabilidades familiares del trabajador pueda ser causa justificativa de la extinción de contrato de trabajo por el empresario, las normas del convenio son meras orientaciones sin aplicación directa, pues deben ser instrumentadas por la legislación de cada Estado y ofrecen un amplio margen a ésta.

Tampoco puede fundarse la pretensión deducida en la Directiva CEE 96/34, que recoge el acuerdo marco sobre el permiso parental. Precisamente esta Directiva establece en su punto 8 que: "todos los asuntos de seguridad social vinculados con el presente Acuerdo habrán de ser examinados y determinados por los Estados miembros de conformidad con la legislación nacional, teniendo en cuenta la importancia de la continuidad de los derechos a las prestaciones de seguridad social para los diferentes riesgos, y en particular los cuidados sanitarios". Deja, por tanto, a la legislación estatal el establecimiento de medidas en materia de Seguridad Social; materia en la que no podría entrar un acuerdo como el mencionado. Es cierto que el apartado 6 prevé que "los derechos adquiridos o en curso de adquisición por el trabajador en la fecha de inicio del permiso parental, se mantendrán sin modificaciones hasta el final del permiso parental, y añade que "al finalizar el permiso parental se aplicarán dichos derechos, incluidos los cambios derivados de la legislación, de los convenios colectivos o de los usos nacionales". Pero esta regla no tiene el alcance que se le ha atribuido. No hay un derecho adquirido a cobrar la prestación de desempleo en una determinada cuantía en relación con una base de cotización histórica, ni este supuesto derecho está en curso de adquisición, porque la norma que regula esa adquisición establece un criterio de cálculo en función de las retribuciones y de las bases de cotización futuras.

El artículo 180 de la Ley General de la Seguridad Social, que asimila a periodo cotizado el primer año de excedencia por cuidado de hijos, tampoco avala la solución que propone la recurrente. En primer lugar, porque se refiere a la excedencia, que, como ya se ha razonado, no puede confundirse con el de reducción de jornada. En segundo lugar, porque la asimilación al período de cotización efectiva se da sólo para el primer año y no de forma abierta para todo el periodo de reducción de jornada, aparte de que en la redacción posterior de este precepto por la Ley 52/2003 la asimilación se limita a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia y maternidad.

Por último, hay que aclarar que no es aplicable en esta materia el criterio que esta Sala estableció para el cálculo de la indemnización por despido en sus sentencias de 15 de octubre de 1990 y 11 de noviembre de 2001, pues el supuesto es distinto del que aquí se debate y la finalidad que se persigue con la aplicación de ese criterio -vinculada a la protección frente a despidos que puedan responder a una consideración de las responsabilidades familiares del trabajador; finalidad que hoy recoge el nuevo artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores- no concurre en el caso que aquí se decide.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas por tener la recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.