STS, 23 de Diciembre de 2002

La parte dispositiva de la sentencia, cuya casación se pretende, contiene el fallo que, transcrito literalmente, dice: "FALLAMOS. Que estimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Procurador D. Francisco Alvarez del Valle García, en nombre y representación de EMPRESA NACIONAL SANTA BARBARA DE INDUSTRIAS MILITARES, S.A., contra la resolución de fecha 10 de Enero de 1996, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que dicha resolución es nula por no ser conforme a Derecho; sin hacer mención especial en cuanto a las costas".

Esta Sentencia fue notificada al Abogado del Estado el día 8 de Octubre de 1997.

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, presentó con fecha 13 de Octubre de 1997 escrito de preparación del recurso de casación en el que manifestó su intención de interponerlo con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Segunda- de la Audiencia Nacional, acordó por Providencia de fecha 23 de Octubre de 1997 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

El Abogado del Estado, representante de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrente, presentó escrito de formalización e interposición de recurso de casación en el que reiteró el cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad y formuló un único motivo casacional, con sus correspondientes fundamentos de derecho, suplicando a la Sala "dicte en su día Sentencia por la que, estimando el recurso de casación, se case, anule y revoque la Sentencia recurrida, dictando en su lugar otra mas conforme a Derecho por la que se confirme la corrección del acto administrativo impugnado".

La EMPRESA SANTA BARBARA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Alvarez del Valle García, compareció y se personó como parte recurrida.

Esta Sala Tercera -Sección Primera- del Tribunal Supremo acordó por Providencia de fecha 7 de Septiembre de 1998 admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Segunda en cumplimiento de las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de interposición del recurso a la representación procesal de la EMPRESA SANTA BARBARA, S.A., parte recurrida, presentó escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala "declare no haber lugar a dicho recurso y haciendo mención sobre las costas".

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de Diciembre de 2002, fecha en la que tuvo lugar el acto.

La Administración Tributaria concedió en 1987 (Expte. 3024/87 a la EMPRESA SANTA BARBARA, S.A., aplazamiento de pago de la deuda tributaria por concepto de Impuesto sobre Sociedades, cuyos dos últimos plazos eran:

Plazos (Ptas) Vencimiento Fecha de ingreso

31.800.000 5-6-1989 7-6-89

30.019.525 5-9-1989 5-9-89

Con fecha (sic) 6 de Junio de 1989 se expidió Certificación de Descubierto y se dictó Providencia de Apremio, con su correspondiente Recargo de apremio, sobre los dos plazos, referidos, el primero por no haber sido ingresado en plazo o sea el 5 de Junio de 1989 y el segundo en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 60 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Decreto 3154/1968, de 14 de Noviembre, que ordena que si uno de los plazos concedidos no se ingresa en plazo se dictará providencia de apremio sobre todos los restantes plazos pendientes, aunque no hayan vencido.

La EMPRESA SANTA BARBARA, S.A., presentó reclamación económico-administrativa nº 28/12.030/89, ante el Tribunal Regional de Madrid, impugnando la Providencia de apremio, por importe de 12.363.917 ptas, alegando, en esencia, defectos formales en la certificación de descubierto (error en el domicilio, falta de datos sobre la deuda principal), pero, sobre todo, porque el plazo cuyo vencimiento era el 5 de Junio de 1989, fue ingresado el 7 de Junio de 1989, antes de que le fuera notificada la Providencia de Apremio, y en cuanto al plazo posterior fue ingresado en la fecha de su vencimiento. Sustanciada la reclamación fue desestimada íntegramente por resolución de fecha 30 de Septiembre de 1992.

La EMPRESA SANTA BARBARA, S.A. interpuso recurso de alzada, nº R.G. 10829-92 y R.S. 367-94, ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, en el que reiteró las alegaciones de fondo hechas en la instancia. Sustanciado el recurso de alzada, el Tribunal Económico- Administrativo Central dictó resolución con fecha 10 de Enero de 1996, estimando parcialmente el recurso de alzada, en el sentido siguiente: "1º.- Estimar la reclamación y anular la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 30 de Septiembre de 1992, que se impugna. 2º.- Declarar procedente la iniciación de la vía de apremio, y en consecuencia, el recargo correspondiente, únicamente respecto al plazo de vencimiento de 5 de Junio de 1989, pero no respecto del posterior y último de 5 de Septiembre de 1989, en los términos señalados en la presente resolución". Estos acuerdos se basaron fundamentalmente en la interpretación del artículo 60, apartado 2, del Reglamento General de Recaudación de 1968, aplicable al caso, y del artículo 128 de la Ley General Tributaria, según la redacción dada por la Ley 33/1987, de 23 de Diciembre, porque la deuda se ha satisfecho, al menos en parte, voluntariamente y en los plazos establecidos.

La EMPRESA SANTA BARBARA, S.A. interpuso recurso contencioso- administrativo nº 02/0000328/1996, ante la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional, y en el momento procesal oportuno presentó escrito de demanda en el que alegó, en esencia: 1º.- Que la certificación de descubierto y la providencia de apremio fueron dictadas con posterioridad al 5 de Septiembre de 1989, pero no el 6 de Junio de 1989, en que aparecen fechadas. 2º. Que es improcedente expedir la certificación de descubierto y mas todavía la providencia de apremio, si la deuda tributaria ha sido ingresada con anterioridad. 3º.- Que la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencia de 10 de junio de 1987, ya señaló la doctrina que luego reiteradamente ha venido sosteniendo y que en sentencia de 23 de Enero de 1989, volvió a proclamar que "desde el momento en que la certificación de descubierto y el procedimiento de apremio constituye una prerrogativa sólo concebida cuando vencido el plazo de ingreso voluntario no se hubiera satisfecho la deuda tributaria (arts. 128 de la Ley General Tributaria y 27 del Reglamento General de Recaudación), es manifiesto que es improcedente cuando la deuda tributaria se ha satisfecho voluntariamente, incluso después de transcurrido el plazo para ello".

El Abogado del Estado presentó escrito de oposición a la demanda, remitiéndose a los fundamentos de derecho de la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, recurrida.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Segunda- de la Audiencia Nacional dictó, con fecha 30 de Septiembre de 1997, sentencia, cuya casación se pretende ahora, estimando el recurso, conforme a los siguientes fundamentos de derecho, expuestos sucintamente: 1º.- Que para iniciar el procedimiento de apremio se requieren tres requisitos. a) Temporal, que "haya vencido el plazo de ingreso voluntario (art. 128, primer párrafo de la Ley General Tributaria); b) Material, que no se hubiere satisfecho la deuda tributaria (mismo precepto); y c) Formal, que se hubiera expedido la certificación de descubierto y dictado la providencia de apremio. 2º. Que el artículo 128 de la Ley General Tributaria, modificado por la Ley 31/1999, de 30 de Diciembre (artículo 86), de Presupuestos Generales del Estado para 1992 y que el artículo 127.1 de la Ley General Tributaria según la redacción dada por la Ley 25/1995, de 20 de Julio, de Reforma parcial de la Ley General Tributaria, han establecido el "automatismo" en la exigencia del recargo de apremio que se inicia al día siguiente del vencimiento del plazo reglamentario de ingreso, pero en el caso de autos era aplicable la normativa anterior. 3º.- Que, por tanto, como la certificación de descubierto y la providencia de apremio se dictaron con posterioridad al 5 de Septiembre de 1989, y no en la fecha que databa la Administración, no se cumple el requisito material de que "no se hubiera satisfecho la deuda tributaria".

El único motivo casacional se formula, porque " la Sentencia recurrida infringe el artículo 128 de la Ley General Tributaria de 28 de Diciembre de 1963, en su redacción por la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1988 y el artículo 97 del Reglamento General de Recaudación. Este motivo se invoca al amparo del párrafo 4º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, según la redacción dada al mismo por la Ley 10/1992, de 30 de Abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal".

La línea argumental, seguida por el Abogado del Estado, en lo esencial, es como sigue:

"La primitiva redacción de dicho precepto (se refiere al 128 de la L.G.T.) establecía lo siguiente: "El procedimiento de apremio se iniciará cuando, vencido el plazo de ingreso voluntario, no se hubiese satisfecho la deuda tributaria". Por su parte, el nuevo artículo 128 de la Ley General Tributaria en su párrafo 2º establece: "El vencimiento del plazo de ingreso en período voluntario determinará la exigibilidad del recargo de apremio establecido reglamentariamente y el devengo de los intereses de demora, hasta la fecha de ingreso en el Tesoro de la deuda tributaria".

Es pues, evidente, el ánimo del legislador de modificar la normativa vigente hasta 1988. Dicha finalidad se observa comprobando el tenor literal de ambos preceptos, puesto que en la segunda redacción del mismo se hace referencia expresamente a la exigibilidad del recargo de apremio, siendo así que en la primera redacción del precepto únicamente se hacía referencia al inicio del procedimiento de apremio. Queda, pues claro, que la reforma tenía por objeto establecer la inmediata exigencia del recargo de apremio cuando no se hubiera ingresado la deuda tributaria en el plazo voluntario establecido, no habiéndolo entendido así la Sentencia recurrida, esta parte cree procedente su debida casación.

En segundo lugar, se hace constar que la reciente Sentencia de esa misma Sala y Sección de 19 de junio de 1997 (Rec. Apelación nº 13076/1991) confirma la tesis que en el presente recurso de casación se viene sosteniendo".

La EMPRESA SANTA BARBARA, S.A., parte recurrida, alegó en su escrito de oposición al recurso de casación, que "el nuevo párrafo segundo introducido por la Ley 33/1987 al artículo 128 de la Ley General Tributaria no instauró el "automatismo" en el recargo de apremio, de tal suerte que tras dicha modificación, e incluso de la operada por la Ley 31/1991, sigue vigente la doctrina sentada por el Alto Tribunal al que ahora me dirijo, desde la sentencia de 10 de junio de 1987, la cual extractamos en nuestro escrito de demanda de recurso contencioso-administrativo.

Y ello porque si bien con el párrafo segundo añadido al citado artículo 128 se abría la posibilidad de que la Administración pudiera exigir el recargo de apremio desde el momento del vencimiento del plazo de ingreso voluntario de las deudas tributarias, no es menos cierto que el precepto no estableció expresamente que tal prerrogativa fuera automática, de modo que pudiese imponerse el tantas veces citado recargo de apremio al margen o con independencia de haberse iniciado o no el procedimiento de apremio.

La tesis defendida por mi representada de la falta de entidad propia independiente y separada del procedimiento de apremio, se ha visto avalada, precisamente, con la ulterior reforma, y última hasta el momento, en que esta materia se realizó, primero por el Real Decreto 448/1995, de 24 de marzo, que modificó el artículo 100.2 del Reglamento General de Recaudación de 1990, con vigencia desde el 1 de mayo de 1995, al disponer en el párrafo segundo del apartado segundo de dicho artículo 100 que "Cuando la deuda se haya ingresado en período ejecutivo antes de la notificación al deudor de la providencia de apremio, el recargo de apremio se liquidará y notificará por los órganos de recaudación para su ingreso en los plazos a que se refiere el artículo 108". Y definitivamente, a través de la reforma operada en este punto por la Ley 25/1995, de 20 de Julio, aplicable desde el día 23 de dicho mes, que ha venido a modificar radicalmente la estructura de la recaudación de los tributos desvinculando la figura del procedimiento de apremio del recargo del mismo nombre.

En efecto, la Ley 25/1995 ha sustituido el esquema recaudatorio tradicional en nuestro Derecho Tributario de recaudación de los tributos en torno al período voluntario y a la vía de apremio, por las figuras del pago voluntario (equivalente al período voluntario) y el período ejecutivo (distinto del procedimiento de apremio). Este último, para el caso de deudas a ingresar mediante declaración- liquidación o autoliquidación presentada sin realizar el ingreso, se inicia a la finalización del plazo reglamentariamente establecido para su ingreso. Determinando, de acuerdo con lo prevenido por el apartado primero del artículo 127 de la Ley General Tributaria, dos tipos de recargos. Un primer recargo, que podría denominarse atenuado, cifrado en el 10%, cuando la deuda tributaria no ingresada se satisfaga antes de que haya sido notificada la providencia de apremio, sin exigencia de los intereses de demora devengados desde el inicio del período ejecutivo. Y un segundo, del 20% del importe de la deuda, que sigue, con ciertas modificaciones, la línea marcada por el anterior sistema, y que se inicia mediante la notificación de la providencia de apremio al deudor en la que se identificará la deuda pendiente (esta función la cumplía hasta entonces la certificación de descubierto) y requerirá para que efectúe su pago con el recargo correspondiente (apartado tercero del artículo 127).

Por último, y en concordancia con el nuevo régimen, se suprime como motivo de oposición a la providencia de la vía de apremio el defecto formal en la certificación o documento que inicie el procedimiento, que se encontraba ubicado en la letra e) del artículo 137 de la reiterada Ley General Tributaria".

La Sala anticipa que no comparte el único motivo casacional por las razones que a continuación aduce:

La Sala debe precisar cual es la normativa aplicable al caso de autos, cuestión no baladí, ni fácil, dado que en el tiempo que ha durado este proceso, incluidas, por supuestos, la vía administrativa y la vía jurisdiccional, la normativa legal y reglamentaria ha pasado por las siguientes etapas:

* Artículos 61 (aplazamiento y fraccionamiento) y 128 (iniciación del procedimiento ejecutivo) de la Ley General Tributaria según su redacción inicial, normas correspondientes del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Decreto 3154/1968, de 14 de Noviembre y de la Instrucción General de Recaudación y Contabilidad, aprobada por Decreto 2.260/1969, de 24 de Julio.

* Artículo 128, ampliado y reformado por la Ley 33/1987, de 30 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1988, aplicable al caso de autos, precepto desarrollado por el nuevo Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 1674/1990, de 20 de Diciembre, que obviamente tuvo ya presente la reforma y ampliación del artículo 128 de la Ley General Tributaria.

* Artículo 128 de la Ley General Tributaria, vuelto a modificar por la Ley 31/1991 de 30 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado.

* Artículo 128 de la Ley General Tributaria, convertido en artículo 127, y sustancialmente modificado por la Ley 25/1995, de 20 de Julio, de Reforma parcial de la Ley General Tributaria y artículo 91 y s.s. del Reglamento General de Recaudación de 1990.

Es innegable que de conformidad con los artículos 128 y 129 de la Ley General Tributaria, en su redacción inicial, y artículo 93 y s.s. del Reglamento General de Recaudación de 1968, el procedimiento ejecutivo de apremio se iniciaba, transcurrido el período voluntario de ingreso, sin el pago correspondiente de la deuda tributaria, mediante la expedición de la certificación de descubierto por el Interventor Delegado de la Intervención General del Estado, documento que declaraba que el contribuyente se encontraba en "mora", y que tenía y tiene la naturaleza de título ejecutivo, cuya ejecución se acordaba mediante la necesaria Providencia de apremio. Es claro que el Recargo de apremio se liquidaba al dictar la Providencia de apremio y no antes.

En este mismo sentido, el artículo 60 "Consecuencia de la falta de pago (de los aplazamientos y fraccionamientos)", del Reglamento General de Recaudación de 1968, disponía: "1. Si llegado el vencimiento del plazo concedido no se efectúa el correspondiente ingreso, se expedirá certificación de descubierto para su exacción por la vía de apremio, sin que sea de aplicación lo dispuesto en los artículo 91 y 92 (Recargos de prórroga en vía ejecutiva"). El apartado 2 disponía que "la falta de pago de un plazo o su vencimiento determinará que se consideren también vencidos en el mismo día los posteriores que se hubieren concedido, quedando todos ellos incurso en vía de apremio", previa certificación de descubierto de los mismos.

La Administración Tributaria fechó la certificación de descubierto el día 6 de Junio de 1989, por importe conjunto de 61.819.525 ptas, y sobre el mismo liquidó el recargo de apremio, pero luego restó 61.819.525 ptas, a efectos del cobro consecuente, por la sencilla y única razón de que ya habían sido ingresados los dos plazos, descubriendo ella misma que faltaba a la verdad al fechar la certificación de descubierto y la providencia de apremio el día 6 de Junio de 1989, día siguiente al vencimiento del primer plazo.

Esta conducta que tenía como propósito justificar la exigencia del recargo de apremio, de los dos plazos, fue descubierta y puesta de relieve por la sentencia de instancia, hecho en el que basó su sentencia estimatoria.

Esta Sala expuso las razones que justificaron la reforma del artículo 128 de la Ley General Tributaria, por la Ley 33/1987, de 23 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1988, en nuestra Sentencia de fecha 19 de junio de 1997 (Rec. de apelación nº 13.076/1991), que reproducimos a continuación.

"El artículo 128 de la Ley General Tributaria, en su versión original disponía: "El procedimiento de apremio se iniciará cuando, vencido el plazo de ingreso voluntario, no se hubiere satisfecho la deuda tributaria".

El procedimiento de apremio se iniciaba mediante la certificación de descubierto que providenciada de apremio constituía el título suficiente, con la misma fuerza ejecutiva que la sentencia judicial para proceder contra los bienes y derechos de los deudores (art. 129 de la Ley General Tributaria).

El artículo 97 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 3.154/1968, de 14 de Noviembre, reprodujo el artículo 128 de la Ley General Tributaria, con ciertas matizaciones. Decía así: "El procedimiento de apremio se inicia cuando, vencidos los plazos de ingreso a que se refieren los artículos 20 y 92, no se hubiere satisfecho la deuda y se expida, en consecuencia, el título que lleva aparejada ejecución".

Las disposiciones citadas hacían depender la iniciación del procedimiento de las tres condiciones siguientes: 1º) Que hubiere vencido el plazo de pago de la deuda en período voluntario. 2º) Que no se hubiere satisfecho la deuda; y 3º) Que se expidiese el correspondiente título ejecutivo (certificación de descubierto providenciada de apremio).

En las deudas de contraido previo, es decir determinadas mediante un acto de la Administración Tributaria y anotadas en la cuenta de Rentas Públicas, como un crédito a favor de la Hacienda Pública, el procedimiento consistía en que transcurrido el plazo de ingreso voluntario, contado desde la notificación, la Intervención de Hacienda, encargada de la Contabilidad pública, expedía la correspondiente certificación de descubierto, que era básicamente un documento contable declaratorio de la "mora solvendi", a la vista del cual la Tesorería de Hacienda, luego Dependencia de Recaudación, ordenaba, mediante la providencia de apremio, la iniciación del procedimiento ejecutivo.

En principio, el sistema era sencillo y el procedimiento seguía normalmente la secuencia temporal propia del impago o "mora solvendi" del deudor tributario, sin embargo la Administración Tributaria no actuaba con un automatismo absoluto, de modo que, en la realidad, vencido el plazo de ingreso voluntario, transcurría un cierto período de tiempo desde dicho vencimiento hasta la expedición de la certificación de descubierto (primer momento), hasta dictar la providencia de apremio (segundo momento) y por último hasta la notificación de dicha providencia (tercer momento), y sucedía que en los intervalos de tiempo mencionados, el sujeto pasivo podía ingresar la deuda tributaria voluntariamente, es decir sin coacción por parte de la Administración.

Esta conducta de los sujetos pasivos, situada entre medio del periodo voluntario de ingreso y del procedimiento coercitivo propio de la ejecución forzosa, no regulada concretamente por el Derecho tributario de la época, (hasta el 31 de Diciembre de 1987), dió lugar a una doctrina jurisprudencial, que claramente precisó (Ss. de 10 de Junio de 1987, 20 de Febrero y 30 de Mayo de 1988 y 23 y 30 de Enero de 1989, entre otras) que si el sujeto pasivo ingresaba voluntariamente, antes de dictarse por la Administración Tributaria la providencia de apremio, ésta era improcedente, pues no tenía sentido iniciar un procedimiento ejecutivo para cobrar una deuda tributaria ya pagada (...).

El creciente volumen de las tareas a cargo de la Administración Tributaria, sobre todo en las Delegaciones de Hacienda más importantes, hizo que el intervalo de tiempo entre el vencimiento del plazo para ingreso voluntario y la fecha de notificación de la providencia de apremio fuera cada vez mayor y más frecuente, de manera que en la realidad existía un período de tiempo, a modo de tierra de nadie, en el que los sujetos pasivos ingresaban fuera de plazo, sin recargo de apremio y sin intereses de demora.

La Ley 33/1987, de 23 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, para 1988, añadió un segundo párrafo al artículo 128 de la Ley General Tributaria, que quedó redactado de la siguiente forma: "El procedimiento de apremio se iniciará cuando, vencido el plazo de ingreso en periodo voluntario, no se hubiere satisfecho la deuda tributaria (este es el párrafo inicial).

El vencimiento del plazo de ingreso en periodo voluntario determinará la exigibilidad del recargo de apremio establecido reglamentariamente y el devengo de los intereses de demora, hasta la fecha de ingreso en el Tesoro de la deuda tributaria" (este es el párrafo añadido).

La "ratio legis" de este precepto es clara, trató de evitar la situación que hemos explicado, disociando, para el supuesto de ingreso voluntario durante el período de tiempo intermedio referido, el recargo de apremio, de la iniciación del procedimiento de apremio, que lógicamente era innecesario, convirtiéndolo realmente en un recargo por demora, y ademas, con total independencia del interés de demora. El nuevo párrafo del artículo 128 de la Ley General Tributaria vino a establecer una indemnización por daños y perjuicios, derivada de la "mora solvendi", consistente en dos partidas o conceptos, el interés de demora, proporcional al tiempo, y el recargo de apremio (recargo de demora), por cuantía fija del 20 por 100 de la deuda tributaria, pagada con retraso, a modo de una cláusula penal "ex lege" por incumplimiento de las obligaciones tributarias.

La realidad es que el nuevo párrafo del artículo 128 de la Ley General Tributaria resultó excesivamente duro, en especial para los pequeños retrasos en el pago de las deudas tributarias, pues un solo día significaba la aplicación de un recargo del 20 por 100. La desmesura de esta norma jurídica, ha sido por fin corregida en la reforma de la Ley General Tributaria llevada a cabo por la Ley 25 /1995, de 20 de Julio"".

En la presente sentencia reiteramos la justificación del artículo 128 de la Ley General Tributaria, según la redacción dada por el artículo 110 de la Ley 33/1987, de 30 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, pero en el caso de autos no se da tal justificación, antes al contrario la entidad mercantil EMPRESA SANTA BÁRBARA, S.A. ingresó voluntariamente el primer plazo dos días después de su vencimiento, y el segundo en la fecha de su vencimiento, sin que se hubiera expedido realmente la certificación de descubierto y dictado la providencia de apremio, que faltando a la verdad fueron fechadas el 6 de junio de 1989, para así justificar que se había iniciado el procedimiento ejecutivo. La verdad es que la exigencia del Recargo de apremio del 20 por 100 en este caso concreto carece de justificación, y por ello la Sala debe declararlo así.

Resulta sorprendente que el Servicio Regional de Recaudación, que consideró vigente y aplicable el nuevo texto del artículo 128 de la Ley General Tributaria, según la redacción dada por la Ley 33/1987, de 30 de Diciembre, por lo que, consecuentemente, pudo exigir y liquidar el recargo de apremio, desde el día siguiente al del vencimiento del plazo de ingreso establecido, para el primer fraccionamiento, acudiera, quizás por falta de fe en esta interpretación del precepto, a fechar indebidamente la certificación de descubierto el día 6 de Junio de 1989, para así acogerse a la normativa tradicional y a la doctrina mantenida por esta Sala

No tiene nada de extraño esta conducta, porque la redacción del nuevo apartado 2, del artículo 128, de la Ley General Tributaria, dada por la Ley 33/1987, de 30 de Diciembre no fue afortunada, en efecto, el texto era: "2. El vencimiento del plazo de ingreso en período voluntario determinará la exigibilidad del recargo de apremio establecido reglamentariamente y el devengo de los intereses de demora, hasta la fecha de ingreso en el Tesoro de la deuda tributaria", pero lo cierto es que este párrafo aparecía después del apartado 1, que mantenía la redacción tradicional e inicial de la Ley General Tributaria, que decía: "1. El procedimiento de apremio se iniciará cuando, vencido el plazo de ingreso voluntario, no se hubiera satisfecho la deuda tributaria", pero el procedimiento se iniciaba mediante la expedición real y en fecha verdadera de la certificación de descubierto, providenciada de apremio, de modo y manera que si el contribuyente ingresaba fuera de plazo, pero antes de la notificación expedida de la certificación de descubierto y de la providencia de apremio, podía sostenerse razonable que ya no era exigible el recargo de apremio, de manera que el nuevo apartado 2, del artículo 128 podía, insistimos, interpretarse en el sentido de que sólo operaba en la expedición tardía de las certificaciones de descubierto, sin ingreso previo por los contribuyentes.

La Sala debe destacar la deficiente terminología jurídica del texto del párrafo segundo del artículo 128, según la redacción dada por la Ley 33/1987, de 30 de Diciembre, pues el vocablo exigibilidad se refiere a la eficacia de los actos administrativos o al cumplimiento de las obligaciones, de modo que para que el recargo de apremio sea exigible es preciso, como "prius" lógico, que se haya devengado, y esto no lo dice el texto que criticamos.

Esta es la explicación de que al poco tiempo, la Ley 31/1991, de 30 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1992, modificara la redacción del apartado 2, del artículo 128 de la Ley General Tributaria, sustituyendo la frase "el vencimiento del plazo de ingreso en período voluntario determinará la exigibilidad del recargo de apremio" por la de "determinará el devengo del recargo de apremio", lo que significó que el ingreso realizado transcurrido el vencimiento del plazo voluntario, antes incluso de la expedición y notificación de la certificación de descubierto y de la providencia de apremio, ahora sí llevaba consigo indefectiblemente el recargo de apremio.

La desmesura de exigir un recargo del 20%, por un retraso, por ejemplo de un día dió lugar a su pronta modificación por la Ley 25/1995, de 20 de julio.

La Sala rechaza el único motivo casacional y por ello desestima el recurso de casación.

Desestimado el recurso de casación, procede de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102, apartado 3, de la Ley Jurisdiccional, según la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de Abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, imponer a la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO las costas causadas en este recurso de casación.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Desestimar el Recurso de Casación nº 9034/97, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, contra la sentencia, s/n, dictada con fecha 30 de Septiembre de 1997 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Segunda- de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 02/0000238/96, seguido a instancia de la entidad mercantil EMPRESA NACIONAL SANTA BARBARA DE INDUSTRIAS MILITARES, S.A.

Imponer las costas causadas en este recurso de casación a la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrente, por ser preceptivo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. ALFONSO GOTA LOSADA, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera, Sección Segunda del Tribunal Supremo, lo que certifico.-