STS, 14 de Marzo de 2001
| Ponente | CONDE-PUMPIDO TOURON, CANDIDO |
| ECLI | ES:TS:2001:2057 |
| Número de Recurso | 1018/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil uno.
En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que ante Nos pende, interpuesto por Jose Enrique e Armando , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sec. 3ª), por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, los componentes de la Sala Segunda que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por el procurador Sr. García Gómez
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Mieres instruyó Procedimiento Abreviado 227/1997 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, (Sec.3ª), que con fecha 4 de febrero de 1999, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Se declaran hechos probados que sobre las 18.50 horas aproximadamente, del día 29 de agosto de 1997 los acusados Jose Enrique e Armando , ambos mayores de edad sin antecedentes penales, se dirigieron al domicilio del primero, sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , de Mieres al objeto de que Jose Enrique recogiera una papelina de heroína para dársela a Armando en pago de una deuda que tenía contraída con él. Mientras Jose Enrique subía a su domicilio Armando le esperó en el portal, llegando entretanto Juan Alberto que iba con la intención de comprar heroína, siendo así que cuando Jose Enrique bajó y le dió a Armando la papelina de esa sustancia, éste a su vez, se la vendió a Juan Alberto a cambio de 1.500 pesetas, si bien no consumaron la compraventa porque fueron sorprendidos por una dotación de la Policía Local que presenció la operación. La dosis de heroína, que fué interceptada , arrojó un peso de 0,12 grs. con una pureza del 56 por ciento, siendo su valor al menudeo de 3.000 pts.
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-La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:
Que debemos condenar y condenamos a Jose Enrique y a Armando como autores de un delito contra la salud pública y definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de TRES AÑOS de prisión y multa de 6.000 pts con tres días de privación de libertad en caso de impago, debiendo abonar por iguales partes las costas procesales causadas.
Se acuerda el decomiso de la droga intervenida y, una vez firme esta sentencia, procédase a su destrucción, si no se hubiera hecho ya.
Dedúzcase testimonio de esta resolución y del acta del juicio oral y remítase al Juzgado de Guardia para que se depuren las responsabilidades en que pudo incurrir por falso testimonio el testigo Juan Alberto .
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- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de Jose Enrique basó su recurso de casación en los siguientes motivos:
Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1º del art. 850 de la L.E.Criminal, al no acceder el Tribunal sentenciador a la suspensión del acto del juicio oral, tras la incomparecencia de un testigo esencial para la defensa, propuesto y admitido por la Sala.
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por inaplicación de la semieximente de toxicomanía recogida en el art. 21.1 en relación con el art. 21.1º ambos del Código Penal.
Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, y artículo 5.4º de la L.O.P.J., por vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española, con relación a lo dispuesto en los artículos 439, 418, 433, 707, 788.1, todos ellos de la L.E.Criminal.
La representación de Armando , basó su recurso de casación en los siguientes motivos:
Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el nº 1º del art. 850 de la L.E.Criminal, al no acceder el Tribunal sentenciador a la suspensión del acto del juicio oral, tras la incomparecencia de un testigo esencial para la defensa, propuesto y admitido por la Sala.
Por infracción de ley, al amparo del art.849.1º de la L.E.Criminal, y artículo 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española, con relación a lo dispuesto en los artículos 439, 418, 433, 707, 788.1, todos ellos de la L.E.Criminal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, que impugna en su totalidad, así como los recurrentes de los suyos respectivos, la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 2 de marzo del presente año, fecha en que tuvo lugar.
El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del condenado Jose Enrique alega quebrantamiento de forma al no acceder el Tribunal sentenciador a suspender el juicio por la incomparecencia de uno de los policías que detuvieron al acusado. Alega el recurrente que lo que quería demostrar con dicho testimonio es que fué detenido por ser conocido como vendedor de droga, más que por la operación concreta de transmisión de heroína objeto de acusación, y ello implica que "no se valora una conducta puntual de mi representado, sino su conducta vital, lo que en derecho no procede".
El motivo carece de fundamento.
Esta Sala ha declarado en innumerables ocasiones que el derecho a la prueba no es absoluto y que el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas puede justificar racionalmente que el Tribunal no acceda a la suspensión del juicio por la incomparecencia de un testigo cuanto la declaración de éste no constituye una prueba necesaria por ser irrelevante o redundante. En el caso actual fueron dos los policías municipales que detuvieron al recurrente tras contemplar la operación de transmisión de heroína a un tercero, siendo idénticas sus declaraciones durante la instrucción, por lo que la comparecencia y declaración de uno de ellos en el juicio oral pudo estimarse racionalmente suficiente a efectos probatorios por el Tribunal, máxime cuando lo esencial de su declaración (la transmisión de la droga por el acusado a un tercero), no resulta discutido.
Lo que el recurrente alega que pretende demostrar con la declaración del otro agente es redundante e irrelevante, pues el policía municipal declarante ya ha manifestado que el recurrente fué detenido porque era conocido como vendedor de droga, habiendo sido detenido ya en ocasiones anteriores, y se le vió practicar una nueva operación coincidente con su "modus operandi" habitual, lo que no representa, como pretende el recurrente, que se valore su "conducta vital", sino una actuación delictiva concreta (la venta de droga) coincidente con los informes previos conocidos sobre su dedicación habitual a dicha actividad. En consecuencia procede desestimar el motivo.
El segundo motivo de recurso, por infracción de ley, denuncia la inaplicación del art. 21.1º del Código Penal de 1995 en relación con el art. 20.1º del mismo texto legal, al no haberse valorado como eximente incompleta la toxicomanía del recurrente.
El cauce casacional elegido impone el respeto del relato fáctico y en éste no consta elemento alguno que pueda servir de base al motivo formulado. Sin formular un motivo casacional previo por error de hecho en la valoración de la prueba que permitiese entrar a valorar el dictamen pericial a fin de constatar si podría hipotéticamente introducirse en el hecho probado la alegada toxicomanía del acusado recurrente, no resulta posible tomarla en consideración a través de este motivo limitado a la infracción de preceptos penales sustantivos, que sólo permite evaluar pretensiones jurídicas "a partir" de los datos que figuren en los hechos probados. El motivo, en consecuencia, debe ser necesariamente desestimado pues en dicho relato no consta en absoluto la alegada toxicomanía del recurrente, ni elemento fáctico alguno en que fundamentarla.
En cualquier caso ha de señalarse que la drogadicción alegada únicamente podría servir de fundamento a una atenuante del art. 21.2º del Código Penal 1995, pues no existen elementos en la propia alegación para sustentar la semieximente pretendida, y dicha atenuante tampoco tendría efectos penológicos especialmente relevantes dada la imposición de la pena en el mínimo del grado mínimo.
El tercer motivo de recurso, alega la vulneración del art. 24.1º de la Constitución Española dada la nulidad de la declaración policial del otro acusado, pues le fué recibida inicialmente como testigo sin las garantías legales de los imputados.
El motivo carece de fundamento.
Sin perjuicio de lo que se señalará en el análisis del correlativo motivo de recurso del otro condenado, es claro que dicha alegación no afecta en absoluto al recurrente, al que en ningún caso se ha ocasionado indefensión. La condena del recurrente se fundamenta en la constatación de una operación de transmisión de droga a un tercero, de la que existe prueba directa y que está reconocida sea cual sea la versión sobre la causa de la transmisión que se mantenga por el recurrente y por el otro acusado (bien una operación de venta o bien de "dación en pago" de una deuda) pues en cualquier caso constituye igualmente "tráfico" tanto la entrega de droga a cambio de dinero como su entrega en calidad de "mercancía" para el pago de un préstamo. Lo relevante punitivamente es que el acusado se dirigió a su domicilio para buscar la heroína que iba a entregar a un tercero, bien para su consumo directo bien para que éste, a su vez, comerciara con ella, y efectivamente se la entregó, como presenciaron en directo los agentes policiales, lo que constituye una operación de tráfico, y a estos efectos resulta irrelevante la declaración del adquirente, al haberse ocupado la droga, que ha sido debidamente analizada y resulta ser de las que causan grave daño a la salud.
El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado y con él la totalidad del recurso de este condenado.
El primer motivo del recurso del segundo condenado, Armando , alega quebrantamiento de forma por la incomparecencia como testigo del segundo agente policial, motivo que coincide con el primero del recurso anterior, ya analizado, y debe ser desestimado por las razones ya expuestas.
El segundo motivo de recurso alega vulneración del art. 24 de la Constitución Española dada la recepción de la declaración inicial del recurrente en Comisaría en calidad de testigo y sin las garantías de un imputado.
El motivo debe ser analizado desde una doble perspectiva. Desde el planteamiento del recurrente (vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por indefensión) el motivo no puede ser acogido, pues lo cierto es que si el recurrente declaró inicialmente como simple testigo es porque no se encontraba acusado de infracción penal alguna ni existía imputación alguna contra el mismo, dado que en la percepción policial se trataba de un mero adquirente de la droga. Fué únicamente tras su declaración cuando aparecieron elementos incriminatorios y se le otorgó la condición de imputado, instruyéndole de sus derechos y recibiéndole nueva declaración en presencia de letrado, por lo que no cabe apreciar la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial ni del derecho de defensa.
Ahora bien, desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia el motivo si debe ser estimado. Es claro que en la percepción policial el recurrente fué un mero adquirente de la droga, por lo que la única prueba de que pudiese ser también vendedor está constituida por sus iniciales manifestaciones en su primera declaración policial. Ahora bien tales manifestaciones no se ratificaron ni en el Juzgado ni en el juicio oral, por lo que es claro que la declaración obrante únicamente en el atestado policial, como ha declarado reiteradamente esta Sala y el Tribunal Constitucional, carece de valor probatorio, máxime en el caso actual al ser prestada sin presencia de letrado dada la inicial condición de testigo del recurrente. No concurre, por tanto, prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia.
El motivo, en consecuencia, debe ser estimado.
III.
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por Armando , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sec.3ª) CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas del presente procedimiento para dicho recurrente.
Por el contrario debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA interpuesto por Jose Enrique , contra igual sentencia, imponiéndole la mitad de las costas del presente procedimiento.
Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte a los recurrente, al Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil uno.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Mieres, instruyó procedimiento abreviado 227/97 contra Jose Enrique , cuyo estado civil no consta, de nacionalidad española, con DNI/pasaporte nº NUM001 , nacido en Mieres-Asturias el día 25/11/74, hijo de Evaristo y de Maite , con domicilio en Mieres, C/ DIRECCION000NUM000 , de profesión no consta, sin antecedentes penales, sin constancia de solvencia, y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado durante su tramitación desde el 29 al 30 de agosto de 1997, y contra Armando , cuyo estado civil no consta, de nacionalidad española, con DNI/pasaporte nº NUM002 , nacido en Mieres-Asturias el día 1/10/77, hijo de Luis Manuel y de Irene ., con domicilio en Mieres, Plaza de DIRECCION001NUM003 , bajo izquierda, de profesión no consta, sin antecedentes penales, no consta solvencia, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado durante su tramitación desde el 29 al 30 de agosto de 1997, se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Oviedo, con fecha 4 de febrero de 1999, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, haciéndose constar lo siguiente:
Los hechos de la sentencia de instancia, se dan por reproducidos quedando redactados de la siguiente forma: Se declaran hechos probados que sobre las 18.50 horas aproximadamente, del día 29 de agosto de 1997 los acusados Jose Enrique e Armando , ambos mayores de edad sin antecedentes penales, se dirigieron al domicilio del primero, sito en la DIRECCION000 nº NUM000 , de Mieres al objeto de que Jose Enrique recogiera una papelina de heroína para dársela a Armando . Mientras Jose Enrique subía a su domicilio Armando le esperó en el portal, llegando entretanto Juan Alberto que iba con la intención de comprar heroína, siendo así que cuando Jose Enrique bajó y le dió a Armando la papelina de esa sustancia, éste, a su vez, se la entregó a Juan Alberto siendo entonces sorprendidos por una dotación de la Policía Local que presenció la operación. La dosis de heroína, que fué interceptada , arrojó un peso de 0,12 grs. con una pureza del 56 por ciento, siendo su valor al menudeo de 3.000 pts.
UNICO.- Dando por reproducidos los demás fundamentos de la sentencia impugnada no contradictorios con nuestra sentencia casacional, procede absolver al recurrente Armando en aplicación del derecho fundamental a la presunción constitucioinal de inocencia, por las razones expuestas en nuestra mencionada sentencia casacional.
Dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, debemos absolver y absolvemos a Armando , con todos los pronjunciamientos favorables y declaración de la mitad de las costas de oficio.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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