STS, 6 de Noviembre de 2004

SOLVAY S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Central de 8 de junio de 1995, desestimatorio de dos reclamaciones acumuladas contra sendas resoluciones del Jefe Nacional de Inspección de Aduanas e Impuestos Especiales de 9 de diciembre de 1993 y 4 de enero de 1995, recaídas en los expedientes administrativos nums. 465 y 466/93 y 354 y 355/94, sobre liquidación de los Derechos de Importación e Impuesto sobre el Valor Añadido por importaciones realizadas en los ejercicios de 1991 y 1992.

En la indicada fecha de 15 de octubre de 1998 recayó la sentencia cuya casación se pretende en las presentes actuaciones; en su parte dispositiva decía lo siguiente: "FALLAMOS: Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de SOLVAY S.A., confirmando el Acuerdo de TEAC de fecha 8 de junio de 1995, a que las presentes actuaciones se contraen, por su conformidad a Derecho. Sin expresa imposición de costas".

Contra la anterior sentencia la representación procesal de SOLVAY S.A. preparó recurso de casación. Una vez tenido por preparado el recurso, fue interpuesto en plazo ante esta Sala, desarrollándose, después, procesalmente, conforme a las prescripciones legales; y formalizado por el Abogado del Estado su oportuno escrito de oposición al recurso cuando fue requerido para ello, se señaló, por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 4 de noviembre de 2004.

Es de señalar que por Auto de la Sección Primera de esta Sala de fecha 22 de mayo de 2000 se declaró la inadmisión del recurso de casación interpuesto por SOLVAY S.A. respecto a las liquidaciones giradas por el concepto Derechos a la Importación, períodos 1991 y 1992, declarándose firme la sentencia recurrida respecto a ellas, y admitiéndose el expresado recurso en relación con las liquidaciones derivadas de las Actas nº 65.592. 6 y nº 65.850. 0 por el concepto IVA a la importación, períodos 1991 y 1992.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. JUAN GONZALO MARTÍNEZ MICÓ, Magistrado de la Sala.

La sentencia de instancia, cuyos datos básicos esenciales han quedado constatados en el encabezamiento de esta resolución, se funda, en síntesis, en los siguientes argumentos:

1. La cuestión de fondo radica en considerar cúal es la correcta determinación del valor en aduana de las importaciones realizadas en España por SOLVAY S.A., Sucursal de la firma belga SOLVAY y CIE, de determinadas mercancías procedentes de dicha Casa principal y del resto de las empresas que constituyen el Grupo SOLVAY para ser entregadas, bien directamente o bien previa reclasificación, a los destinatarios finales de nuestro país, siendo las liquidaciones propuestas por los conceptos tributarios Derechos a la Importación, IVA a la importación e intereses de demora en ambos casos consecuencia inmediata de la rectificación, de ser pertinente, de dicho valor en Aduana.

2. Las operaciones de importación cuyo valor en aduana se discute deben regirse por el art. VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio cuyo contenido se recoge en el Reglamento (CEE) nº 1224/80, aplicable en España desde el día 1 de enero de 1986, de acuerdo con el Acta de Adhesión de España y Portugal a las Comunidades Europeas

   El Código GATT (art. 1) y Reglamento (CEE) nº 1224/80, (art. 3), fundan el valor en aduana en el valor de transacción, es decir en el precio realmente pagado o por pagar por las mercancías cuando éstas se venden con destino al país de importación.

3. En este caso, la recurrente es una sucursal del proveedor, que según consta en el acta y en la diligencia suscrita en Barcelona el día 12 de noviembre de 1992, se limita, en esta clase de productos comercializados, a gestionar las ventas pasando los pedidos de los clientes españoles a la casa principal de Bélgica quien, si se trata de expedición completa, los remite en envío directo al cliente, y en caso de que se agrupen en origen distintos pedidos, la sucursal española los conduce a depósito-almacén antes de su expedición a cliente con objeto de realizar la oportuna clasificación.

4. Las operaciones de importación de los productos comercializados objeto de la presente controversia no constituyen ventas propiamente dichas, como corresponde al tráfico entre casa principal y sucursal española; la verdadera transacción comercial o venta se ha realizado entre la casa principal y el cliente final español, limitándose la sucursal española a gestionar un pedido, despachar en aduana y realizar la entrega, facturando el precio convenido, en el que queda incluido el beneficio que la casa principal desea obtener para su sucursal en España por sus gestiones.

5. Así pues, en este caso, una vez determinada la existencia de la transacción entre dos personas jurídicas independientes, casa principal y cliente final, y su valor de transacción, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 3º del Reglamento (CEE) nº 1224/80, es este precio el que debe ser considerado como valor en aduana, ajustado de conformidad con lo dispuesto en el art. 8 de dicho Reglamento, en cuya interpretación a "sensu contrario", la Inspección deduce los gastos de despacho y todos aquéllos que se han producido después de la importación (apartado e), sin deducir el beneficio de la operación porque no es que revierta directamente al vendedor, sino que es obtenido por él mismo, al tratarse de la misma persona jurídica.

   La conclusión nº 5 del Comité del Valor en Aduana de la Comisión de las Comunidades Europeas determina que en las importaciones realizadas por sucursales, "cuando la venta a los compradores no vinculados se produzca antes del despacho a libre práctica de las mercancías, el valor en aduana debe determinarse sobre la base de los precios efectivamente pagados o por pagar por dichos compradores, de conformidad con el art. 3 del Reglamento (CEE) nº 1224/80, con exclusión de los derechos de aduana, gastos de transporte intracomunitarios y gastos conexos", que es la operativa que ha seguido la inspección en la liquidación propuesta, al interpretar correctamente que la venta se producido con anterioridad al despacho aduanero, ya que los envíos se realizan siempre sobre pedidos firmes, cerrados y a un precio concertado, a falta únicamente de la entrega, la factura y el pago, lo que de acuerdo con los arts. 1445 y 1450 del Código Civil perfecciona el contrato de compraventa entre la casa principal proveedora y el cliente definitivo.

   No es correcto entender, como pretende la actora, que exista una apreciación errónea de los hechos porque la manifestación de la recurrente de que sólo en un 44% de los casos contemplados por la Inspección, se han realizado los envíos en forma directa desde la fábrica de SOLVAY en Bélgica al domicilio del cliente español, no cuenta con apoyo documental suficiente y contradice en virtud de la doctrina sobre congruencia con los propios actos, la conformidad prestada por la actora a la diligencia de constancia de hechos suscrita con la Inspección en Barcelona en 12 de noviembre de 1992; y lo mismo la Sala debe concluir acerca de la pretensión de deducir el 6,4% como gastos de comercialización.

   Dichas consideraciones, expuestas en los actos administrativos objeto de reclamación y en los fundamentos del Acuerdo del TEAC recurrido, entiende la sentencia recurrida que son correctas jurídicamente, no habiendo resultado desvirtuadas por la actora.

6. En cuanto a la propuesta de rectificación de IVA a la Importación resultante de la regularización de los Derechos a la Importación, objeto de este recurso, considera la Sala de instancia que se atuvo a lo dispuesto en el art. 25 de la Ley 30/1985, del Impuesto sobre el Valor Añadido, y en el art. 54 de su Reglamento al disponer que: la base imponible de dicho impuesto "resultará de adicionar al valor en Aduana...", resultando evidente que una vez rectificado el Valor en Aduana procede igual rectificación del IVA a la Importación, con lo que ésta liquidación es consecuencia imprescindible de lo actuado respecto de los Derechos a la Importación.

Según la entidad recurrente, motiva el presente recurso la infracción de varias normas del Ordenamiento Jurídico en la que incurre la sentencia recurrida de la Audiencia Nacional, lo que constituye el motivo de casación incluido en el art. 95.1.4º de la Ley Reguladora de la J.C.A. de 27 de diciembre de 1956. En concreto:

1. Se conculcan los arts. 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Reglamento 1224/80 CEE, de 28 de mayo, referente al valor en aduana de las mercancías.

2. Se conculca el art. 24 del Convenio de Doble Imposición entre España y Bélgica para evitar la doble imposición y regular determinadas cuestiones en materia de Impuesto sobre la Renta y el Patrimonio, de fecha 24 de septiembre de 1970 (BOE de 27 de octubre de 1992), en cuanto deja sin aplicar el citado precepto en su sentido propio con una interpretación contraria, tanto al texto literal como a su finalidad.

3. Se conculcan los arts. 3º, 5º y 52º del Tratado de Roma, creador de la CEE -- hoy U.E. --.

4. Se conculca la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea manifestada, entre otras, en la Sentencia de 27 de enero de 1987 --Asunto 270/83--.

5. Falta de motivación en la Sentencia por no promover cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión europea, solicitada por la recurrente, lo que conculca el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la CEE).

El problema suscitado en la instancia y anteriormente en la vía de gestión y en la económico-administrativa no es otro que el de determinar el valor en aduana de las mercancías importadas por SOLVAY-Sucursal de España, procedentes de la Casa Central en Bélgica o de establecimientos o sucursales situados en otros países y pertenecientes al Grupo SOLVAY, para ser entregadas a los destinatarios finales de nuestros país, y ello con la finalidad de poder hacer el cálculo de la base de los Derechos de importación e IVA a la importación.

La Administración y el TEAC, en resoluciones confirmadas por la sentencia recurrida, entienden que el valor en aduana es el precio o valor de transacción fijado para el destinatario real de la mercancía.

La entidad recurrente mantiene que el valor en aduana no puede ser otro que el de Importación por SOLVAY-Sucursal, esto es, el precio o valor de transferencia entre la casa central belga y la sucursal sita en España, entendiendo por valor de transferencia el correspondiente a la relación económica entre dos entidades pertenecientes a una misma empresa que se concierta a un precio diferente de aquél que se hubiera acordado entre dos empresas o entidades independientes.

Como el precio de transferencia supone una relación económica entre dos entidades y en el caso de SOLVAY la Central y su Sucursal se trata de la misma entidad jurídica, ya que la Sucursal no posee una personalidad jurídica diferente de la Casa Central, no se puede aceptar desde el punto de vista del valor en aduana, al no haberse producido realmente una venta entre la empresa SOLVAY S.A. de Bélgica y su sucursal en España por faltar el requisito esencial de alteridad de los contratantes. Fijar el valor en aduana de las mercancías en función del valor de la transacción entre sucursal y matriz supondría abandonar al exportador extranjero la tributación de este tipo de operaciones al quedar a su arbitrio la fijación del valor de importación.

El Comité Técnico de Valoración en Aduana, que es el encargado de garantizar la uniformidad en la interpretación y aplicación del art. VII del Acuerdo General sobre Aranceles de Aduanas y Comercio, considera que existen una serie de situaciones en las que no se produce una venta que responda a las exigencias mínimas del Acuerdo y de los arts. 3 a 8 del Reglamento CEE nº 1224/80, de 28 de mayo, por no haber una verdadera transacción comercial, citando entre ellas a las mercancías importadas por Sucursales, que no tienen personalidad jurídica propia, ya que representan únicamente una transferencia de dichas mercancías de una sección a otra de la misma empresa o entidad jurídica.

Al no existir una venta real entre la empresa exportadora belga y la sucursal importadora establecida en España, es de aplicación, como procedimiento de determinación de la base imponible sobre la que después habrán de gravitar los Derechos de Importación -- y también el IVA a la Importación --, el valor de transacción a que se refiere el art. 3.1 del Reglamento CEE 1224/80, o, lo que es lo mismo, el precio efectivamente pagado o por pagar, aún cuando este precio haya de minorarse con los gastos incorporados a él y que correspondan a derechos de aduanas, gastos de transporte intracomunitarios y gastos conexos que se hayan producido después de la importación, sin deducir el beneficio de la operación porque no es que revierta directamente al vendedor sino que es obtenido por él mismo al tratarse de la misma persona jurídica.

Las Sucursales en España de Sociedades extranjeras pueden actuar de dos maneras: fabricando productos para venderlos una vez terminados o importando productos para revenderlos en el mismo estado en que se importaron. En este último supuesto la venta a los compradores no vinculados puede producirse o después del despacho a libre práctica (en cuyo caso las mercancías son importadas por la sucursal española con vistas a su almacenamiento y las ventas se van realizando conforme vayan llegando los correspondientes pedidos) o antes del despacho a libre práctica; en este caso la actividad de la sucursal consiste en obtener pedidos de compradores no vinculados, despachar en aduanas las mercancías importadas y realizar la entrega a los clientes, facturando el precio convenido en el que queda incluido el beneficio que la casa principal desea obtener para su sucursal en España por sus gestiones.

En el caso de autos la venta a los compradores se realizó mediante envíos en forma directa desde la fábrica de SOLVAY en Bélgica al domicilio del cliente español; así se deduce de las siguientes circunstancias:

1. Diligencia de constancia de hechos extendida por la Inspección en Barcelona el 12 de noviembre de 1992 con la conformidad de la empresa. En ella se decía textualmente, dentro de apartado 2º, que "estas importaciones, ... se efectúan previo pedido de sus clientes españoles, ..." (párrafo 1º). Y en el párrafo 3º de este apartado 2º se especificaba que "en Anexo III (14 hojas) se adjuntan pedidos de clientes españoles, previos a la importación de las mercancías". En estas 14 hojas se podían ver las contestaciones de los proveedores extranjeros, en las que se especificaba el nombre del comprador nacional no vinculado.

2. En las facturas que se presentaban en la Aduana para el despacho a libre práctica de las mercancías importadas por la Sucursal española se especificaban los datos de los clientes nacionales no vinculados.

3. Las existencias de mercancías en los almacenes eran limitadas, pendientes de su envío al cliente, o resultantes de un eventual excedente, según se puede comprobar en la citada Diligencia de fecha 12 de noviembre de 1992, habida cuenta de que algunos de los productos comprados, a pesar de existir previo pedido, transitaban por sus depósitos, figurando, por tanto, en sus existencias al final o a principio de año y el resto de los productos comprados eran objeto de envío directo por convenir la expedición completa al cliente (Anexo I al Acta nº 0057417 5, apartado 3),

Pues bien, al hacerse el pedido del comprador nacional no vinculado --pedido firme, cerrado y a un precio concertado-- y, a partir del mismo, la sucursal hacer el suyo al proveedor extranjero, la venta se había perfeccionado entre la casa principal proveedora y el cliente definitivo con anterioridad al despacho a libre práctica de las mercancías importadas por la sucursal. Y el Comité del Valor en Aduana, creado por el art. 17 del Reglamento 1224/80, en su conclusión nº 5 sobre importación realizada por Sucursales, publicada por la Comisión de las Comunidades Europeas en 1989, en la publicación Objetivo 92, una Europa sin fronteras, consideraba que cuando la venta a los compradores no vinculados se produzca antes del despacho a libre práctica de las mercancías, el valor en aduana debe determinarse sobre la base de los precios efectivamente pagados o por pagar por dichos compradores, de conformidad con el art. 3 del Reglamento (CEE) nº 1224/80.

La parte recurrente quiere contraponer importación a venta, siendo así que, en realidad, la importación tiene lugar porque previamente hay una operación de compraventa. El verdadero sujeto pasivo en la importación no es la sucursal de SOLVAY sino el destinatario de los bienes, que es quien ha contratado su adquisición.

La recurrente ha reiterado que entre las actividades comerciales para la reventa que realiza la sucursal de SOLVAY sólo un 44% de los casos se encuentra en la situación que contemplaba la Inspección, es decir, que el envío se hacía de forma directa desde la fábrica de SOLVAY en el extranjero al domicilio del cliente español. Pero la Sala de instancia ha dicho que la manifestación de la sociedad recurrente de que sólo en un 44% de los casos contemplados por la Inspección se han realizado los envíos en forma directa desde la fábrica de SOLVAY en Bélgica al domicilio del cliente español no cuenta con apoyo documental suficiente y contradice la conformidad prestada por la recurrente a la diligencia de constancia de hechos suscrita con la Inspección en Barcelona el 12 de noviembre de 1992.

Como fácilmente puede adivinarse, la solución del tema aquí controvertido constituye un problema de apreciación de hechos y pruebas, para lo que la Sala de instancia, según conocido y reiterado criterio jurisprudencial, es soberana, sin que su juicio al respecto pueda ser combatido en casación, salvo que signifique un auténtico dislate o una desviación en los hechos que precise de su integración, supuesto éste que no es el caso de autos.

Desde un punto de vista fiscal, las obligaciones tributarias de las sucursales de sociedades extranjeras que ejercen actividades industriales o comerciales en España se concretan a través del concepto de establecimiento permanente, que supone, en principio, una instalación fija de negocios, que reúne ciertas características para que se la considere "una unidad económica" susceptible de imposición.

La Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades vigente en el caso de autos, al concretar en su art. 7 los rendimientos que, en todo caso, se entienden obtenidos en España e incluir entre ellos los de explotaciones económicas de toda índole obtenidos por medio de establecimiento permanente, hacía una enumeración de supuestos en los que consideraba existía un establecimiento permanente, citando, entre ellos, a las Sucursales.

Por su parte, el R.D. nº 2631/1982, de 15 de octubre, por el que se aprobó el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades (RIS) clasificaba, en su art. 306, las entidades no residentes que operan en España por medio de establecimiento permanente en tres grupos, citando en su apartado a) a las Entidades que desarrollaban de modo continuado una explotación económica que cierre un ciclo mercantil completo, que en su art. 314 los denominaba "establecimientos permanentes con actividad continuada" y comprendía todos los supuestos enumerados en el art. 7. a) de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, que incluía, entre otros supuestos, a las Sucursales.

Estos establecimientos permanentes con actividad continuada son sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades por obligación real, que somete a tributación directa los beneficios obtenidos por las sucursales de empresas extrajeras en España, y su base imponible se determinaba, según el art. 316 del R.I.S., conforme a lo dispuesto en el capítulo IV del título I del R.I.S., con arreglo al principio de contabilidad separada (distinta de la llevada por la matriz), contabilidad que debe referirse a las operaciones que realice el establecimiento permanente y a los elementos patrimoniales que estén afectos al mismo.

Distintos de los supuestos directos son los indirectos y la inclusión del beneficio en el precio es totalmente distinta del beneficio neto a que están sujetas las sociedades por los impuestos directos.

En definitiva, al establecimiento permanente con actividad continuada se le considera fiscalmente como un ente con personalidad tributaria propia que se somete a gravamen siguiendo las mismas reglas que son de aplicación a los sujetos pasivos por obligación personal, aunque limitadas al beneficio obtenido en territorio español. Esto no supone que el establecimiento permanente tenga una personalidad jurídica propia, distinta de su matriz.

A las operaciones entre un establecimiento permanente con su sede central son de evidente aplicación las normas del art. 16 de la Ley del IS para la valoración de operaciones entre sociedades vinculadas, valoración que debe hacerse de conformidad con los precios que serían acordados en condiciones normales de mercado entre sociedades independientes.

La aplicación de estas normas, desarrolladas en el art. 39 del R.I.S., no va en contra del espíritu de los convenios de doble imposición que, aunque están basados en el principio de que las administraciones fiscales no pueden fijar beneficios hipotéticos sin base efectiva sino que es necesario partir de datos reales, reconocen también la necesidad de hacer ajustes que rectifiquen los datos contables de acuerdo con el principio fundamental de considerar al establecimiento permanente (Sucursal) como una empresa distinta de la matriz.

No puede existir aquí el problema de doble imposición alegado por la recurrente ya que los convenios destinados a evitar esta figura jurídico-fiscal contemplan únicamente la imposición directa, pues la indirecta, como es el caso que nos ocupa, figura como un coste más a la hora de obtener el rendimiento económico que fijará la base tributaria de los impuestos directos.

La denegación a la sucursal de la sociedad belga SOLVAY S.A. de la aplicación como valor en aduana del valor de transacción entre la casa central belga y la sucursal sita en España no supone, de ninguna manera, una vulneración de los arts. 3, 5 y 52 del Tratado de Roma. Ninguna restricción de tipo tributario se ha querido imponer a la apertura de sucursales de sociedades belgas en el territorio del Estado español. La Agencia estatal de Administración tributaria española no ha querido dar un trato fiscal desfavorable a las sucursales en España de las sociedades anónimas con domicilio en Bélgica. Lo que aquí ocurre, que es cosa muy distinta, es que frente a la pretensión de la entidad recurrente de querer presentar el supuesto que nos ocupa como importaciones de mercancías realizadas por una sucursal en España de la sociedad belga SOLVAY, que representan únicamente una transferencia de mercancías de una sección a otra de la misma entidad jurídica, considerándose como valor en aduana el precio de transferencia de la central a la sucursal, la Administración tributaria ha considerado que en el caso presente lo que había eran ventas a compradores no vinculados que se producían antes del despacho a libre práctica de las mercancías, por lo que debía partirse no del precio de transferencia entre la casa central y la sucursal sino de los precios pagados por dichos compradores no vinculados con la deducción de los derechos de aduana, los gastos de transporte intracomunitarios y los respectivos gastos conexos.

En todo caso, la vulneración de la libertad de establecimiento contenida en el Tratado de Roma, tal como se formula por la recurrente en su escrito de interposición del recurso, fue tratada muy superficialmente en la instancia; por eso, sin duda, la sentencia recurrida no entró realmente en esta cuestión, como reconoce la recurrente. En este sentido, bien se comprende que el Abogado del Estado la considere como una cuestión nueva.

Otro tanto puede decirse del alegato del recurrente acerca de que la sentencia recurrida, al convalidar la actuación de la Administración tributaria española, conculca la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas contenida en las sentencias que invoca sobre infracción del art. 52 del Tratado de la C.E.E. Para este Tribunal es claro que la negativa a aplicar como valor en aduana el valor de importación a la sucursal de SOLVAY en España no atenta a la libertad de establecimiento proclamado por el Tratado de Roma. No se trató en este caso -- insistimos -- de importaciones realizadas entre la empresa SOLVAY S.A. de Bélgica y su sucursal en España porque no existió una compraventa real entre la sucursal importadora establecida en España y la empresa exportadora belga; la verdadera venta se realizó entre SOLVAY S.A. de Bélgica y el comprador español no vinculado antes del despacho a libre práctica de las mercancías, aún cuando las formalidades de la importación se realizasen por la sucursal española de SOLVAY, que en estos casos se limitaba a gestionar el pedido, despachar en aduana y facturar el precio convenido. El verdadero sujeto pasivo o importador era, como indica el Abogado del Estado, el comprador nacional no vinculado, no la sucursal en España de la empresa central belga.

No ha habido, pues, vulneración del art. 52 del Tratado de Roma ni de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que lo ha interpretado.

Habiendo llegado en el Fundamento de Derecho Tercero a la conclusión de que el valor en aduana de las mercancías importadas es el valor de las correspondientes transacciones, esto es, el precio efectivamente pagado por aquéllas en aplicación del criterio valorativo establecido en el art. 3º.1 del Reglamento CEE, del Consejo, 1224/1980, de 28 de mayo, con exclusión de los derechos de aduana, gastos de transporte intracomunitarios y gastos conexos, las liquidaciones por el concepto de IVA a la Importación --que no han sido formal y directamente impugnadas en casación por la sociedad recurrente-- son consecuencia obligada de las rectificaciones efectuadas en la base de imposición de los Derechos de Importación de que se ha hecho suficiente mérito. En efecto, la rectificación de IVA a la Importación como consecuencia de la regularización de los Derechos de Importación se atemperó a lo dispuesto en el art. 25 de la Ley 30/1985, de 2 de agosto, reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido, y en el art. 54 del Reglamento para su aplicación aprobado por Real Decreto 2028/1985, de 30 de octubre, que establecen que en las importaciones la base imponible será la resultante de adicionar al "Valor en Aduana" de las mercancías importadas los conceptos que se indican en cuanto que no estén comprendidos en el mismo.

Forzoso resulta admitir, pues, que, rectificado el Valor en Aduana por incremento de su valor, proceda igual rectificación del IVA a la Importación, con lo que las liquidaciones giradas por el concepto de IVA a la Importación, períodos 1991 y 1992, son consecuencia inevitable de las liquidaciones giradas a raíz de la regularización de los derechos a la Importación, ejercicios 1991 y 1992.

La sentencia recurrida, debe, pues, ser confirmada en el punto aquí debatido de rectificación de IVA a la importación.

Resulta necesario examinar, finalmente, si procede o no plantear ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas las cuestiones prejudiciales planteadas por el recurrente en relación con el tratamiento fiscal de las sucursales en el Impuesto de Sociedades o si con la negativa de aplicar como valor en aduana el valor de importación a la sucursal de SOLVAY en España se atenta o no a la libertad de establecimiento proclamado por el Tratado de Roma.

Como establecen las Sentencias de 20 de Septiembre de 1996 y 15 de julio de 1999, el art. 177 T.C.E.E. incorpora un procedimiento de remisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, con un cierto paralelismo con los procesos incidentales de inconstitucionalidad de normas legales en los ordenamientos de justicia constitucional "concentrada" (art. 163 C.E., por lo que a nosotros se refiere), y, en general, con las cuestiones prejudiciales devolutivas, que tiene como finalidades: garantizar la uniformidad del Derecho comunitario, favorecer su desarrollo y asegurar la estabilidad del Derecho derivado, proporcionando, incluso, a los particulares una protección efectiva de los derechos e intereses que les reconoce el ordenamiento jurídico de la Comunidad Europea. Pues si este Derecho comunitario no fuera interpretado de manera uniforme, se llegaría a decisiones diferentes entre sí.

Para evitar semejante situación ha sido concebido el mencionado artículo 177 T.C.E.E.: para asegurar y mantener la uniformidad y coherencia del ordenamiento comunitario europeo. Así el T.J.C.E., desde la Sentencia de 16 de Enero de 1974, Rheinmühlen, 166/1973, en doctrina luego reiterada en otras Sentencias, como la de 29 de Mayo de 1977, Hoffmann-La Roche, 107/1976, ha precisado que "esencial para la salvaguarda del carácter comunitario del Derecho establecido por el Tratado es el artículo 177 que tiene por fin asegurar a ese Derecho, en todas las circunstancias, el mismo efecto en todos los Estados de la Comunidad. Dicho precepto trata de prevenir divergencias de interpretación del Derecho comunitario que han de aplicar los órganos jurisdiccionales nacionales, otorgando al Juez nacional un medio de eliminar las dificultades que podrían surgir de la exigencia de dar al Derecho comunitario su pleno efecto, en el marco de los sistemas jurisdiccionales de los Estados miembros".

El citado precepto del Tratado incorpora en su sistema dos supuestos de cuestiones prejudiciales de distinta naturaleza: la remisión de interpretación, aplicable al propio Tratado, al Derecho originario y al Derecho derivado [Art. 177, a) y b)], y la remisión sobre apreciación de validez referida exclusivamente a los actos de Derecho derivado [art. 177, b)]. Si bien esta distinción teórica no evita que en la práctica se produzcan, a veces, ambas cuestiones en estrecha conexión, en la medida en que la cuestión de invalidez comporta también una interpretación de las normas que condicionan la validez jurídica del acto de Derecho derivado controvertido.

El procedimiento de remisión prejudicial se basa en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el Juez nacional, competente para aplicar el Derecho comunitario a un litigio concreto, y el Tribunal de Justicia, al que corresponde garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario en el conjunto de los Estados miembros (S.T.J.C.E. 16 de Diciembre de 1981, Foglia/Novello, 244/1980). Sólo al Juez nacional corresponde valorar la necesidad de una decisión prejudicial y la pertinencia de las cuestiones suscitadas por las partes, atendiendo a la existencia o no de un problema de interpretación del Derecho comunitario aplicable que no pueda resolver por sus propios medios; pues no puede ignorarse que también a él le corresponde aplicar dicho Derecho comunitario y que el monopolio jurisdiccional del T.J.C.E. sólo afecta a la declaración de invalidez de los actos de Instituciones comunitarias (S.T.J.C.E. 22 de Octubre de 1987, Foto Frost, 341/1985). De manera que el artículo 177 T.C.E.E. no constituye una vía de recurso abierta a las partes de un litigio pendiente ante el Juez nacional; no basta con que las partes sostengan que el litigio plantea una cuestión de Derecho comunitario para que resulte obligado el planteamiento de la cuestión prejudicial, sino que el Juez nacional ha decidir sobre la necesidad del reenvío prejudicial tomando en consideración los siguientes elementos: a) aplicabilidad de las disposiciones de Derecho comunitario al litigio; b) existencia de una duda sobre el significado o la validez de una norma de Derecho comunitario aplicable, de cuya decisión dependa el fallo del litigio; y c) imposibilidad de resolver por sí mismo dicha duda sin poner en riesgo la uniformidad interpretativa y de aplicación del Derecho comunitario

En síntesis, sustituido, en la propia doctrina del Tribunal del Justicia de las Comunidades Europeas, el criterio de la "separación" por el de la "cooperación" al diseñar el reparto de las funciones jurisdiccionales entre el Juez comunitario y el Juez nacional (S.T.J.C.E. 11 de Diciembre 1965, Schwarze, 16/1965), corresponde a éste: la iniciativa de la remisión (SSTJCE de 16 Junio de 1981, Salonia, 126/1980, y 6 de octubre de 1982, Cilfit, 283/1981); y decidir si es "necesario para dictar su fallo" que el T.J.C.E. se pronuncie prejudicialmente, con autoridad de cosa interpretada (STS de 3 de Noviembre de 1993) sobre algún extremo del Derecho comunitario ("pertinencia de la cuestión planteada"). Así, pues, conforme al sistema resultante del artículo 177 T.C.E.E., "el Juez nacional, que es el único que tiene un conocimiento de los hechos del asunto así como de los argumentos aducidos por las partes, y que deberá asumir la responsabilidad de la resolución judicial que haya de ser pronunciada, está mejor situado para apreciar, con pleno conocimiento de causa, la pertinencia de las cuestiones de Derecho suscitadas en el litigio de que conoce y la necesidad de una decisión prejudicial, para poder dictar su resolución" (S.T.J.C.E. de 29 de Noviembre de 1978, Pigs Marketing Board, 83/1978).

Los párrafos 2 y 3 del citado artículo 177 T.C.E.E. distinguen la facultad de plantear cuestiones al Tribunal de Justicia que corresponde a cualquier órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros y la "obligatoriedad" de plantear la cuestión y efectuar la remisión al Tribunal de Justicia cuando se trata del "órgano jurisdiccional nacional cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno". En este caso, para garantizar la unidad y aplicabilidad del Derecho comunitario, teniendo en cuenta, además, el valor de jurisprudencia nacional que tienen las resoluciones de dicho órgano jurisdiccional supremo, se impone la obligación de plantear, antes de decidir el litigio, la cuestión prejudicial. Ahora bien, ello no supone negar un margen de apreciación del Juez de última instancia o supremo Juez nacional para determinar la "pertinencia" o efectuar el "juicio de relevancia" para el planteamiento de las cuestiones prejudiciales en los términos que pasamos a señalar.

La valoración de la pertinencia de la cuestión prejudicial suscitada, que corresponde efectuar al Juez nacional, incluso cuando culmina la instancia judicial interna, según deriva de la propia formulación del artículo 177 del Tratado que se refiere a "si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo", ha estado presidida, paradigmáticamente, por el criterio del "acto claro", doctrina utilizada tanto por el Consejo de Estado francés (A. 11604 Ministre de L'Interieur c/ Cohn-Bendit. Resolución de 22 de Diciembre de 1987) como por el Tribunal Federal de Finanzas alemán (Bundesfinanzhof, Resoluciones de 16 de Julio de 1981 y 24 de Abril de 1985).

La misma doctrina del "acto claro" ha tenido reflejo en algunas decisiones de este Alto Tribunal (SSTS 17 de Abril de 1989 [RJ 1989/4524] y 13 de Junio 1990). En consecuencia, puede entenderse que resulta justificada la exclusión del planteamiento de la cuestión prejudicial: cuando no condicione el sentido del fallo (irrelevancia de la cuestión), de manera que, cualquiera que sea la respuesta del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, ésta no tendría ninguna influencia en la decisión del proceso en que la cuestión se suscita (SS.T.J.C.E. 22 de Noviembre de 1978, Mattheus, y 16 de Diciembre de 1981, Foglia/Novello, entre otras);

El recurrente, lejos de formular, en las cuestiones que pretende se planteen con carácter prejudicial, dudas interpretativas sobre el contenido de alguno o algunos de los preceptos contenidos en el Tratado C.E.E. en realidad establece presupuestos de hecho de los que pretende se extraigan determinadas conclusiones, cuestiones ambas que corresponden exclusivamente a los tribunales nacionales llamados a resolver el litigio suscitado, aparte de que algunos de los temas que plantea son suficientemente claros como para excluir en todo caso, y aun cuando se refirieran a aspectos concretos del articulado, el planteamiento de la cuestión prejudicial.

Por la razones expuestas se está en el caso de desestimar el recurso con la obligada imposición de costas que deriva de lo establecido en el art. 102.3 de la Ley Jurisdiccional aquí aplicable.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución.