STS, 4 de Julio de 2006

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Bilbao, interpuso demanda de juicio ordinario de mayor cuantía, DEUTSCHE SEEREEDEREI ROSTOCK GmbH, contra MARTICO, S.L., en reclamación de cantidad. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... se dicte en su día sentencia por la que se DECLARE: A) que MARTICO, S.L. adeuda a DEUTSCHE SEEREEDEREI ROSTOCK Gmbh la cantidad de CIENTO NOVENTA Y OCHO MILLONES CIENTO TREINTA Y OCHO MIL OCHOCIENTAS SETENTA Y CINCO PESETAS (198.138.875,- Ptas), y que debe pagarle dicha cantidad inmediatamente, más los intereses que devengue dicha suma desde la fecha de interposición de esta demanda; y B) que, en consecuencia, MARTICO, S.L. está obligada a comunicar a la firma de abogados "Goedkoop & Berntsen (o a quien tenga en su poder fondos en pesetas o en divisas) de DEUTSCHE SEEREEDEREI ROSTOCK GmbH detentados por MARTICO, S.L. como agente suyo), la entrega inmediata de la totalidad de dichos fondos a DEUTSCHE SEEREEDEREI ROSTOCK GmbH; y se CONDENE a la sociedad demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y a cumplirlos, y a pagar las costas procesales causadas en este litigio salvo que el demandado se allane pura y simplemente".

Admitida a trámite la demanda fue emplazada la demandada MARTICO, S.L., presentando escrito, dentro del término, proponiendo excepción dilatoria para su sustanciación con carácter de previo y especial pronunciamiento, y alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "...a los solos efectos de alegar en primer término la sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje a tener por opuesta la citada excepción que será tramitada como declinatoria, y a acordar en consecuencia la inmediata suspensión del curso del presente procedimiento declarativo de mayor cuantía, sustanciándose por el trámite de los incidentes, y seguidos que sean los trámites procesales de aplicación se dicte Resolución definitiva estimando la expresada excepción y declarándose este Juzgado incompetente para conocer del presente asunto por entender que la cuestión litigiosa ha quedado sometida a arbitraje, de la institución o instituciones arbitrales citadas en el cuerpo del presente escrito; subsidiariamente a la anterior petición y para el caso improbable que la misma no fuese estimada, se estime sin embargo la excepción asimismo promovida de falta de jurisdicción de los Tribunales españoles, teniéndose por promovida la declinatoria internacional que se plantea mediante el presente escrito, y con su admisión y la suspensión inmediata del juicio declarativo, se proceda a tramitar la cuestión de competencia internacional, sustanciándose igualmente esta excepción por el mismo trámite de los incidentes y dictándose Resolución definitiva dando lugar a la declinatoria interpuesta, con carácter subsidiario a la anterior pretensión, absteniéndose de conocer el Juzgado al que me dirijo del presente asunto y, con el mismo carácter subsidiario a la anterior pretensión, declinando la competencia a favor del Juzgado que corresponda, dentro de la jurisdicción ordinaria de Rostock (Alemania), y que igualmente se estime la tercera excepción planteada de falta de arraigo en juicio imponiéndose a la parte demandante el pago de la caución que corresponda; con expresa imposición de las costas que se causen a la parte actora...".

Contestada la demanda incidental y dado el oportuno traslado, y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba de dicho incidente, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos. Dictándose por dicho Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Bilbao, Auto de fecha 24 de marzo de 1995 , que contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "Se desestiman las excepciones dilatorias de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje, de falta de jurisdicción y de falta de arraigo en juicio planteadas por el Procurador D. RAFAEL EGUIDAZU BUERBA, en nombre y representación de MARTICO, S.L., en los autos de juicio de mayor cuantía nº 643/94 de este Juzgado. Se imponen a dicha parte las costas causadas con este incidente."

La representación de MARTICO, S.L. presentó el oportuno escrito contestando a la demanda y alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, terminó suplicando: "... se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda en base a los méritos expuestos y argumentados en el presente escrito tanto de carácter procesal como de fondo, con expresa imposición de las costas causadas a la demandante, y sin perjuicio de la resolución contractual y de la condena a daños y perjuicios para la actora que se dirá en la reconvención que formulamos a continuación". Formulándose a continuación demanda reconvencional en nombre de MARTICO, S.L., contra DEUTSCHE SEEREEDEREI ROSTOCK GmbH, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando: "se sirva en su día Sentencia estimando la resolución y extinción de contrato y condenando a la entidad "DEUTSCHE SEEREEDEREI ROSCTOCK GmbH a los daños y perjuicios causados a mi representada en suma de 706.904.186 Ptas. (SETECIENTOS SEIS MILLONES NOVECIENTAS CUATRO MIL CIENTO OCHETA Y SEIS PESETAS) más los demás daños y perjuicios causados expuestos y no cuantificados en el Informe del Comisario de Averías aportado con este escrito que se determinarán en ejecución de sentencia; o subsidiariamente se condene a la misma entidad a todos los daños y perjuicios que resulten en ejecución de sentencia. Con carácter subsidiario a la(s) pretensión (es) anteriores, y sólo para el improbable caso de que no se admitiera la resolución contractual, se condene a la entidad actora hoy reconvenida al pago de los daños y perjuicios causados a mi representada en la suma de 706.904.186 Ptas, (SETECIENTOS SEIS MILLONES NOVECIENTAS CUATRO MIL CIENTO OCHETA Y SEIS PESETAS) más los demás daños y perjuicios causados expuestos y no cuantificados en el Informe del Comisario de Averías aportado con este escrito que se determinará en ejecución de sentencia; o subsidiariamente se condene a la misma entidad a todos los daños y perjuicios que resulten en ejecución de sentencia, con los intereses en todos los casos desde el momento de la interposición de la presente demanda y las costas del procedimiento...".

Contestada la demanda y formulada reconvención se acordó dar traslado a la actora para réplica, presentándose el oportuno escrito por la representación de DEUTSCHE SEEREEDEREI ROSTOCK GmbH evacuando el traslado concedido para réplica, y contestando a la reconvención, alegando en dicho escrito los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, para terminar suplicando: "... se dicte sentencia por la que estimando la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario, se abstenga de entrar a conocer de la reconvención y, subsidiariamente, si no estimara lo anterior, dicte sentencia desestimando los pedimentos de la súplica del escrito de reconvención imponiendo las costas procesales de la misma a la sociedad MARTICO, S.L. ". Conferido traslado de la réplica, por la demandada MARTICO, S.L., se presentó escrito evacuando el trámite de dúplica y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao, dictó Sentencia, con fecha 8 de octubre de 1996 , y con la siguiente parte dispositiva: " Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Jesús Gorrochategui Erauzquin, en nombre y representación de DEUTSCHE SEEREEDEREI ROSTOCK GmbH debo declarar y declaro que MARTICO, S.L. adeuda a la actora la cantidad de 198.106.829 pesetas, por lo que debe comunicar a la firma de abogados Goedkopp & Berntsen o a quien tenga en su poder los fondos depositados objeto de este juicio que ha de proceder a la entrega de la suma citada a la demandante. Y que debo condenar y condeno a MARTICO S.L. a acatar este pronunciamiento y a soportar las costas ocasionadas a la parte contraria. Y que estimando la reconvención planteada por el Procurador D. Rafael Eguidazu Buerba, en nombre y representación de DEUTSCHE SEEREEDEREI ROSTOCK GmbH (D.S.R.) a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a la primera, que se cuantificarán en fase de ejecución de sentencia conforme a los criterios señalados en la fundamentación precedente, y a soportar las costas derivadas de esta pretensión...".

Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación MARTICO, S.L., así como DEUTSCHE SEEREEDEREI GmbH. Sustanciada la apelación, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, dictó Sentencia, con fecha 26 de abril de 1999, con el siguiente fallo: " QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de Martico, S.L. y DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DEUSTCHE SEEREEDEREI RISTICK Gmbh, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia nº 3 de los de Bilbao de fecha 08.10.1996 y en autos de Mayor Cuantía nº 643/94 y de que este rollo dimana, CONFIRMAMOS EN LOS PUNTOS ESENCIALES dicha resolución, añadiendo a la indemnizaciónes (sic) concedidas en la instancia, en los términos expresados en el fundamento 5º los porcentajes indemnizatorios que conforme al citado fundamento quinto de esta resolución se conceden a favor de Martico, S.L., manteniendo los restantes pronunciamientos, y estando en cuanto a las costas a lo expuesto en el fundamento sexto de esta resolución ...".

DEUTSCHE SEEREEDEREI GmbH, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Dolores Martín Cantón formalizó recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Tercera, con fundamento en los siguientes motivos:

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción por aplicación incorrecta del principio de la buena fé en el cumplimiento de los contratos, positivado en el artículo 1.258 del Código Civil .

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción por aplicación indebida del principio de la buena fe positivado en los artículos 1.258 y 7.1 del Código Civil, así como en el 57 del Código de Comercio .

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción del artículo 360 de la Ley Procesal .

Con fundamento en el número 3º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción del ordinal 3º del artículo 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 120-3º de la Constitución .

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción del principio compensatorio imperante en el derecho de daños, positivado en el artículo 1.106 del Código Civil .

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al respecto, la Procuradora Dª.Isabel Juliá Corujo, en nombre y representación de MARTICO, S.L., impugnó el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el trece de junio de dos mil seis, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. ENCARNACIÓN ROCA TRÍAS

DEUTSCHE SEEREEDEREI ROSTOCK GMBH (DSR), compañía naviera dedicada al transporte marítimo de mercaderías en régimen de línea regular o de fletamiento por tiempo y viaje, había firmado con la compañía española MARTICO, S.L. un contrato de agencia marítima en abril de 1987. En aquel momento DSR, con otro nombre, era una compañía sujeta al Derecho de la República Democrática alemana, habiéndose adaptado al Derecho aplicable en Alemania en 1990, debido a las transformaciones producidas por la unificación alemana. El contrato se había celebrado por tiempo indefinido. El derecho aplicable a las relaciones contractuales era el alemán por acuerdo de las partes contenido en la cláusula 14 de dicho contrato.

El 29 de enero de 1993 DSR resolvió el contrato con MARTICO; pero al no haberse cumplido los requisitos formales que para dicha resolución exigía la cláusula 15 del contrato en cuestión, fue complementada por otra posterior. Ello dio lugar al inicio de conversaciones sobre la liquidación de las cantidades pendientes entre ambas compañías. Finalmente, ante los desacuerdos existentes, MARTICO, de acuerdo con DSR, depositó el importe de 194.500.726 pts. (1.168.972,91 euros), ante una firma de abogados holandesa, para su custodia y con el pacto de no entregar dicho dinero sin el acuerdo conjunto de ambos.

DSR demandó a MARTICO, S.L. pidiendo el pago de las deudas que MARTICO tenía con la demandante. A su vez MARTICO formuló reconvención alegando que habían existido incumplimientos parciales por parte de DSR y pidiendo una indemnización por los daños y perjuicios generados por una serie de gastos y de beneficios dejados de percibir como consecuencia de la resolución del contrato, pérdida de mercado y de prestigio, todo ello debido a la mala fe de DSR en el cumplimiento del contrato.

El Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Bilbao estimó la demanda y al mismo tiempo la reconvención, condenando a DSR a pagar los daños y perjuicios que se cuantificaran en fase de ejecución de sentencia. Apelada por DSR la sentencia, la sección 3ª de la Audiencia provincial de Bizcaia, confirmó los puntos esenciales de la sentencia apelada, añadiendo unos porcentajes indemnizatorios a favor de MARTICO, de acuerdo con los razonamientos que se formulaban y especialmente, por la acreditada mala fe de DSR. Contra esta sentencia se formula el presente recurso de casación.

Antes de entrar en el examen de los concretos motivos del recurso de casación presentado por DSR, es obligado el pronunciamiento sobre la cuestión previa planteada por la recurrente y referida a la aplicación del derecho alemán y la posibilidad de casación, tratándose de la aplicación de un derecho extranjero. La recurrente entiende que el derecho alemán no se ha probado suficientemente a lo largo del litigio y que es dudoso que quepa la casación por la vía del número 4º del artículo 1692 LEC y por ello considera aplicable al recurso la doctrina del Tribunal Supremo que entiende que debe aplicarse el derecho nacional cuando el derecho extranjero no haya sido probado, para huir del vacío jurídico y evitar la indefensión. (sentencias de 17 julio 2001 y 5 marzo 2002 ). Por ello, la recurrente nos avisa que va a formular sus alegaciones sobre la base del derecho español, semejante, a su parecer, al derecho alemán, que ella misma reconoce debe aplicarse al contrato entre DSR y MARTICO.

Ante ello deben hacerse las siguientes consideraciones:

1. La cláusula 14 del contrato celebrado entre MARTICO y DSR en 1987 establecía que las relaciones contractuales entre las partes se regían por el derecho alemán ("The proper law aplicable is that of the German Democratic Republic"). Esta cláusula no contradice en absoluto lo establecido en el artículo 10.5 CC , que determina que "se aplicará a las obligaciones contractuales la ley a que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate". Y en este caso la aplicación de la ley alemana era correcta porque tenía conexión con dos elementos del contrato celebrado: una de las partes tenía nacionalidad alemana (DSR) y el contrato se concluyó en Rostock, Alemania; teniendo en cuenta, sin embargo, que al desaparecer la DDR, es el derecho de la República Federal de Alemania el que debe ser aplicado. Además, la aplicación del Derecho alemán no ha sido objeto de discusión a lo largo del litigio, reconociendo la propia demandante en su demanda, que éste era el derecho aplicable.

   De modo que, de acuerdo con el artículo 12.6, 1 CC , "los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español" y ello es lo que ha ocurrido a lo largo del presente litigio, porque el derecho alemán no se aplica porque lo haya alegado una parte, sino "porque lo exige la norma de conflicto".

2. Otra cuestión planteada fuera de los concretos motivos del recurso de casación, pero que debe ser objeto de respuesta aquí para poder entrar en el estudio de los motivos concretos, es si en este pleito se ha probado o no el derecho alemán que debe aplicarse al contrato de agencia marítima celebrado entre la demandante/recurrente DSR y la demandada MARTICO.

   El artículo 12.6, 2 CC , vigente en el momento de plantearse la demanda y el recurso de casación, establecía que "la persona que invoque el derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos en la ley española. Sin embargo, para su aplicación, el juzgador podrá valerse además de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictándose al efecto las providencias oportunas". Esta disposición, semejante al artículo 281.2 de la Ley procesal actualmente en vigor, ha llevado a este Tribunal y a la doctrina que lo ha comentado, a la tradicional consideración según la cual el derecho extranjero es tratado como un hecho y por ello debe ser objeto de alegación y prueba, siendo necesario acreditar no sólo la exacta entidad del derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación, de modo que en el caso que ello no se produzca, deberá aplicarse el derecho español (SSTC 10/2000; 155/2001 y 33/2002 y sentencias de esta Sala de 11 mayo 1989, 7 septiembre 1990, 16 julio 1991, 23 octubre 1992, 31 diciembre 1994, 9 febrero 1999, además de las anteriormente citadas ).

3. Esta doctrina lleva a la necesidad de determinar los medios de prueba de que puede disponer quien alega la aplicación del derecho extranjero, cuestión a la que también se refiere la recurrente para justificar que su recurso se fundamente en el derecho español. Tanto el derogado artículo 12, 6,2 CC , como la doctrina de esta Sala permiten a quien debe probar la existencia y vigencia del derecho que debe ser aplicado a la relación jurídica de que se trate, utilizar todos los medios de prueba a su alcance: así, a) documentos públicos o intervenidos por fedatarios públicos que pueden aportarse al proceso mediante las correspondientes certificaciones, aunque esta prueba sólo se limita al texto de la norma vigente, pero elude su interpretación muy necesaria en cualquier litigio; b) "mediante testimonio conforme de dos jurisconsultos del país respectivo aportado por los autos" (sentencia de 3 febrero 1975, aunque la de 9 noviembre 1984 entendió que las conclusiones de los jurisconsultos no son vinculantes), lo que resulta perfectamente admisible en virtud del propio artículo 12, 6 CC . Pero en este punto, el artículo 12, 6.2 CC admite que el Juez utilice sus propios conocimientos, aunque nunca podrá suplir la prueba del derecho extranjero, sino que podrá recabar de las partes que se le aporten los documentos correspondientes. Así la sentencia de 17 marzo 1992 señala que "no obstante la conveniencia de practicarla para mayor ilustración del órgano jurisdiccional, puede ser conocido y aplicado de oficio por el órgano jurisdiccional o simplemente acreditado por medio de la aportación de las fotocopias de la Gazetta offíciale, como ha ocurrido en el presente caso".

   En este caso, la prueba del derecho extranjero se ha efectuado, por ambas partes, recurriendo al testimonio de diversos jurisconsultos, que figuran en los autos, con citas de las leyes aplicables, por lo que el derecho alemán se ha probado ampliamente. Es cierto que la sentencia recurrida realiza, en algún fundamento, referencias al derecho español que regula el contrato de agencia; pero ello no es óbice para afirmar que está aplicando el derecho alemán a la relación jurídica controvertida, ya que, en definitiva, ambos sistemas regulan el mencionado contrato a partir de la Directiva 86/653/CE, por lo que no puede dejar de observarse una evidente uniformidad de tratamiento, dado que esta es precisamente la finalidad de las Directivas europeas.

4. Y llegamos al problema más complejo de los planteados por la recurrente en la cuestión previa a los motivos: si cabe o no recurso de casación respecto al derecho extranjero. La recurrente expone una serie de argumentos favorables y contrarios a la posibilidad de este recurso, que la llevan a considerar que, en la duda, es mejor alegar derecho español, dada la semejanza con el de derecho alemán aplicable, cuestión que se argumentará en el estudio de cada uno de los motivos del recurso presentado.

   Ciertamente la cuestión resulta compleja, porque siendo doctrina unánime que el derecho extranjero debe ser objeto de prueba por quien lo alega, lo que, en cierta medida lo convierte en un hecho, será después difícil argumentar que cabe un recurso de casación por infracción de ley extranjera aplicable, dadas las limitaciones de este recurso en el artículo 1692 LEC . La solución adoptada por sentencias antiguas de esta Sala como las de 20 marzo y 20 mayo 1877; 13 enero 1885; 9 enero 1911; 30 junio 1962; 10 diciembre 1965 y otras fue permitir la casación al amparo del antiguo nº 7 del artículo 1692 LEC , que admitía la casación "cuando en la apreciación de las pruebas haya habido error de derecho, o error de hecho, si éste último resulta de documentos o actos auténticos que demuestren la equivocación evidente del juzgador". Sin embargo, la sentencia de 15 julio 1983 entendió que "no pueden ser motivo de casación las infracciones de leyes extranjeras que no afectan a la uniformidad de nuestra jurisprudencia".

   A nuestro parecer deben distinguirse dos aspectos en lo que se refiere a la aplicación de la ley extranjera: a) el primero consiste en la determinación del contenido de la ley que deba aplicarse según la norma de conflicto correspondiente; en este momento, deben utilizarse todos los medios de prueba dirigidos a demostrar al juzgador la vigencia, el contenido y la interpretación de la norma declarada aplicable, para lo cual debe emplearse el artículo 12. 6 CC . b) Cuando se ha demostrado al Juez cuál es derecho aplicable, éste no puede ser tratado como un mero hecho, porque es un conjunto normas jurídicas y el Juez está obligado a emplear las técnicas jurídicas apropiadas para su interpretación y aplicación y a ello nos lleva el propio tenor del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , que establecía que el recurso de casación debía fundarse en "la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" y en este caso, el aplicable es el derecho alemán. La ley aplicable puede ser infringida, inaplicada, etc. y no debe hacerse diferencia entre derecho extranjero y derecho nacional una vez que se ha demostrado que el primero es el aplicable al caso sometido al juzgador, porque otra consecuencia sería tanto como impedir el acceso a los recursos establecidos por la ley (artículo 24 CE ), además de infringir la norma conflictual española. Sin embargo, la doctrina formulada en un recurso de casación por infracción del derecho extranjero no deba ser tenida como doctrina legal a los efectos del artículo 6.1 del Código civil , sin perjuicio de que pueda servir de pauta en posteriores conflictos ante los Tribunales españoles producidos en problemas semejantes en los que deban aplicarse las mismas normas jurídicas.

Antes de entrar a estudiar los motivos formulados sobre el fondo de la cuestión, deben examinarse los motivos tercero y cuarto, que denuncian defectos procesales, en los que se debe aplicar el derecho español, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8.2 CC , vigente en el momento de formularse el recurso de casación.

El orden lógico obliga a estudiar en primer lugar el motivo cuarto, que, al amparo del artículo 1692, 3 LEC , denuncia la infracción del artículo 372, 3 LEC , en relación con el artículo 120.3 CE , por falta de motivación de la sentencia recurrida, en relación a la indemnización del 20% a añadir al lucro cesante.

Debe recordarse aquí la doctrina del Tribunal Constitucional relativa a este aspecto de las sentencias de acuerdo con la cual, el juez ha de pronunciarse sobre todo lo que pide el actor y la resolución sobre el fondo debe estar provista de una motivación congruente y razonable (así, por ejemplo, SSTC 42/2004 y 8/2004, entre muchas otras ). La sentencia de esta Sala de 27 octubre 2005 ponía de relieve esta cuestión diciendo que "en realidad, lo que se está denunciando es exclusivamente una falta de motivación en cuanto a la elevación del quantum indemnizatorio, que la Audiencia viene a incrementar [...] haciendo uso de la facultad de la instancia en orden a fijar el importe de la indemnización; extremo sobre el que existe una reiteradísima y muy conocida jurisprudencia de esta Sala que por regla general excluye del ámbito del recurso de casación precisamente la revisión del quantum indemnizatorio (sentencias de 31 enero 2001, 25 enero y 10 junio 2002 y 3 febrero 2004, entre otras )".

No puede, de acuerdo con ello, alegarse falta de motivación, porque la razón del aumento de la indemnización se encuentra en la consideración que la demandante/recurrente actuó de mala fe durante el último periodo en el cumplimiento de su contrato con la demandada MARTICO, por lo que, dejando aparte este concreto problema que la recurrente señala en los motivos primero y segundo de su recurso que se estudiarán más adelante, no puede admitirse el defecto denunciado, por lo que decae el cuarto motivo del recurso.

El motivo tercero, fundado en el artículo 1692, 4º LEC, denuncia la infracción del artículo 360 LEC, por no haberse establecido en la sentencia recurrida las bases con arreglo a las que debe hacerse la liquidación de los daños y remitirse a la ejecución de la sentencia. Es doctrina reiterada de esta Sala que en virtud del artículo 360 LEC , que se alega como infringido, debe probarse la existencia de los daños reclamados "como presupuesto ineludible para poder después fijar la cantidad a la que ascienden" y que "sólo puede dejarse la determinación de la cuantía de las daños y perjuicios para el trámite de ejecución de sentencia cuando en ésta se declara la realidad y existencia de los daños" (sentencia de 10 abril 2003, así como las de 10 octubre 2002, 19 abril 2001, 21 noviembre 2000, 14 febrero 1997, así como otras muchas ).

No lleva razón la recurrente cuando denuncia este defecto, porque la lectura atenta de la sentencia recurrida demuestra que: a) se declaró la existencia de los daños que resultaban probados, y b) las bases para el cálculo se establecieron de forma clara en el Fundamento quinto de la sentencia recurrida, por remisión al fundamento octavo de la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Bilbao. Como ya se ha dicho, ello entraba en las facultades del juzgador, por lo que debe rechazarse el tercero de los motivos de casación.

El primer motivo del recurso formulado al amparo del artículo 1692, 4º LEC , denuncia infracción por aplicación incorrecta del principio de la buena fe en el cumplimiento de los contratos, positivizado en el artículo 1258 CC , que, a juicio de la recurrente, resulta coincidente con lo establecido en el §242 del Código civil alemán (BGB). Este primer motivo debe ser rechazado por las razones siguientes:

1. Porque la recurrente incurre en el vicio de modificar su demanda, ya que basada ésta en la aplicación del derecho alemán al contrato de agencia marítima con MARTICO, como alegaba en el escrito de demanda, bajo el subterfugio de que no es seguro que pueda plantear un recurso de casación sobre el derecho extranjero, intenta convencer a esta Sala que lo que se ha infringido es un principio común a los dos ordenamientos. Esta técnica produce claramente la modificación del libelo ( sentencias de 7 octubre 1993, 9 abril 1994, 17 mayo 2001, 21 octubre, 15 noviembre y 17 noviembre 2005 y 26 mayo 2006, entre otras ), lo que resulta prohibido en esta instancia, ya que de admitirse este motivo, se produciría una clara indefensión de la otra parte. En definitiva, debiéndose aplicar el derecho alemán, el cambio de la norma aplicable para fundar un recurso de casación no resulta admisible.

2. Porque en el desarrollo del motivo, la recurrente está atacando en realidad la prueba producida en las anteriores instancias, que consideraron probado que DSR había actuado con mala fe especialmente en el último periodo de la vigencia del contrato de agencia. Apreciar si una conducta se ajustó a la buena fe requerida en los tratos entre comerciantes es una cuestión de hecho que debe ser apreciada por los tribunales de instancia o como afirma la sentencia de 11 mayo 2006 "El principio de buena fe, a partir de su introducción en nuestra normativa jurídica general, a través del artículo 7-1 del Código Civil , para poder ser reputada concurrente o no desde el punto de vista subjetivo como del objetivo, debe ser valorado libremente por el Tribunal de Instancia, en relación a unos hechos determinados y dicha valoración ha de ser respetada a no ser que se sitúe en un parámetro de irracionalidad o falta de lógica (sentencias de 21-9-1995 y 24-5-2000 )", por lo que no es admisible en casación una revisión de este hecho y menos por la vía del nº 4 del artículo 1692 LEC, cuando ni siquiera en el recurso se alega el error de derecho en la apreciación de la prueba.

3. Porque esta Sala tiene ya dicho en diversas sentencias, de la que es exponente la de 24 octubre 2005, que el artículo 1258 CC "es una norma de significado tan genérico que no puede servir como motivo de casación su alegada infracción (sentencias de 19 febrero 2001 y 14 febrero 2002 y las citadas en ellas )", por lo que no es admisible como fundamento de la casación.

Además y a mayor abundamiento, y para mayor claridad de la cuestión planteada, debe advertirse también que no existe la razón de semejanza alegada por la recurrente entre el artículo 1258 CC y el §242 BGB. Efectivamente, el artículo 1258 CC contiene una norma de integración del contrato, dirigida tanto al deudor, como al acreedor, para determinar el alcance de las prestaciones contractuales, mientras que el §242 BGB contiene una norma dirigida al deudor, que le obliga a "guardar fidelidad a la palabra dada y no defraudar la confianza o abusar de ella". El texto del §242 BGB establece que "el deudor está obligado a cumplir la prestación de acuerdo con las exigencias de la buena fe y tomando en consideración lo usos del tráfico" (Der Schnulder ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Galuben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erforden). Esta norma aparece actualmente recogida en el artículo 1:201 de los Principios de Derecho europeo de contratos y en el artículo 1.7 de los Principios Unidroit relativos a los contratos de comercio internacional, asi como en el artículo 4.1 de la Directiva 86/653/CE. El §242 BGB impone por tanto una obligación al deudor que podría ser semejante a lo establecido en el artículo 7.1 CC y el artículo 57 Código de comercio , pero no al artículo 1258 del Código civil .

Por todo ello debe rechazarse el primero de los motivos del recurso de casación.

Estos mismos razonamientos deberían servir para rechazar asimismo el segundo motivo que al amparo del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia la infracción de los artículos 1258 y 7.1 CC , así como del 57 Código de comercio , "cuyo contenido coincide con el parágrafo 242 del Código civil alemán". Sin embargo, el objeto real del motivo es denunciar la aplicación indebida de estas reglas porque, a juicio de la recurrente, lo que debería haberse aplicado es la normativa reguladora del contrato de agencia, de modo que considera que no cabe solicitar una indemnización específica por conceptos como desprestigio profesional o pérdida de posición en el mercado, por la inseguridad que ello representa.

Las alegaciones de la recurrente no tienen base jurídica, ya que el artículo 17.1, c) de la Directiva 86/653/CE no impide al agente "reclamar por daños y perjuicios" causados por el empresario además de las otras establecidas por falta de preaviso y clientela, como así mismo establece el artículo 89b.1 del Código de comercio alemán, aplicable a esta relación jurídica, como lo atestiguan los informes que figuran en los autos y en los que se han basado las sentencias de instancia.

Por ello, debe rechazarse el segundo de los motivos del recurso presentado por DSR.

El quinto motivo de casación, fundado en el artículo 1692, 4º LEC, denuncia la infracción del principio compensatorio imperante en derecho de daños, positivizado en el artículo 1106 CC y en el §252 BGB , conforme al cual se indemnizará, en caso de incumplimiento de las obligaciones, solamente el daño emergente y el lucro cesante. Con este motivo la recurrente pretende que se elimine el recargo del 20% del lucro cesante impuesto, según ella, "con carácter reequilibrador para compensar expectativas generadas en el agente". La recurrente pretende mantener las indemnizaciones acordadas en la sentencia de 1ª Instancia, que ya acepta y eliminar los recargos establecidos en la sentencia recurrida.

Antes de formular los argumentos adecuados, debe ponerse de relieve que si bien las disposiciones en las que se positiviza el principio compensatorio del lucro cesante, admiten que la indemnización por daños y perjuicios incluye la ganancia que se haya dejado de obtener ( artículo 1106 CC), el §252 BGB explica el concepto de lucro cesante en el derecho alemán: "como lucro cesante se entiende la ganancia que, de acuerdo con el curso normal de las cosas o con las circunstancias particulares, especialmente de acuerdo con las disposiciones y precauciones adoptadas, podía ser probablemente esperada". En definitiva, se trata de disposiciones muy semejantes, que responden a un principio común.

Sin embargo, este motivo incide en los mismos defectos puestos de relieve en el estudio de los motivos primero y segundo:

1. En primer lugar pretende convencer a esta Sala de que el recargo impuesto sobre el lucro cesante se realiza con la finalidad de reequilibrar económicamente a ambas partes, cuando lo que en realidad hizo la Sala de instancia fue sancionar la "deslealtad" y la lesión de las expectativas del agente, que debían normalmente esperarse de una conducta de DRS adecuada a la actuación de acuerdo con la buena fe a la que venía obligada según el §242 BGB.

2. Porque el incumplimiento del citado parágrafo lleva consigo una indemnización autónoma, según reconoce la doctrina alemana y, además, no es contradictorio con el contrato de agencia, dado el tenor de las disposiciones aplicables tanto de la Directiva 86/653/CEE, como del Código de comercio alemán .

3. Porque el razonamiento de la sentencia recurrida, formulado en el fundamento quinto, realiza una remisión al fundamento octavo de la sentencia de 1ª Instancia, que también impuso una indemnización fundada en la deslealtad con la que había actuado DSR "al apartar de modo definitivo y progresivo a éste (MARTICO), de las diversas líneas de la DSR".

4. Porque, como ya se ha dicho en los anteriores fundamentos, el §242 BGB es más semejante al artículo 7.1 del Código civil, que al 1258 del mismo Cuerpo legal y las infracciones de la concreta disposición española dan lugar a las correspondientes indemnizaciones.

Por ello, debe concluirse que la sentencia recurrida impuso la indemnización teniendo en cuenta el lucro cesante producido por la probada mala fe de DSR durante el cumplimiento del contrato y para reequilibrar las prestaciones desequilibradas en este periodo consecuencia de la probada mala fe, lo que no infringe ninguno de los principios citados en el fundamento del motivo quinto, por lo que debe rechazarse también este motivo.

El rechazo de los motivos de casación y del propio recurso comporta la confirmación de la sentencia recurrida, en todos sus extremos. Respecto a las costas del recurso de casación, deben imponerse a la recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español