STS 58/2008, 25 de Enero de 2008

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Vilafranca del Penedés incoó Diligencias Previas núm. 690/2004 por delito de lesiones contra Jon y una vez concluso lo remitió a la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 28 de marzo de 2007 dictó Sentencia núm. 360/2007, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Se declara probado: A) Que el día 8 de marzo de 2004 el acusado entabló una fuerte discusión con su compañera Julia, en el domicilio familiar en que convivían sito en la calle Bisbe Panyelles, de Vilafranca del Penedés, estando presente el hijo común, que entonces contaba 3 años de edad, precisamente por recriminarle ésta que gritase al niño, y en el transcurso de la cual el acusado, con ánimo de menoscabar su integridad física, la roció con alcohol por el cuello y el brazo y le prendió fuego con un mechero, provocándole quemaduras en región cervical izquierda, cara lateral externa del brazo, antebrazo y región dorsal de mano izquierdos, que requirieron de intervención quirúrgica para colocación de injertos cutáneos y tratamiento sintomático, tardando en curar 100 días de los que 15 fueron de hospitalización y 60 estuvo imposibilitada para sus ocupaciones habituales, y quedándole secuelas cicatrices consistentes en cicatriz en región cervical izquierda (8x8 cm.), en cara lateral externa del brazo izquierdo (9x4 cm.), en cara lateral externa del antebrazo izquierdo ( 3 cicatrices de un cm. y otra de 3x2 cm.), y en dorso de mano izquierda (9x3 cm.) y, además de otra cicatriz de 20x15 cm. en el abdomen por extracción de los injertos cutáneos. Las cictrices son hipertróficas e hiperpigmentadas. Además del importante perjuicio estético derivado de las cicatrices, ha sufrido una disminución de la movilidad lateral cervical debida a la retracción producida por la cicatriz que asienta en esta región.

B) Que en fecha 13 de septiembre de 2005 el acusado recriminó a su compañera sentimental Julia por la ropa que vestía por no estimarla adecuada encontrándose en el domicilio común en PLAZA000 núm. NUM000 de Vilafranca del Penedés, y al negarse ésta a quitársela ambos forcejearon al intentar quitársela el acusado y se rompieron la ropa ambos agarrándose ambos del pelo, resultando Julia con equimosis en mucosa labial y hematoma en brazo derecho precisando para curar una asistencia facultativa y tardando en curar 15 días no inhabilitados para sus ocupaciones habituales y el acusado sufrió una excoriación puntiforme y tumefacción craneales parietal derecho, una lesión erosiva en mucosa labial superior izquierdo y equimosis laterocervicales derecho e izquierda que tardó en curar 4 días sin tratamiento médico.

C) El día 18 de diciembre de 2005, en el domicilio familiar en que convivían, el acusado quería tener relaciones sexuales y Julia no aceptó, originándose entre ambos un forcejeo cogiéndola el acusado por un dedo de la mano y Julia cogió al acusado de una cadena que portaba en el cuello y como resultado de esa reyerta Julia sufrió una contusión parietal izquierda contusión en articulación metacarpofalángica en mano izquierda y contusión abdominal que precisó una asistencia para su curación que tardó 4 días, uno de los cuales estuvo inhabilitada para sus ocupaciones habituales. No se probó que el acusado estuviese sometiendo durante la relación que mantenían insultos y amenazas y agresiones continuas para atemorizarla, y que no lo denunciara, sino que lo que se probó fue que existía una relación entre ambos difícil, y con continuas peleas entre ambos y discusiones violentas.

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Vilafranca del Penedés dictó Auto el 15 de septiembre de 2005 en sus Diligencias Urgentes núm. 24/2005 que prohibía al acusado acercarse a Julia a su domicilio, y otro lugar a menos de 1000 metros y a comunicarse con ellos, pero pasados cuatro días el acusado y Julia decidieron volver a convivir y siguen conviviendo juntos en el mismo domicilio de común acuerdo.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Jon como autor responsable de un delito de lesiones del art. 150 del C. penal y de dos faltas de lesiones precedentemente definidos, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de parentesco en el delito a las penas siguientes: por el delito de lesiones, cinco años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a Julia por cinco años a menos de 1000 metros, a su persona, domicilio o lugar que frecuente, y por cada una de las dos faltas la pena de multa de un mes con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas del juicio. Por la vía de responsabilidad civil abonará a Julia la suma de 4.680 euros por los días que precisó para curar y 12.000 euros por las secuelas que le quedaron como indemnización de perjuicios.

Para el cumplimiento de las penas que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por el MINISTERIO FISCAL y por la representación legal del acusado Jon, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Único.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., se denuncia inaplicación indebida del art. 153.1 y 3 del C. penal.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Jon, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECrim., y en el art. 5.4 de la LOPJ por entender vulnerado el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE al haberse condenado a mi representado en insuficiencia de prueba.

2. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 por error de hecho en la apreciación de la prueba.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso del acusado por escrito de fecha 18 de septiembre de 2007.

Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de enero de 2008.

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésima, condenó al acusado Jon como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones del art. 150 del Código penal, y dos faltas de lesiones, con la agravante de parentesco, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han formalizado este recurso de casación, tanto la representación del Ministerio Fiscal, como del propio acusado en la instancia.

Recurso de Jon.

El primer motivo de su recurso se viabiliza por los cauces autorizados en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la vulneración de la presunción constitucional de inocencia.

A pesar de no haberse preparado este motivo, en virtud del principio "pro actione", y el derecho a la tutela judicial efectiva, procederemos a su estudio y resolución, al no seguirse por esta Sala Casacional de forma rigurosa el principio de identidad de alegaciones cuando se trata de la invocación de un derecho fundamental.

Se queja el recurrente de que la versión de la víctima, que originó la condena del mismo, ha sido retractada en el acto del plenario.

Como hemos declarado recientemente (STS 303/2007, de 10 de abril ), la doctrina de esta Sala Casacional acerca de la retractación (como es de ver, entre otras, en STS 75/2006, de 3 de febrero), en orden a la valoración probatoria, y como así es de ver también en la STS de 16 de octubre de 2001, declara que cuando han existido contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción de la causa por el acusado, testigos o peritos, si la parte que formula el interrogatorio aporta el testimonio de la declaración sumarial, y ésta se incorpora al acta del juicio, el Tribunal puede contrastar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las contradicciones, valorándolas a efectos probatorios, conforme a su recta conciencia. Lo que se ratifica en la STS 332/2004, de 11 de marzo, referida ésta a un procedimiento por Jurado, declarando que es de aplicación también a este procedimiento lo que con carácter general se dispone en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Igualmente, es el caso de la STS 106/2004, de 29 de enero, en donde el acusado reconoció el hecho por carta remitida a la autoridad judicial, en la cual reconocía que la droga intervenida en el lugar de autos era de su propiedad, tratando de exculpar a los otros acusados, «y, si bien en el juicio oral en el que esta prueba fue objeto de debate contradictorio manifestó haber firmado dicha misiva bajo amenazas de C. -que rechazó en su declaración esta afirmación-, la valoración de unas y otras manifestaciones corresponden en exclusiva al Tribunal sentenciador ante el que se efectúan al tratarse de la ponderación de la credibilidad como elemento esencial para formar la convicción sobre el punto fáctico debatido». En el mismo sentido, la STS 722/2002, de 26 de abril, razona a estos efectos: «es cierto que en el acto del juicio oral este acusado, aunque admitió haber sacado la navaja, negó haber pinchado con ella al lesionado, pero no lo es menos que el Tribunal, contrastando lo que oyó en aquel acto con lo anteriormente manifestado, pudo sacar la conclusión de que la verdad estaba en las primeras declaraciones - producidas con las debidas garantías- y no en la última, sin que a ello fuese óbice que el lesionado no reconociese en la instrucción a su agresor, ni en las fichas fotográficas que le fueron exhibidas en la Comisaría ni en la diligencia de reconocimiento en rueda que se practicó en el Juzgado, a causa -según honradamente manifestó- de la rapidez con que se sucedieron los hechos que sólo le permitió apreciar la cicatriz que el mismo tenía en la frente».

En suma, la jurisprudencia de esta Sala, tiene declarado reiteradamente que el ámbito del conocimiento de la Sala de Casación en relación al derecho a la presunción de inocencia, se centra exclusivamente en la constatación de prueba de cargo, esto es, en los aspectos fácticos relativos al delito imputado y a la participación en ellos del acusado, quedando extramuros de la casación la valoración que haya efectuado la Sala sentenciadora, valoración que en exclusiva sólo le corresponde a aquella virtud de la inmediación y contradicción que tuvo, como se recuerda en el artículo 741 LECrim (STS de 10 de mayo de 1999 ). La presunción de inocencia sólo puede aceptarse vulnerada cuando de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, o irracionalmente valoradas, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria (STS de 25 de mayo de 1999 ). También se ha dicho que no queda al arbitrio de la víctima el control de la aplicación del derecho penal (Sentencia citada: 75/2006 ). El Derecho penal no es disponible por la víctima (art. 106 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

En el caso enjuiciado, explica el Tribunal "a quo" que, ante la contradicción de lo que Julia declaró en el acto del juicio oral y lo que manifestó en sus declaraciones sumariales, opta por dar mayor credibilidad a estas últimas, "por la mayor verosimilitud de que se produjeran del modo relatado en las mismas y por lo inverosímil que resulta que le haya prendido fuego su hijo de tres años de edad, jugando con un mechero, valorando también las contradicciones de la declarante y del acusado en el acto del juicio sobre la situación en que se encontraban al ocurrir los hechos, pues ella dijo que estaba sentada en la cama y el acusado estaba en la habitación de pie, y el niño sentado a su lado, mientras que el acusado dijo que él estaba en un lado de la cama y ella en el otro, aunque en cualquiera de las dos hipótesis sea más verosímil que el acusado fuera quien le prendiera fuego". En todo caso, al introducir su declaración sumarial en el plenario y ser preguntada la víctima por la razón de su discordancia, textualmente dijo que había "cambiado la declaración para evitar que lo condenasen" (a su compañero sentimental). Y de todos modos, la Sala sentenciadora de instancia razona lo verosímil del relato de la denuncia en que la víctima afirmó que Jon le había rociado primero el cuello con alcohol y, después, le prendió fuego con un mechero, lo que verificó en condiciones de contradicción procesal, a presencia del letrado del denunciado.

Por las razones expuestas, procede la desestimación del motivo, pues la retractación de la víctima puede ser considerada, y a menudo lo es por la jurisprudencia de esta Sala, como un intento de exculpación, que tendrá el efecto probatorio que los jueces «a quibus», con la garantía de la inmediación, hayan concedido a la misma, siempre que su discurso se encuentre suficientemente razonado, como así lo está. Pero lo que no es posible es la disponibilidad del derecho penal, a la conveniencia de la víctima, en cada caso.

El segundo motivo, formalizado por error facti, del art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invoca la declaración que consta en el informe de asistencia hospitalario, a cargo de la víctima, lo que, al no tratarse de un documento literosuficiente, no debió ser admitido a trámite, lo que, aquí, se traduce en desestimación.

Recurso del Ministerio Fiscal.

En un único motivo de contenido casacional, el Ministerio Fiscal, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción por inaplicación del art. 153, apartados 1 y 3, del Código penal.

La Audiencia ha calificado los dos hechos producidos los días 13 de septiembre y 18 de diciembre de 2005, como simples faltas de lesiones, aplicando el art. 617.1 del Código penal.

Para ello, interpretando la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, por la que se da nueva redacción al art. 153 del Código penal, en vigor ya cuando suceden los hechos, razona que no siempre es de automática aplicación, relativo a que "todo lo que era falta como delito", sin apercibirse que la consideración de la elevación de los sucesos correspondientes a una falta, como delito, en el ámbito de la violencia doméstica o intrafamiliar, ya se efectuó mediante la LO 11/2003, que entró en vigor el día 1 de octubre de 2003, al elevar a delito las faltas de lesiones, maltratos de obra o amenazas leves con armas y otros instrumentos peligrosos (estableciendo una penalidad de prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad, junto a las accesorias que se especifican, y cuyas penas se impondrían en su mitad superior cuando se perpetren, entre otros casos, en presencia de menores o en el domicilio común o en el de la víctima), lo que se sanciona, ahora, igualmente, en el expresado art. 153.1, modificado por la LO 1/2004, con pena de prisión de seis meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad, junto a las accesorias que se indican en el mismo, con igual cláusula de agravación (subtipo agravado), si bien en los casos en que la ofendida sea esposa o mujer ligada con análoga relación a su agresor.

La Audiencia argumenta que tal automatismo no es posible, "dado que podrían darse situaciones, como las de pelea en situación de igualdad con agresiones mutuas entre los miembros de la pareja, que nada tendrían que ver con actos realizados por el hombre en el marco de una situación de dominio, y que impedirían aplicar la pluspunición contenida en el art. 153.1 del C.P. por resultar contraria a la voluntad del Legislador al no lesionar el complejo de intereses que dicho artículo trata de proteger". En función de tal razonamiento, sanciona las lesiones como faltas del art. 617.1 del Código penal.

El motivo tiene que ser estimado.

La Sala sentenciadora de instancia con esta argumentación deja sin aplicar los preceptos invocados por el Ministerio Fiscal, sin causa alguna que lo justifique, y bajo una proscripción de automatismos, que ciertamente no se compadece en absoluto con los hechos declarados probados por la sentencia recurrida. En éstos, se relata en primer lugar, un episodio de gran crudeza y de intensa agresividad, en el seno de una relación de pareja, y producido en el domicilio familiar, e incluso en presencia de un hijo común, que a la sazón contaba con tres años de edad, por medio del cual el acusado, rociando de alcohol por el cuello y el brazo a su compañera sentimental, prendiéndole a continuación fuego con un mechero, lo que provoca intensas quemaduras que determinaron la deformidad que se describe en el factum. El suceso del día 13 de septiembre de 2005, se origina porque el acusado recrimina a su compañera "por la ropa que vestía por no estimarla adecuada", encontrándose en el domicilio común con ella, y "al negarse a quitársela", comenzó un forcejeo, fruto del mismo se produjo un hematoma que precisó para su curación asistencia facultativa y tardó en curar 15 días sin impedimento para sus ocupaciones habituales más equímosis en mucosa labial; y el suceso del día 18 de diciembre de 2005, también en el domicilio familiar, se originó porque al pretender el acusado mantener relaciones sexuales, ella no aceptó, originándose otro forcejeo, sufriendo Julia una contusión parietal izquierda, más las contusiones que se describen en el factum.

La Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, 1/2004, de 28 de diciembre, contiene un Título V, bajo la rúbrica de la "Tutela Judicial", que entró en vigor el día 29 de junio de 2005.

Para su delimitación, debemos acudir al art.1º (objeto de la ley), en cuyo apartado primero se lee lo siguiente: "la presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia".

Ha de concurrir, pues, una intencionalidad en el actuar del sujeto activo del delito, que se puede condensar en la expresión actuar en posición de dominio del hombre frente a la mujer para que el hecho merezca la consideración de violencia de género, y en consecuencia, la atribución competencial de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.

Un primer acotamiento ya resulta del contenido del art. 1.3 de la LOMPIVG, en estos términos: "la violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad".

No cabe duda alguna que los hechos que pretende el Ministerio Fiscal sean incluidos como de violencia de género, lo son, de acuerdo con estas precisiones legales. La situación de dominio exigible en tales situaciones, está, sin duda, íntimamente relacionada con los motivos que ocasionan el conflicto, la discusión o la agresión. Nótese que en el primero de ellos, como acertadamente expone el Ministerio Público recurrente, la decisión del hombre de prohibir a la mujer salir a la calle con un determinado pantalón, o en el segundo, la negativa de ella a mantener relaciones sexuales con su compañero, son expresiones de superioridad machista, como manifestación de una situación de desigualdad, en tanto suponen la imposición de la vestimenta o el mantenimiento forzoso de relaciones sexuales. En suma, se pretende imponer una situación de sumisión, en contra de las convicciones de nuestra sociedad, en que la relación de pareja se rige por criterios de igualdad, tolerancia y respeto mutuo. Y todo ello, sin perder de vista, que los hechos iniciales, que se originan el día 8 de marzo de 2004, se trataba de que el acusado había rociado a su compañera con alcohol, prendiéndola fuego a continuación.

Siendo ello así, tal situación fáctica, justifica la aplicación de los preceptos cuestionados, por lo que el motivo invocado por el Ministerio Fiscal tiene que ser estimado, determinando la oportuna penalidad que ha de aplicarse en la segunda sentencia que debemos dictar.

Las costas procesales se han de imponer respecto al recurso de Jon, y declarar de oficio las costas correspondientes al recurso del Ministerio Fiscal, todo ello de conformidad con lo previsto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de individualizar cada una de las dos penas que debemos imponer por los hechos acaecidos los días 13 de septiembre y 18 de diciembre de 2005, como dos delitos de lesiones, tipificados en el artículo 153, apartados 1 y 3 del mismo, con la pena, para cada uno de ellos, de prisión de once meses, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a Julia, a su domicilio o lugar donde se encuentre, a una distancia no inferior a 1.000 metros y de comunicación con ella, por tiempo de tres años (arts. 48 y 57 del Código penal), expresamente solicitado por el Ministerio Fiscal. Téngase en cuenta que los hechos suceden en el domicilio familiar (art. 153.3 del C.Penal ).

Que dando por reproducida y manteniendo en sus propios términos la condena de Jon por el delito de lesiones del art. 150 del Código penal, hemos de condenarle también como autor dos delitos de lesiones, ya definidos, a la pena, para cada uno de ellos, de prisión de once meses, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a Julia, a su domicilio o lugar donde se encuentre, a una distancia no inferior a 1.000 metros y de comunicación con ella, por tiempo de tres años.

En lo restante, se dan por reproducidos los restantes pronunciamientos del fallo de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.