STS 99/2008, 6 de Febrero de 2008

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución99/2008
Fecha06 Febrero 2008

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Febrero de dos mil ocho.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por los procesados Ricardo, Luis Pedro y Benito, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4ª bis, que los condenó por un delito contra la salud pública y otro de tenencia ilícita de armas. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por los Procuradores Sra. Gómez García y Sr. López Ramírez, respectivamente. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 31 de Madrid, instruyó Procedimiento abreviado con el número 6393/2005, contra Ricardo, Luis Pedro Y Benito y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4ª bis que, con fecha 23 de Abril de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Ha resultado probado y así se declara que el día 16 de octubre de 2005 los acusados, Ricardo, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de 22 de diciembre de 2000, firme el 24 de abril de 2001, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santander por un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 2 años de prisión así como condenado por sentencia de 17 de octubre de 2002, firme el 26 de enero de 2004, dictada por la Audiencia Provincial de Santander por un delito contra la salud pública a la pena de 4 años de prisión y multa; Luis Pedro, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de 20 de julio de 2002, firme el 16 de septiembre del mismo año, dictada por la Audiencia Provincial de Santander a la pena de un año de prisión por un delito de tenencia ilícita de armas y, Benito, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, de común acuerdo y para realizar transacciones relacionadas con sustancias estupefacientes se trasladaron desde Santander a Madrid en el vehículo Audi-8, matrícula NBQ-.....

    Cuando se encontraban estacionados en las inmediaciones del Palacio de Hielo, sito en la calle Santa Francisca Javier de Cabrini de esta capital, Ricardo ocupando el asiento del conductor, Benito el del copiloto y Luis Pedro en el asiento trasero, llamaron la atención de agentes de policía que se encontraban en la zona patrullando de paisano al observar que uno de ellos, Luis Pedro, estaba fumándose un porro, de modo que, cuando salieron del vehículo decidieron proceder a su identificación.

    Como los acusados mostraron una actitud nerviosa y respondieran con evasivas procedieron a revisar el vehículo anteriormente referido hallando en el interior de su maletero un maletín de ordenador portátil que contenía, en uno de sus compartimentos, una bolsa con 998 gramos de lo que debidamente analizado resultó ser cocaína con una pureza del 75,8 % que los acusados pretendían transmitir a terceros, y, en otro de sus compartimentos la suma de 41.100,00 euros repartidos en billetes de distinto valor que procedían del tráfico de estupefacientes.

    En el interior del vehículo fueron halladas también, semiocultas en el reposabrazos de los asientos traseros, dos pistolas semiautomáticas de las marcas Star 9 mm y Mínimax-II 45, ambas en perfecto estado de funcionamiento así como 10 cartuchos idóneos para cada una de las pistolas, armas para cuya posesión ninguno de los acusados tenía la correspondiente licencia administrativa.

    La droga incautada hubiera adquirido en el mercado ilícito, en su venta al por mayor, un valor aproximado de 33.672,86 euros.

    Al acusado, Luis Pedro, se le encontró en el bolsillo derecho del pantalón un trozo de hachís con un peso de 28, 56 gramos, sustancia ésta destinada a su propio consumo.

    El vehículo Audi-8 matrícula NBQ-.... que se utilizó para realizar el transporte de la droga y cuyo conductor habitual era el acusado Ricardo figura en la Dirección General de Tráfico como propiedad de la empresa "Embutidos El Faro", entidad de la familia del acusado en la que él desempeña el cargo de gerente.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos a Ricardo como responsable en concepto de autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 33.672, 86 euros, y le condenamos como autor de un DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

    Condenamos a Luis Pedro y a Benito, como responsables en concepto de autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena, a cada uno de ellos, de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, en ambos casos, con imposición de la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa a cada uno de ellos de 33.672, 86 euros y condenamos a ambos, como autores responsables de un DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia en el primero de ellos, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el segundo, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, en ambos casos, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

    El pago de las costas procesales causadas se impone a los condenados por iguales partes.

    Se decreta el comiso de la droga, del dinero y del vehículo Audi-8, matrícula NBQ-.... y de las pistolas, todo ello intervenido en poder de los condenados, a lo que se dará su destino legal.

    Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta se les abonará a los condenados el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa, si no se les hubiere aplicado a otra.

    Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado Ricardo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de realización de prueba reiteradamente solicitada en el Juzgado instructor.

CUARTO

Al amparo del artículo 850. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de citación de la empresa Embutidos El Faro S.A.

QUINTO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 374 y 127.1º del Código Penal.

SEXTO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 14 del Código Penal, en relación con el articulo 368 del mismo texto legal.

SEPTIMO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación del artículo 368. 1º del Código Penal.

OCTAVO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 27 del Código Penal, en relación del artículo 564 y 368 del Código Penal.

NOVENO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba (art. 368. 1º, en relación con los arts. 26, 16, 62 y 14 del Código Penal ).

DECIMO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación del art. 564. 1º del Código Penal.

DECIMOPRIMERO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 467 del Código Penal.

DECIMOSEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, respecto de la calificación jurídica de la participación del Sr. Ricardo en el delito, art. 564 del Código Penal.

DECIMOTERCERO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal, en relación con el artículo 368 del Código Penal.

DECIMOCUARTO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la L.O.P.J., por infracción de precepto constitucional, art. 24. 2º, acogido al artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio de presunción de inocencia.

DECIMOQUINTO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la L.O.P.J., por infracción de precepto constitucional, art. 24. 1º, acogido al artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso público y con todas las garantías.

DECIMOSEXTO

Por vulneración del derecho de defensa, del artículo 24 de la Constitución, en relación con el artículo 5 de la L.O.P.J.

DECIMOSEPTIMO

Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin que se pueda producir indefensión, del artículo 24. 1º de la Constitución española, a sí como vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

DECIMOCTAVO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5. 4º de la L.O.P.J., en virtud de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  1. - La representación de los procesados Luis Pedro y Benito, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 5. 4 de la L.O.P.J., por vulneración del artículo 24. 2º de la Constitución española que garantiza del derecho a la presunción de inocencia, en relación con el art. 120. 3º de la C.E., y por infracción del art. 24.C.E., que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto penal sustantivo, por no aplicación y aplicación indebida, según lo dispuesto en los artículos 368, 22.8, 27, 28 y 66 del Código Penal.

TERCERO

Por infracción de ley, conforme al artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador.

CUARTO

Por quebrantamiento de forma, conforme al artículo 850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma.

QUINTO Y

SEXTO

Por quebrantamiento de forma conforme al artículo 850. 3º y 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEPTIMO

Por quebrantamiento de forma, conforme al artículo 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no expresar la Sentencia el modo claro y manifiesto cuáles son los hechos que se consideran probados.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 25 de Octubre de 2007, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por Providencia de 15 de Enero de 2008 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  3. - Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 30 de Enero de 2008, habiendo comparecido los siguientes Letrados: D. Manuel Francisco Alonso García, por el Sr. Ricardo y D. Miguel Ángel Cocero de Correa, por los Sres. Luis Pedro y Benito.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Ricardo

PRIMERO

Ante un hecho tan simple como el que se contiene en la sentencia que es objeto de recurso, esta parte formaliza dieciocho motivos de casación por lo que será necesario hacer una agrupación de los mismos para su análisis escalonado, según las prioridades y cuestiones previas.

  1. - En un primer bloque estudiaremos las cuestiones previas y quebrantamientos de forma que se suscitan reproduciendo, en parte, las posturas mantenidas en el momento del juicio oral.

    Comenzaremos por la denuncia de falta de claridad, denegación de diligencia de prueba y falta de citación de las partes, que parecen ser las quejas formales que podrían dar lugar a la nulidad de las actuaciones y a la retroacción del procedimiento (motivos segundo, tercero y cuarto).

  2. - Falta de claridad en los hechos probados. El enunciado del motivo hubiera merecido su rechazo total en la fase de admisión, ya que, confundiendo notoriamente los conceptos casacionales entremezcla la falta de claridad con la omisión de referencias al elemento subjetivo del delito en la tenencia ilícita de armas y a su grado de participación en el mismo así como la existencia de manifiesta contradicción entre los hechos probados. El motivo carece de cualquier sustento racional, por lo que debe ser rechazado.

  3. - Por falta de realización de prueba reiteradamente solicitada al Juez instructor y repetida en las cuestiones previas. La denuncia carece de sentido pues sea cual sea el resultado de la pericia sobre unas existentes o inexistentes huellas dactilares en las pistolas que se encuentran en los asientos traseros del automóvil, es absolutamente inoperante respecto de la tenencia material directa o compartida de unas pistolas que se puede establecer perfectamente a través de hechos indubitados, como las apariciones en el maletero del automóvil y las demás circunstancias existentes en la causa.

  4. - Por falta de citación de la empresa propietaria del vehículo que conducía el acusado y de la que era Director gerente. El recurso se canaliza por la vía del artículo 850.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El precepto se refiere a los casos en que se omite la citación del procesado, la del responsable civil subsidiario, la de la parte acusadora o la del actor civil. Como puede observarse, no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en la ley. Ahora bien, para acordar el comiso de un bien relacionado con el tráfico ilícito de drogas es necesario que el titular del mismo o su representación legal, estén presentes y comparezcan con objeto de defender la desconexión del bien con el hecho ilícito. En este caso, la empresa estaba representada, ni más ni menos, que por el Director Gerente que ha defendido, en todo momento, su inocencia y por consiguiente la desconexión del uso del automóvil con los hechos que se enjuician. Esta postura fue mantenida a lo largo de la causa y no se observa la más mínima indefensión.

  5. - Íntimamente relacionados con el apartado anterior, están los motivos quinto y decimoctavo en los que se denuncia la vulneración de los preceptos sustantivos (artículos 374 y 127.1 del Código Penal ) que autorizan el comiso de los instrumentos utilizados para la realización de los hechos delictivos. Admite que la empresa es de carácter de familiar y, además, tiene otros muchos bienes. Sea cual sea la naturaleza de la empresa, lo cierto es que el recurrente utilizó el automóvil como conductor y Director gerente de la misma. Por lo expuesto, la conexión es directa y está perfectamente ajustado el comiso a las previsiones legales.

    Por lo expuesto, los cinco motivos deben ser desestimados

SEGUNDO

Los motivos noveno y duodécimo suscitan cuestiones sobre error de hecho en la apreciación de la prueba.

  1. - El motivo noveno confunde el error de hecho con la valoración de la prueba, con otras cuestiones que tienen encaje en la presunción de inocencia o en la tutela judicial efectiva. Ninguno de los folios que cita ostentan carácter documental, a los efectos de sustentar un error de hecho en la apreciación de la prueba que permita modificar la relación de hechos probados. Es más, la parte recurrente tampoco lo pide expresamente sino que sólo solicita que se declare que el acusado desconocía la existencia del tráfico ilícito. Esta cuestión se abordará en los motivos por vulneración de derechos fundamentales.

  2. - El motivo duodécimo reitera los mismos argumentos respecto del conocimiento de la existencia de armas en el maletero. Nos remitimos a lo anteriormente expuesto.

Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados

TERCERO

Siguiendo la escala lógica abordaremos, también en bloque, los motivos que denuncia la vulneración de derechos fundamentales.

  1. - El motivo decimocuarto invoca de forma indirecta la vulneración del principio de presunción de inocencia. Insiste en que la sentencia no expresa en que pruebas se basa para llegar a la conclusión de que el acusado conocía la existencia de las armas en el automóvil.

    En su opinión, la sentencia no acierta a exponer un hilo argumental que pruebe los hechos ni siquiera basándose en sospechas. Tampoco utiliza pruebas para establecer que el acusado tuviera conocimiento de la existencia y porte de armas e incluso de que careciesen de las preceptivas autorizaciones o requisitos legales y administrativos.

    Las alegaciones chocan frontalmente con la realidad irrefutable de los hechos y con las manifestaciones de los acusados que ponen de relieve que las armas las vieron en poder del recurrente y que todos sabían el objetivo del viaje. Por añadidura, está acreditado que las pistolas estaban semiocultas en los asientos traseros y que todos los acusados conocían su existencia. La inducción verificada por la Sala, después de examinar el contenido de las pruebas existentes, es impecable y no ofrece resquicios para la duda.

  2. - El motivo decimoquinto invoca la vulneración de la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías por no haberse suspendido la vista por las causas alegadas como cuestiones previas. En realidad no añade nada nuevo a lo ya examinado en los motivos anteriores, por lo que nos remitimos a su contenido para rechazar sus pretensiones.

  3. - Los motivos decimosexto y decimoséptimo son idénticos por los que los contestaremos conjuntamente. La cuestión tiene una especial originalidad en cuanto que viene a suscitar una cuestión especial. Los tres acusados tuvieron inicialmente el mismo letrado, si bien posteriormente el recurrente decidió cambiar de asistencia técnica y el inicial abogado se quedó con la defensa de los otros dos. Sin dar el suficiente alcance a sus imputaciones el letrado que redacta este recurso acusa al primero de haber utilizado la información obtenida en la fase de investigación para utilizarla en contra del recurrente. Añade que puso los hechos en conocimiento de la Comisión de Deontología del Colegio de Abogados de Madrid y, a su vez, una denuncia que se tramita en un Juzgado de Instrucción de Madrid. Reconoce que la sentencia le ha dado contestación a este punto, pero no está de acuerdo con ella.

  4. - Las prohibiciones establecidas por la ley se refieren exclusivamente a comportamientos que exigen el abuso de funciones para destruir, inutilizar u ocultar documentos o actuaciones de los que haya recibido traslado en aquella calidad. También se rechaza la revelación de actuaciones secretas.

    El Código Penal (artículo 467 ), al hablar de la deslealtad profesional del Abogado, tipifica la conducta del que, habiendo asesorado o tomado defensa de una persona, posteriormente, sin su consentimiento defienda, en el mismo asunto, a quien tenga intereses contrarios. La sentencia soluciona el conflicto aparente, afirmando que nadie puede ser privado del ejercicio de su profesión si no es por resolución firme adoptada por órgano competente.

  5. - La asistencia en el momento de la detención fue decidida por designación y elección del propio recurrente y posteriormente por su propia decisión renuncia a sus servicios profesionales. La Sala no entra en el debate de fondo y se limita a decir que no consta, del contenido de las actuaciones, que se haya vulnerado el derecho de defensa de forma material, debido a comportamientos que denoten deslealtad profesional.

    Desde el punto de vista formal, no puede admitirse que un letrado que presta sus servicios conjuntos a varios imputados tenga que abandonar la defensa de todos porque uno de ellos decida cambiar de abogado. Por un lado, es un decisión unilateral que puede obedecer a diversas causas sin descartar una estrategia dilatoria. Por otro lado, no puede imponer su decisión a las otras personas y privarles de un abogado de su confianza por ellos elegido y mantenido. Sería contrario a los principios de defensa garantizados por la Constitución y los Pactos Internacionales. El letrado del recurrente no nos dice que elementos probatorios secretos y que no constasen en las actuaciones, utilizó para atacar a su defendido vulnerando el secreto profesional. Todos los datos y material probatorio que se manejaron en el momento del juicio oral, estaban en las actuaciones a disposición de todas las partes.

    En casos como el presente, lo sustancial no es la forma sino la esencia y garantías de la defensa. La actuación previa del letrado recusado no mermó, lo más mínimo, sus posibilidades de defensa, por lo que la alegación es absolutamente injustificada.

    Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados

CUARTO

Por último, nos enfrentamos a todos los motivos por infracción de ley con la advertencia previa de que no está permitido alterar el relato de hechos probados.

  1. - El motivo quinto, que se refiere a la aplicación indebida de los artículos 374, 127.1º del Código Penal que regulan el comiso de los efectos o instrumentos con los que se hayan perpetrado hechos delictivos y más concretamente, en este caso, contra la salud pública. La cuestión ya ha sido abordada y a lo dicho nos remitimos.

  2. - El motivo sexto invoca la inaplicación del artículo 14 del Código Penal, sin mayores precisiones, en relación con el delito contra la salud pública. Mas adelante nos dice que se trata de la existencia de un error vencible, no se sabe si de tipo o de prohibición, aunque al desarrollar su alegato nos dice que el recurrente si bien imaginaba que el viaje a Madrid podría ser para alguna actividad ilícita, desconocía para que destino, sin descartar que fuese incluso lícito. Añade que ante el consumo de porros por los otros dos acusados llegó a pensar que le utilizaban para el tráfico de estupefacientes. Con una imaginación digna de mejor destino llega a afirmar que podía haber inclusive denunciado los hechos pero la intervención de la Policía Nacional lo abortó. Situados en el terreno de la fantasía y las elucubraciones podía haber seguido deslizando pensamientos y conductas hipotéticas que no tiene encaje en el relato fáctico por lo que no se puede confundir la imaginación con la absoluta falta de técnica al citar el artículo 14 del Código Penal que se refiere a los errores de tipo o de prohibición que después no se desarrollan en el motivo.

  3. - El motivo séptimo sostiene que no participa en el cultivo, fabricación, elaboración, venta o donación, lo cual es evidente pero lo que resulta inasumible es negar su participación en el transporte, tenencia y destino al tráfico, negando la realidad inatacable del hecho probado.

  4. - El motivo octavo denuncia la inaplicación del artículo 27, en relación con los artículos 368 y 564, todos ellos del Código Penal. Una vez más, se desliza por derroteros incompatibles con la necesaria lógica del recurso y ni siquiera llega a plantear la posibilidad de que sea considerado como cómplice, cuestión imposible según el relato fáctico. Insiste en que no tenía conocimiento de los hechos ni voluntad de delinquir.

Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados

QUINTO

En el motivo primero de los recursos de Luis Pedro y Benito se plantean varias cuestiones todas ellas encaminadas a demostrar que no ha existido prueba suficiente y válidamente obtenida para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

  1. - El primer punto de ataque se canaliza por la inexistencia de una prueba pericial válida que acredite que la sustancia encontrada era cocaína, al no constar su pesaje ni los debidos análisis del laboratorio.

    Acude a fragmentos del informe pericial, reproducido en parte en el juicio oral y extracta un pasaje en el que la perito se refiere al porcentaje de pureza pero no al peso. Con ello mantiene que no se ha pesado, cuestión científicamente incompatible con la determinación del porcentaje de pureza. Cosa distinta es que niegue la cantidad que fija el relato de hechos probados. Además el pesaje consta en las actuaciones.

  2. - El segundo punto sostiene la ilicitud de la ocupación de la droga que se encontraba en el maletero ya que, según su versión, los tres detenidos se encontraban a diez metros del automóvil y de espaldas contra la pared y no pudieron visualizarlo. En realidad debería ser de cara a la pared pero este dato se obtiene de una secuencia de la manifestación de uno de los policías que intervino y que dice que los detenidos se encontraban de espaldas a unos diez metros del automóvil. No sabemos a donde quiere llegar con estos razonamientos. Todavía más desconcertante es la referencia al efecto luz o sombra del garaje de la policía donde fue llevado el automóvil. La ocupación fue absolutamente legal.

  3. - Por último, sostiene que no existe prueba de su participación en los hechos. El automóvil era del anterior recurrente y ellos no sabían nada de la existencia de la droga en el maletero y de las armas escondidas en el asiento trasero. Ningún argumento para desmontar la precisa, racional y lógica valoración de la prueba que la Sala sentenciadora realiza a lo largo de extensos pasajes de la sentencia sobre los elementos que toma en consideración para establecer, de manera impecable, la participación directa y consciente en el tráfico de drogas, estupefacientes y en el porte de armas. Hacemos nuestras todas sus extensas conclusiones que consideramos ajustadas a la lógica de la valoración de la prueba y se basan en elementos de prueba directos e indiciarios.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SEXTO

Antes de abordar la cuestión de fondo es preciso examinar las alegaciones por quebrantamiento de forma.

  1. - El motivo cuarto denuncia la denegación de diligencias de prueba aunque más bien parece ser que se trata de la denegación de un testimonio de particulares que trataba de demostrar que el letrado y la madre del anterior acusado, ofrecieron a su letrado 300.000 euros si se autoinculpaban. Cuestión que debe ser rechazada de plano en este trámite por respeto a las reglas de la casación.

  2. - Los motivos quinto y sexto, por haberse negado por el Presidente a que un testigo conteste que consideraba pertinentes y que fueron tachadas de capciosas, sugestivas o impertinentes, no siéndolo. Las preguntas encaminadas a demostrar que el anterior acusado tenía una fortuna amasada con el tráfico de drogas y otra relativa al ofrecimiento de dinero, fueron debidamente rechazadas.

  3. - El motivo séptimo denuncia que los hechos no son claros, exite contradicción y se emplean conceptos jurídicos que predeterminan el fallo. No se citan los pasajes del hecho probado en los que se contienen estos vicios. Resulta imposible, por tanto, debatir las cuestiones suscitadas.

Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados

SÉPTIMO

Corresponde ahora el turno al motivo tercero que se canaliza por la vía del error de hecho en la apreciación de la prueba.

  1. - Después de unas citas generales sobre doctrina y jurisprudencia, considera como documentos, a los efectos de acreditar el error, las declaraciones de un policía y de los propios recurrentes, todo ello más o menos ratificado en el juicio oral.

  2. - Después del largo recorrido que lleva este recurso, prescinde de la lectura de la norma y eleva a la consideración de documentos, manifestaciones personales. Incidiendo en su falta de congruencia, acusa a la Sala de irracional al no haber valorado la distancia que se tarda en recorrer dos puntos (sic).

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

OCTAVO

Por último, llegamos a la cuestión de fondo que, una vez más, hemos de recordar que está limitada por el contenido del hecho probado.

  1. - El motivo segundo, sin precisiones ni distinciones en la enunciación, nos dice que se han inaplicado preceptos penales sustantivos y otros se han aplicado indebidamente. A continuación viene una enumeración de artículos que, examina separadamente.

  2. - Indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, añade que no se dice que estuvieran al corriente de ningún tipo de operarión de tráfico de drogas y que no existió "ningún tipo de dolo en su inespecífica actuación" (sic). La sentencia dice que actuaron de común acuerdo y para realizar transacciones relacionadas con sustancias estupefacientes. Este genérica referencia podría ser cuestionada como inespecífica si después no viniera seguida de una serie de datos sobre las actuaciones que realizaron los acusados para llevar a cabo lo que habían concertado. Todo ello elimina cualquier duda sobre existencia de conocimiento de los elementos subjetivo y objetivo del tipo.

  3. - También considera infringidos los artículos 27 y 28 del Código Penal, pero parece que por su aplicación indebida ya que no suscita a posibilidad de que podían haber sido condenados como cómplices, lo que en ningún caso sería posible con el relato fáctico.

  4. - Por último, pide que se declare infringido el artículo 66 del Código Penal por estimar que la pena no está suficientemente individualizada en función de la gravedad del hecho y la personalidad del delincuente. Estima que la pena de siete años está absolutamente desproporcionada porque carecen de antecedentes penales y no encuentra razones para ello.

  5. - La cuestión hay que derivarla hacia la actividad motivadora que la Sala haya hecho respecto este tema atendiendo y valorando las circunstancias objetivas y subjetivas que son los factores para individualizar la pena y mantener el principio de proporcionalidad.

La sentencia dedica casi un folio a la graduación de la pena atendiendo al grave daño a la salud pública que supone una cantidad de cocaína que está muy próxima al límite marcado para la frontera de la notoria importancia. El beneficio económico hubiera sido importante y, además la envergadura del suceso se pone de relieve ante la aparición, que nadie ha cuestionado, de 41.000 euros en el maletero del automóvil lo que autoriza a pensar que nos encontramos ante un alijo de importancia, más allá del tráfico o menudeo. Nada se alega sobre a la pena por el delito de tenencia ilícita de armas, lo que nos evita cualquier consideración sobre el mismo.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

III.

FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por la representación de Ricardo, Luis Pedro y Benito, contra la sentencia dictada el día 23 de Abril de 2007 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4ª bis en la causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública y por otro de tenencia ilícita de armas. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andrés Martínez Arrieta D. José Ramón Soriano Soriano D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Manuel Marchena Gómez D. José Antonio Martín Pallín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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    ...y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo (SSTS 99/2008 y 103/2008 ). Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de do......
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    • 25 Febrero 2010
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  • ATS 310/2010, 25 de Febrero de 2010
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    • 25 Febrero 2010
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