STS 313/2008, 26 de Mayo de 2008

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2008:2758
Número de Recurso10795/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución313/2008
Fecha de Resolución26 de Mayo de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de dos mil ocho.

En el recurso de casación que pende con el nº 10795, interpuesto por la representación procesal de D. Pedro Francisco, contra la sentencia dictada el 16 de abril de 2007 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, correspondiente al PA nº 7293/2006 del Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública, habiendo sido partes en el presente procedimiento el recurrente representado por la Procuradora Dª Alejandra Eduarda García Mallén, y el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid incoó PA con el nº 7.293/2006, en cuya causa la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 16 de abril de 2007, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que debemos condenar y condenamos al acusado Pedro Francisco, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de siete años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de sesenta mil euros, así como al pago de las costas, y se decreta el comiso de la droga y del dinero intervenidos, a los que se dará destino legal.

    Abónese al acusado, para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone, el tiempo que esté privado provisionalmente de su libertad por esta causa".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "Sobre las 14.25 horas del día 16 de octubre de 2006, el acusado Pedro Francisco, con pasaporte boliviano nº NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto Madrid-Barajas en el vuelo NUM001 procedente de Lima (Perú), portando en el interior de su organismo 70 bolas de cocaína, con un peso total de 829 gramos, siendo la pureza en cocaína pura de 14 de ellas del 83'9 por ciento y en el resto del 82'7 por ciento, siendo detenido en el aeropuerto por agentes de la Guardia Civil, quienes además de la droga, ocuparon en poder del acusado 1.120 dólares estadounidenses, que portaba el acusado para sufragar los gastos del viaje. El acusado traía la droga a España para ser entregada a otras personas y destinarla finalmente al consumo por terceras personas. La droga antes referida tenía un valor en el mercado ilícito de aproximadamente 31.000 euros".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 18-6-07, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 11-9-07, la Procuradora Dª Alejandra Eduarda García Mallén, en nombre de D. Pedro Francisco, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

    Primero, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ, y del derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión, y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

    Segundo, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849.1 LECr, por indebida aplicación del art. 368 CP.

    Tercero, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 66.6 CP.

    Cuarto, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849.1 LECr., por indebida inaplicación del art. 20.5 CP.

    Quinto, por infracción del ley, al amparo del art. 849.2 LECr. por error de hecho en la apreciación de las pruebas, resultante de documentos obrantes en las actuaciones.

  5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 6 de noviembre de 2007, evacuando el trámite que se le confirió y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  6. - Por providencia de 9-5-08 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el día 21-5-08, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero tiene un doble contenido en su formulación. Se refiere, en primer lugar, a la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ.

  1. Se alega que el documento, obrante al fº 29 de las actuaciones, señala que "las bolas expulsadas son 56, con un peso aproximado de 560 gramos. Habiéndose producido la expulsión de 35 bolas en la custodia del Hospital, y 21 en la dependencias oficiales de la Guardia Civil". Sin que exista otro documento que acredite que expulsó más bolas el acusado.

    Igualmente se dice que la pureza de los análisis efectuados no coincide en los informes, señalándose la de 83´9 en el folio 63, referente a 14 cuerpos cilíndricos y 82´7, en el folio 81, en 56 cuerpos cilíndricos blancos.

    También se añade que los datos de la aprehensión no coinciden, indicando el nº de DP del Juzgado y no del Atestado, y una fecha tampoco coincidente con la incautación.

    Finalmente, se destaca que la dos aprehensiones suman 70 bolas, que no aparecen por sitio alguno en el expediente, y se concluye que no ha existido prueba sobre la droga aprehendida, y que por ello no se ha desvirtuado la presunción de inocencia.

  2. El motivo esgrimido, viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).

    Esta Sala ha dicho, también, reiteradamente (sentencias 988/2003, de 4 de julio y 1222/2003, de 29 de septiembre y 1460/03, de 7 de noviembre ), que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, este Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la sentencia 120/2003, de 28 de febrero ).

  3. Pues bien, en contra de lo alegado puede afirmarse que el Tribunal de instancia dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. El propio recurrente admitió a lo largo del procedimiento y en la Vista del juicio Oral -excusándose en la mala situación económica de su familia, y asegurando que nunca más va a atentar contra la salud pública de ningún país- que: "fue detenido en el aeropuerto de Barajas el día 16-10-06; que traía en el interior de su cuerpo bolas con cocaína. Estas bolas las ingirió en Perú, Lima... Por hacer este transporte le ofrecieron cincuenta dólares por bola. Le dieron dinero para el viaje, 1300 dólares. De ahí le deducían la cantidad de las bolas. Tenía que ir a un hotel y ahí llamar. Le dieron un número de teléfono".

    Por su parte, el único testigo de los comparecidos en la Vista, y no renunciados por las partes (funcionario de Vigilancia Aduanera NUM002), ratificó que estando de servicio en el Aeropuerto recibieron un fax diciendo que el señor era sospechoso de portar estupefacientes, y que si bien el control del equipaje dio negativo, al pasar por rayos X las placas fueron positivas.

    Por su parte, el perito de la Agencia del Medicamento que también a través del sistema de Videoconferencia declaró en la Vista, contestando a las preguntas de todas las partes, ratificó el informe de análisis de la sustancia aprehendida, como cocaína, con un 82´7% de pureza.

    Es decir, que ninguna duda se le pudo plantear a la Sala de instancia, y ahora en este tramite es susceptible darse, respecto a la intervención del recurrente en los hechos por los que fue acusado.

    No obstante, hemos de reconocer que no existe el mismo grado de certeza respecto de que el acusado portara en su cuerpo y luego expulsara las 70 bolas que le son atribuidas por la acusación pública y que acepta el Tribunal a quo.

    La representación del recurrente admite que el documento, obrante al fº 29 de las actuaciones, dice que las bolas expulsadas son 56, con un peso aproximado de 560 gramos. Habiéndose producido la expulsión de 35 bolas en la custodia del Hospital, y 21 en la dependencias oficiales de la Guardia Civil, sin que exista otro documento que acredite que expulsó más bolas. Sobre ello la testifical nada aclara, puesto que el Agente que declaró en la Vista señaló que "en su presencia no expulsó ninguna bola", y los incomparecidos -por renuncia de las partes-, obviamente, nada pudieron añadir al respecto. Tampoco la admisión de hechos por parte del acusado se produjo en unos términos suficientemente explícitos como para precisar el número de bolas por el transportadas, incluidos los datos sobre la remuneración obtenida, ya que divididos los 1300 dólares que dice haber recibido entre 50 dólares, que es el precio de remuneración de cada unidad transportada, sólo da un resultado de 26 unidades, lo que tampoco coincide con la cantidad mínima de 56 aceptada y aceptable.

    Y si bien no sea significativa, a los fines pretendidos por el recurrente, la variación en la pureza de la sustancia en los análisis efectuados existe, señalándose la de 83´9 en el folio 63, referente a 14 cuerpos cilíndricos y 82´7, en el folio 81, respecto de 56 cuerpos cilíndricos blancos, el problema se centra, en realidad, en que los datos que constan en los oficios de la aprehensión no coinciden, indicando el nº de DP del Juzgado y no del Atestado, señalándose, además, una fecha tampoco coincidente con la incautación.

    Por otra parte, la declaración en la Vista del perito de la Agencia Española del Medicamento, si bien ratifica el informe de la sustancia, cuya pureza alcanzaba el 82´7%, es decir, el correspondiente a las 56 bolas, después es mucho más ambigua sobre el resto, señalando primero que, a parte de ese informe del análisis de los 56 cuerpos cilíndricos, "no ha hecho ninguno más", aunque luego añade que "las 14 bolas de cocaína es otro número de decomiso, y que este informe también lo ha realizado el dicente".

    Así, la racionalidad y lógica exigible en la argumentación que emplee la Sala de instancia para concluir que hubo dos aprehensiones que sumadas suponen 70 bolas de cocaína, no se encuentra presente, ya que, nada explica al respecto en los fundamentos jurídicos, limitándose a afirmar en los hechos probados: "que el acusado, en su interrogatorio en el juicio oral, reconoció de forma contundente y clara que había traído las 70 bolas de cocaína a España desde Perú... Acreditándose directamente por los informes de la Agencia Española del Medicamento, obrantes en el procedimiento abreviado a los folios 81 y 84 ratificados en el juicio oral...", siendo estos folios donde obran las referencias, en el primero a las 56 bolas, y el segundo, a las 14 restantes, pero con las diferentes fechas y números de decomiso antes aludidos.

  4. También entiende el recurrente desconocido su derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión, y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, reprochando, por un lado, que nada conste sobre la destrucción o no de la sustancia aprehendida, y, también, no habérsele dado la oportunidad de solicitar otro análisis por perito; y, por otro, que se le denegara la suspensión de la Vista interesada para que se le remitieran pruebas relativas a la enfermedad de su mujer.

  5. Sin embargo, la queja, en este caso, no puede prosperar. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (Cfr. SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95 ).

    En ningún momento la representación del acusado manifestó su interés de realizar un contraanálisis de la sustancia intervenida. En su escrito de defensa (fº 107) propuso una pericial consistente en la citación a la Vista de los diversos funcionarios que habían intervenido en la aprehensión o en los análisis efectuados. Y en el curso de aquélla, en el trámite de cuestiones previas, nada planteó al respecto, interrogando, después, al perito -no renunciado- en los términos contemplados más arriba. Consecuentemente, ninguna indefensión pudo ocasionársele a la parte.

  6. En segundo lugar, por lo que se refiere a la denegación de la prueba documental, esta Sala ha dicho (Cfr. SSTS 279/2007, de 11 de abril; 416/2007, de 23 de mayo; 845/2007, de 31 de octubre, entre otras muchas) que es cierto que la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales, contenidos en el art. 24.2 CE se concibe como la negación de la expresada garantía (SSTC 26/93, de 25.1; 316/94, de 28 de noviembre ).

    Igualmente, que el art. 24 CE, sitúa el derecho a usar de "los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa" y que los arts. 656 y 792.1 LECr. art. 656 (actual 785.1 ) obligan al Tribunal a dictar auto "admitiendo las que estime pertinentes y rechazando las demás".

    Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y concluyendo resumidamente que:

    1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

    2. El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

    Sin embargo, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales". Habiendo de ser valorados a este respecto dos elementos: la pertinencia y la relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

    Y, en cuanto a la relevancia del medio probatorio, ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

    Por ultimo, debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone (SSTS de 9-2-95 y 16-12-96 ) de modo que su omisión le cause indefensión (SSTS de 8-11-92 y 15-11-94 ), a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (STS de 17-1-91 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias (STS de 21-3-95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

    En el caso que nos ocupa, la defensa del acusado en su escrito de calificación provisional, dentro de la proposición de la prueba documental no hizo ninguna mención a la prueba ahora reclamada. Tampoco usó de la facultad, que autoriza en el Procedimiento Abreviado, el art. 786-2 LECr., de aportación de la prueba que creyere pertinente en el comienzo de la Vista. Solamente pidió algo -contrario a los principios propios del procedimiento seguido- que suponía la suspensión indefinida del comienzo de las sesiones y que la Sala de instancia, tras su ponderación, rechazó expresa y fundadamente. Así, admitió la documental presentada en el acto, consistente en los certificados de nacimiento de matrimonio y nacimiento de los hijos del acusado, y rechazó la dilación para constatar -mediante un documento no definido, ni solicitado a través del Consulado- una pretendida enfermedad de la esposa.

    Mediante la documental admitida, la Sala de instancia disponía de la suficiente información para conocer las cargas familiares, que trataba de demostrar el acusado, y calibrar su incidencia en la circunstancia eximente de estado de necesidad reclamada por el mismo, y rechazada, según argumentó el Tribunal a quo, en su fundamento jurídico cuarto, por la insuficiencia de la base o causa económica denotada, en colisión con el interés público dañado por el delito.

    Así, la prueba ni era oportuna, ni tampoco necesaria a los fines pretendidos por el acusado.

    Consecuentemente, el submotivo ha de ser desestimado, y el motivo solamente aceptado en parte, en lo que atañe al primer aspecto de su formulación.

SEGUNDO

El segundo motivo que se ampara en infracción de ley, conforme al nº 1 del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 368 CP sin embargo, viene simplemente a reproducir las alegaciones de la primera parte del motivo anterior, sobre que falta prueba respecto a cuántas bolas se trataba, peso de la sustancia y pureza de la misma.

El motivo ha de ser desestimado, porque -conforme dijimos- aún cuando hayamos de tomar en cuenta una cantidad inferior de sustancia tóxica que la que se hace constar en el factum, la subsistente no puede hacer variar la subsunción que, correctamente, se ha realizado en el art. 368 CP. Por vía de individualización de la pena se procederá al ajuste de la última en correspondencia a la cantidad de cocaína que, en definitiva, se estima aprehendida.

TERCERO

El tercero de los motivos, basado también en infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 66.6 CP, entiende que, no concurriendo agravantes ni atenuantes, la pena privativa de libertad impuesta -que fue de 7 años de prisión- resulta desproporcionada con la acción de transporte de la sustancia tóxica ejecutada, como "bolero o mulero por el acusado".

Realmente, dada la explicación que proporciona el Tribunal de instancia, en su fundamento de derecho quinto, donde razona que se tiene especialmente en cuenta la cantidad del hecho derivada de la cantidad de droga objeto del delito, muy próxima a los 750 gramos de cocaína pura, a la que la jurisprudencia asocia la agravante específica de "notoria importancia", la falta de proporcionalidad que se denuncia carece de fundamento. Otra cosa será que, como dijimos más arriba, estimándose probada una aprehensión de droga inferior a la señalada por la sentencia recurrida proceda individualizar la pena de la forma adecuada.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

CUARTO

El cuarto motivo, también por infracción de ley, alega indebida inaplicación del art. 20.5 CP es decir, de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de estado de necesidad.

Pues bien, tampoco puede prosperar. Ningún elemento se recoge en el factum que permita la aplicación de la circunstancia reclamada. Y la sentencia de instancia expone -acertadamente- en el fundamento de derecho cuarto que: "no resulta de apreciación la concurrencia de la eximente de estado de necesidad del art. 20.5º del Código Penal alegada por la defensa del acusado. Debe tenerse presente la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal de la que sirve de ejemplo la sentencia de 23 de junio de 2003, en la que se viene a mantener que la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone, dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva, con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual; de estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad; respecto de la proporcionalidad del mal causado, si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades; en cuanto a lo que al elemento de la "necesidad" se refiere, la apreciación de esa circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito; ahora bien, no cabe admitir la eximente de estado de necesidad de tipo económico al tráfico de drogas, pues tal conducta entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al agente, de forma que este delito en principio y como regla general, sin que puedan excluirse supuestos excepcionales, no pueda ser compensado, ni de manera completa e incompleta, con la necesidad de tal remedio económico. En consecuencia, no cabe apreciar en el presente caso la eximente postulada por la defensa del acusado, que se pretende fundamentar en una precaria situación económica de éste".

Y es que debe recordarse que esta Sala (Cfr. STS 86/2005, de 10 de febrero; ATC 20-9-2007, rec. 10361/2007 ), ponderando el conflicto de intereses, cuando en la comisión de un delito contra la salud pública se invoca esta circunstancia, ha subrayado que la desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos, se muestra tan evidente y abrumadora, que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba el acusado. En definitiva, no se puede desconocer que el tráfico de drogas, como la cocaína, constituye actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos. Efectivamente, la existencia de unas deudas de dinero no pueden contraponerse en pie de igualdad a los graves efectos que el tráfico de drogas supone para la sociedad en general.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

El quinto motivo, al amparo del art. 849.2 LECr., sostiene la existencia de error de hecho en la apreciación de las pruebas, resultante de documentos obrantes en las actuaciones, invocando al respecto el fax, obrante al fº 29 de las actuaciones, remitido por la Guardia Civil manifestando que desde su detención el acusado ha expulsado 56 bolas, con un peso aproximado de 560 gramos, de los cuales 35 fueron expulsados durante la custodia en el hospital y 21 en dependencias policiales, no existiendo otro documento que acredite que expulsó más bolas.

E igualmente, se cita dos informes analíticos, uno de ellos de 14 bolas, y el otro de 56, informes analíticos que ni tan siquiera coinciden en la pureza de las sustancias. En cuanto a la aprehensión ni se corresponde con la detención ni con el tiempo que estuvo ingresado en el hospital, no existiendo documentación alguna que acredite que dicha aprehensión se corresponde con las bolas expulsadas por el recurrente.

Realmente, el motivo que autoriza el nº 2 del art. 849 de la LECr. supone la existencia de un error facti, cometido a través de la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos y que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Ciertamente, el fax de la Guardia Civil está contradicho por los informes de la Agencia del Medicamento, y aunque los documentos contenidos en el atestado no gozan de la cualidad de documentos literosuficientes para demostrar el error, los segundos en cuanto documentos periciales, dados los términos en que se pronuncian, y las contradicciones que contienen, sin explicación alguna por la Sala de instancia, deben entenderse suficientes -en los términos a que aludíamos con ocasión del motivo primero del recurso- para entender que se incurrió en el error facti consistente en el entendimiento de que "el acusado portaba en el interior de su organismo, cuando aterrizó en Madrid-Barajas, procedente de Lima (Perú), 70 bolas de cocaína, con un peso total de 829 gramos, siendo la pureza de la cocaína pura, en 14 de ellas, del 83´9 %, y en el resto, del 82´7 %", cuando debería decir que las bolas eran 56, con un peso de 665 grs., y una riqueza media de 82´7%.

Por lo tanto, el motivo, al menos parcialmente, ha de ser estimado.

SEXTO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación en parte del recurso interpuesto por la representación de D. Pedro Francisco, declarando de oficio las costas causadas por su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Pedro Francisco, contra sentencia dictada en 16 de abril de 2007 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida por delito contra la salud pública, declarando de oficio las costas ocasionadas por su recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. José Ramón Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de dos mil ocho.

El Juzgado de Instrucción núm. 42 de Madrid incoó Procedimiento Abreviado con el nº 7.293/2006 por delito contra la salud pública contra D. Pedro Francisco, en prisión provisional por esta causa desde el 16-10-06, y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia de fecha 16 de abril de 2007, que fue recurrida en casación por la representación procesal del condenado, y que ha sido casada y anulada, por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta segunda sentencia con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia de instancia.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la sentencia recurrida, en cuanto no sean contradichos por la sentencia anulatoria y por lo que ahora señalaremos.

PRIMERO

De conformidad con lo argumentado en nuestra sentencia casacional, los hechos son constitutivos del mismo delito contra la salud pública, comprendido en el art. 368 CP por el que fue condenado en concepto de autor el acusado, pero debiéndose entender probado que: "el acusado portaba en el interior de su organismo, cuando aterrizó en Madrid-Barajas, procedente de Lima (Perú), 56 bolas de cocaína, con un peso total de 665 grs., una riqueza media de 82´7%, y un valor en el mercado negro de 29.085 euros", atendido el valor en proporción al considerado por la misma Sala de instancia respecto de la cantidad superior por ella estimada.

SEGUNDO

En consecuencia, teniendo en cuenta los límites penológicos del art. 368 CP, con respecto a las sustancias que causan grave daño a la salud, y las regla 6ª del art. 66 CP, así como los mismo criterios contemplados por el Tribunal de instancia, las penas a imponer son las siguientes: cinco años de prisión, y multa de cuarenta mil euros.

Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia anulada, en cuanto a penas accesorias, comiso y costas.

Debemos condenar y condenamos a D. Pedro Francisco como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años de prisión, y multa de cuarenta mil euros.

Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia anulada, en cuanto a penas accesorias, comiso y costas.

Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. José Ramón Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

8 sentencias
  • SAP Barcelona 47/2023, 19 de Enero de 2023
    • España
    • 19 Enero 2023
    ...no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito" ( Auto del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2016; Sentencia del Tribunal Supremo 313/2008 de 26 de mayo). Y tiene también establecido con reiteración el Tribunal Supremo que para la estimación de circunstancias eximentes o atenu......
  • ATS 787/2008, 10 de Julio de 2008
    • España
    • 10 Julio 2008
    ...la eximente postulada por la defensa de la acusada, que se pretende fundamentar en una precaria situación económica de ésta (STS 313/2008, 26 de mayo de 2008 ). El motivo, pues, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim En el motivo cuarto, formalizado al amparo d......
  • SAP Madrid 110/2020, 21 de Mayo de 2020
    • España
    • 21 Mayo 2020
    ...CUARTO Circunstancias modif‌icativas de la responsabilidad criminal. Respecto al alegado estado de necesidad, hemos de decir, como en S.T.S. 313/2008, que cita el Ministerio f‌iscal, que no resulta de apreciación la concurrencia de la eximente de estado de necesidad del art. 20.5º del Códig......
  • SAP Barcelona 476/2020, 17 de Septiembre de 2020
    • España
    • 17 Septiembre 2020
    ...no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito " ( Auto del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2016; Sentencia del Tribunal Supremo 313/2008 de 26 de mayo). Y tiene también establecido con reiteración el Tribunal Supremo que para la estimación de circunstancias eximentes o aten......
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