STS 1130/1997, 23 de Septiembre de 1997

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración de los artículos 18.1 y 3, 18.3, 17.3 y 24.2 de la Constitución Española.

Son varios las vulneraciones constitucionales que se alegan en defensa del motivo. A juicio de las recurrentes, las nulidades de las intervenciones telefónicas y de las diligencias de entrada y registro impide que el Tribunal de instancia hubiera podido contar con pruebas de cargo legítimamente obtenidas. Se cuestiona la validez de la entrega de joyas y dinero que hizo Paloma, igualmente se niega validez al reconocimiento que hizo Mónicade que vendía sustancias estupefacientes y se afirma que la intervención de las sustancias estupefacientes que arrojó María Esther, cuando circulaba en un taxi en compañía de su cuñada Mónica, deriva directamente de las escuchas de las conversaciones telefónicas, por lo que conforme a la doctrina de los frutos del árbol envenenado no puede tomarse en consideración al ser igualmente nula.

Dos son las cuestiones que resultan esenciales para la decisión del recurso. La primera es precisar si se ha producido la vulneración de derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos y caso de que así fuere, si las pruebas de cargo que ha tenido en cuenta el Tribunal de instancia pueden desconectarse o no de aquéllas que se hayan obtenido con vulneración de tales derechos.

Se denuncia en el motivo que las intervenciones telefónicas se han realizado con vulneración, entre otros, de los principios de proporcionalidad y motivación.

Consta en la causa que la intervención del teléfono que utilizaba Eugenio, esposo de la recurrente Mónica, se acuerda por Auto judicial que obra al folio 339 de las diligencias, intervención y observación telefónica que fue prorrogada en dos ocasiones mediante resoluciones judiciales en forma de providencias que se limitaban, sin mas consideración, a autorizar y ordenar dicha prórroga que había sido solicitada por la Policía.

Es oportuno citar la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la necesidad de la motivación en aquellas resoluciones limitativas o restrictivas de un derecho fundamental, doctrina que se contiene, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 54/1996, de 26 de marzo, en la que se expresa que "para resolver si la motivación del Auto analizada que autorizó la intervención telefónica cumple el canon constitucional de proporcionalidad y si es respetuoso con las garantías constitucionales a la inviolabilidad del secreto de las comunicaciones, debemos recordar la doctrina de este Tribunal en relación con la exigencia de motivación en aquellas resoluciones judiciales limitativas o restrictivas de un derecho fundamental. Desde las primeras Sentencias este Tribunal ha venido declarando que "cuando se coarta el libre ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución el acto es tan grave que necesita encontrar una especial causalización y el hecho o conjunto de hecho que lo justifican deben explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses por los que se sacrificó. La motivación no es sólo una elemental cortesía sino un riguroso requisito del acto de sacrifico de los derechos (STC 26/1981), y en este mismo sentido, afirmamos que toda resolución que limita o restringe el ejercicio de un derecho fundamental ha de estar motivada, de forma que las razones justificativas de tal limitación puedan ser conocidas por el afectado. En esta línea, hemos venido reiterando que la restricción del derecho fundamental debe adoptarse por medio de resolución judicial motivada (SSTC 3/1992 y 13/1994), y que ello se debe a la íntima relación existentes entre la motivación judicial y las circunstancias fácticas que legitiman tal restricción, pues sólo a través de aquélla pueden conocerse y ponderarse éstas (STC 128/1995). Asimismo cabe traer a colación la STC 85/1994, dictada en relación con un supuesto de intervenciones telefónicas, en la que recordábamos que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -casos Klass y Malone- han venido exigiendo una serie de requisitos para estimar conforme a Derecho la interceptación de las comunicaciones telefónicas a un particular. Conforme a tales exigencias del TEDH este Tribunal declaró que, siendo cierto que la observación de las telecomunicaciones supone una grave injerencia en la esfera de intimidad personal constitucionalmente reconocida, como tal ha de estar sometida al principio de legalidad, y en especial, al de proporcionalidad (STC 37/1989) que requiere tanto una específica gravedad de la infracción punible o relevancia social de su bien jurídico para justificar la naturaleza de la medida, como la observancia de la garantías exigibles de autorización judicial específica y razonada con respeto a su realización a los requisitos similares a los existentes en otro tipo de control de comunicaciones (ATC 344/1990). Y la necesidad de motivación resulta necesaria porque sólo a través de ella se preserva el derecho de defensa y se puede hacer el necesario juicio de proporcionalidad entre el sacrificio del derecho fundamental y la causa a la que obedece. Pues corresponde al Juez llevar a cabo la ponderación preventiva de los intereses en juego y determinar si a la vista de las circunstancias concurrentes debe prevalecer el derecho constitucionalmente protegido (SSTC 160/1994 y 50/1995), ya que la motivación es la única vía de comprobación de que se ha llevado a cabo la ponderación judicial que constituye la esencial garantía de la excepción a la inviolabilidad de las comunicaciones. En esta misma línea, en la reciente STC 181/1995, reiterábamos la anterior doctrina acerca de la necesaria observancia del deber de motivación de aquellas resoluciones en que se acuerde la intervención telefónica, y declarábamos la nulidad de una observación telefónica practicada sin la garantía de una autorización judicial específica y razonada (fundamentos jurídicos 5º y 6º) en la que se expusieran las razones que aconsejaban la medida y su necesidad".

Y más próxima al caso que nos ocupa, la Sentencia del Tribunal Constitucional 181/95, de 11 de diciembre, referida a un supuesto en el que se acordó la prórroga de una intervención telefónica mediante providencia judicial, se declara que "la providencia que acordó la prórroga de la intervención telefónica no respeta las exigencias constitucionales por carecer de la más mínima motivación, y que la observación telefónica practicada, a partir de tal momento, constituyó una injerencia ilegítima en el derecho al secreto de las comunicaciones". Añade dicha sentencia, que "la ausencia de toda motivación, al afectar a un derecho fundamental provoca, por ello mismo, la inconstitucionalidad de dicha medida. Las sentencias impugnadas, en cuanto otorgan validez a la providencia que concedió la prórroga, vinieron a desconocer las exigencias de motivación que resultan necesarias conforme a la reiterada doctrina de este Tribunal respecto de las garantías necesarias para la válida restricción de un derecho fundamental. En definitiva, la intervención telefónica así practicada, esto es, sin las garantías exigibles de autorización judicial específica y razonada, determinó que la intervención realizada a partir de la prórroga no puede considerarse válida". Termina la sentencia afirmando que se ha producido "la vulneración de un derecho fundamental de los reconocidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución como de lo dispuesto en el artículo 11.1 LOPJ".

Por todo lo expuesto, en el supuesto que examinamos, al prorrogarse la intervención telefónica por providencias sin la más mínima motivación, se ha vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, reconocido en el art. 18.3 de la Constitución Española y como se expresa en las Sentencias de esta Sala 1655/1994, de 27 de septiembre y 1070/1996, de 17 de diciembre "el defecto sustancial no radica tanto en la utilización de la fórmula de providencia, sino en la falta de fundamentación o razonamiento en la resolución judicial que habilita la prórroga".

La vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española determina la prohibición constitucional de valoración de tal prueba y de cuantas se deriven directa o indirectamente de ella, en cuanto obtenidas con vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones, como dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Como se dijo anteriormente, no puede terminar aquí nuestro examen, pues hemos de determinar, en segundo lugar, si con independencia del material probatorio obtenido mediante las conversaciones telefónicas ilícitas, hubo en el proceso otras pruebas de cargo válidamente practicadas, no derivadas directa o inmediatamente de las ilícitamente obtenidas, de las que pueda deducirse la participación de las recurrentes en los hechos por los que han sido condenadas por el Tribunal de instancia.

Ciertamente, el propio Tribunal Constitucional, entre otras, en la Sentencia 85/1994, ha declarado que si bien no puede ser objeto de valoración judicial ningún elemento probatorio que se deduzca del contenido de unas intervenciones telefónicas en cuya adopción o práctica se haya infringido el derecho al secreto de las comunicaciones, sin embargo, no se producirá ninguna lesión del derecho a la presunción de inocencia en los casos en que, pese a la ilicitud de las intervenciones telefónicas, existan otras pruebas de cargo que no guarden con éstas ninguna relación de causalidad. En particular, ha declarado ese Tribunal en la Sentencia 86/1995, que la propia confesión incriminatoria del acusado se constituye en prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia, aunque en el proceso penal se hubiera producido algún supuesto de prueba prohibida derivada de intervenciones telefónicas practicadas con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Es decir, que la prueba ilegítimamente obtenida puede no viciar a la restante obrante en las actuaciones si es posible la desconexión causal de unas y otras. Como se dice en la Sentencia de esta Sala de 5 de junio de 1995 "el problema consiste en la fijación del efecto indirecto de tal ilicitud probatoria en base al efecto reflejo establecido en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por aplicación de la llamada en al ámbito anglosajón doctrina del fruto podrido o manchado ("The tainted fruit") o, genéricamente, doctrina de "los frutos del árbol envenenado" ("The fruit of the poisonous tree doctrine"), que esta Sala, en un reiterado cuerpo de doctrina (representado entre otras muchas, en las Sentencias del Tribunal Supremo 210/1992, de 7 de febrero, 2783/1993, de 13 de diciembre, 311/1994, de 19 de febrero y 2054/1994, de 26 de noviembre), ha configurado a través de las notas siguientes: 1ª) No contaminación de las pruebas restantes si es posible establecer una desconexión causal entre las que fundan la condena y las ilícitamente obtenidas. 2ª) Que esa desconexión siempre existe en los casos conocidos en la jurisprudencia norteamericana como "hallazgo inevitable" (Sentencia del Tribunal Supremo 298/1994, de 18 de febrero y 2054/1994, de 26 de noviembre). En definitiva, pues, la declaración de nulidad carece de autarquía. Si contamina a las restantes pruebas conduce a la absolución por aplicación del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la CE, al no existir prueba de cargo que pueda fundar el pronunciamiento condenatorio. Si no se produce tal efecto, la consecuencia no es otra que la de determinar si la prueba no afectada y tomada en cuenta por el Juzgador de instancia puede estimarse apta y suficiente para reputar enervada la verdad interina de inculpabilidad en que la presunción de inocencia consiste...". Y en la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 1994 se expresa que "pese a la nulidad de la prueba o a su irregularidad y al obligado aislamiento para erradicarla definitivamente del proceso, así como aquéllas que de ella traigan causa (con arreglo a la célebre doctrina de "los frutos prohibidos del árbol envenenado"), pueda existir otra prueba no contaminada que permita, sobre ella, la construcción legítima de una condena penal...". Parecida doctrina se recoge en la Sentencia, asimismo de esta Sala, 66/1994, de 18 de enero, en la que se declara que "es un problema complejo, y no exento de dificultades, determinar cuál es el alcance de la declaración de nulidad de una prueba. Es evidente que, de una actividad que se declara radicalmente nula, nada puede obtenerse con vistas a una condena, pero también lo es que tampoco es aceptable afirmar que si una prueba se declara nula la absolución es ya irremediable.... Las pruebas no "contaminadas" son válidas y nada puede objetarse respecto de ellas... ".

La sentencia que se impugna del Tribunal de instancia es perfectamente respetuosa con la doctrina jurisprudencial que se acaba de mencionar. Así, en el tercero de sus Fundamentos de Derecho, refiriéndose al registro efectuado en el domicilio de Ubrique perteneciente a la hermana de Mónicao a la prórroga por providencia de las intervenciones telefónicas, se afirma que "tal material ni es prueba, ni es tan siquiera línea de investigación policial, por lo que poca afecta a la causa que nos ocupa, habiendo quedado ratificado el criterio de la Sala a la vista de la probanza desplegada donde ninguno de los materiales probatorios se extrae ni directa ni indirectamente de tales actuaciones viciadas...".

Ciertamente, del examen de la causa, en extremos ratificados en el acto del juicio oral, se infiere que las acusadas -ahora recurrentes- habían sido objeto de seguimiento y observación por la Policía al detectarse en las proximidades del domicilio de Mónicala presencia de personas relacionadas con tráfico y consumo de sustancias estupefacientes, y un día que se observó que ambas utilizaban el taxi con el que solían hacer los desplazamientos, los Policías procedieron a su detención, ocupándose ocho envoltorios o papelinas, con un peso total de 9,193 gramos de heroína, con una pureza media del 50%, que María Estherhabía arrojado al suelo y asimismo se intervinieron 135.000 pesetas que portaba Mónica, sin que pudiera deducirse, como pretenden las recurrentes, de las conversaciones telefónicas escuchadas, que se fuera a producir el traslado de la citada sustancia estupefaciente. La propia recurrente María Estherha reconocido ante el Juez instructor -folio 237 de las diligencias- y en el acto del juicio oral que portaba la mencionada sustancia estupefaciente. Respecto a la recurrente Mónica, el Tribunal de instancia ha podido valorar la declaración que efectuó ante el Juez instructor, asistida de Letrado -folio 182 de las diligencias-, en la que reconoce que ha vendido la sustancia estupefaciente heroína y que en el domicilio de su hermana Palomaen Ubrique guardaba unos cinco millones de pesetas y joyas, declaración que rectificó en el acto del juicio oral, manifestando que la hizo por estar amenazada, habiéndose respetado los principios de contradicción y defensa, pues la declaración sumarial fue incorporada al acto del juicio oral a través de su lectura, momento en que las partes, pudieron formular las preguntas que consideraron pertinentes para su defensa, formándose el Tribunal un juicio acerca de la credibilidad de tales declaraciones, siendo doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala el que las contradicciones, retractaciones o correcciones sobre la implicación de los acusados en los hechos que se enjuician, frecuentes entre las afirmaciones del sumario y las evacuadas en el acto del juicio oral, no significa inexistencia de actividad probatoria, sino que pasa a ser un tema de apreciación probatoria, pudiendo el Tribunal sentenciador llevar a cabo una confrontación entre unas y otras y formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad, en los términos que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se requiere, eso si, que las declaraciones que se confronten hayan sido realizadas en la instrucción con todos los requisitos establecidos en la ley y cumplidas las oportunas garantías. En este caso, así se ha hecho y así se han practicado.

Tampoco puede afirmarse que la entrega de casi cinco millones de pesetas y de un importante número de joyas que efectuó Palomaa la Guardia Civil estuviese conectada causalmente con las diligencias de prueba ilícitamente practicadas. Palomafue observada por la Policía en sus desplazamientos a la casa de su hermana Mónica, coincidiendo con las visitas de otra sospechosa llamada Patricia, como consta en el informe policial que obra al folio 57, lo que determinó que se ordenase, precedido del correspondiente Auto judicial, el registro, además de otros, en el domicilio de estas dos mujeres, dando resultado negativo el practicado en el domicilio de Paloma, quien posteriormente, y desconectado de dicho registro, indicó a la Guardia Civil que guardaba escondido en la parte trasera del inmueble que constituye su domicilio, tras un limón, dos bolsas, en una de las cuales se guardaba cuatro millones novecientas setenta y cinco mil pesetas y en la otra diversas alhajas, autorizando a la Guardia Civil para que procediera a la entrada en dicho lugar para recoger las mencionadas bolsas. Consentimiento que ratificó en el Juzgado de Instrucción -véase folio 45 de las diligencias- declarando que había hecho entrega voluntaria de las bolsas que previamente le había proporcionado su hermana Mónica, lo que fue confirmado en el acto del juicio oral si bien añadió que autorizó su recogida por haber sido amenazada. Extremo este último al que no ha sido otorgada credibilidad por el Tribunal de instancia.

No corresponde a la realidad la afirmación que se hace en el recurso de que a Palomano se le hubiera hecho instrucción de sus derechos constitucionales, ya que consta el debido ofrecimiento de acciones -véase folio 40 de las actuaciones- y prestó declaración con asistencia de Letrado designado por ella. Siendo el Juez instructor que había ordenado su detención y no la Guardia Civil el que acordó su libertad. Igualmente declaró con asistencia de Letrado la recurrente Mónica, constando en las diligencias la previa renuncia del Abogado que había designado.

La doctrina de los frutos del árbol envenenado no encuentra aquí aplicación. Como razona el Tribunal de instancia, existen elementos incriminatorios que pueden aislarse de las pruebas ilícitamente obtenidas al haber advenido a la causa con independencia y a los que no se extienden los efectos propios de la nulidad. No existe, pues, contaminación y puede afirmarse la desconexión causal de las pruebas de cargo que ha tenido en cuenta el Tribunal sentenciador con respecto a las pruebas obtenidas con vulneración de derechos constitucionales.

Y en lo que respecta a la tenencia de joyas procedentes de delitos contra la propiedad en poder de la recurrente Mónica, la posesión queda perfectamente acreditada por sus propias declaraciones como las de su hermana Paloma, e igualmente queda probado que algunas de ellas habían sido sustraidas con fuerza a sus propietarios según las declaraciones de varios de éstos, que comparecieron al acto del juicio oral, siendo perfectamente acorde con las reglas de la lógica y la experiencia la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia, en base a los indicios plurales advenidos a la causa, que la recurrente estaba impuesta de la procedencia ilícita de las citadas joyas que le habían sido entregadas como medio de pago por heroína. Es igualmente acorde con las reglas de la lógica y la experiencia la convicción alcanzada por el Tribunal sentenciador de que las importantes sumas de dinero que estaban a disposición de la recurrente Mónicaprocedían de la venta de sustancias estupefacientes.

No se ha producido, por todo lo expuesto, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, existiendo suficiente prueba de cargo desconectada e independiente de la ilícitamente obtenida y sobre las que no se proyectan los efectos de la nulidad.

El motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por indebida aplicación, de los artículos 344 y 546 bis a), último párrafo, del Código Penal.

El cauce procesal esgrimido exige el más riguroso respeto al relato histórico de la sentencia de instancia y en él consta recogidos los elementos que caracterizan al delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes por el que vienen condenadas las dos recurrentes así como los propios del delito de receptación asimismo atribuido a la recurrente Mónica.

Ciertamente, se recoge en el relato fáctico que las dos recurrentes habían realizado operaciones de venta de sustancias estupefacientes estando destinada a dicho fin las papelinas de heroína que, con un alto porcentaje de pureza, portaba la recurrente María Esther.

El relato fáctico igualmente contiene cuantos elementos caracterizan el delito de receptación al recogerse que la recurrente Mónicarecibía las joyas a cambio de drogas, procediendo las citadas joyas de robos anteriores.

En el motivo anterior se ha examinado la existencia de prueba de cargo suficiente para contrarrestar el derecho constitucional a la presunción de inocencia y a él nos remitimos.

Este motivo tampoco puede prosperar. III.