STS, 25 de Enero de 1993

El primer motivo del recurso, por quebrantamiento de forma, se funda en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considera pertinente.

La prueba en cuestión consiste en la declaración como testigo de la Defensa,del médico D. Gonzalo, quien no compareció al juicio oral, no obstante haber sido citado en forma y a presencia de su Abogada Dª Olga Torrellat Armengol- Padrós (fólio 43 del rollo de Audiencia), por haber sido declarada pertinente por la Sala de instancia la presencia de dicho testigo en el acto del juicio oral, sin alegar causa alguna por su incomparecencia.

Por su parte la Defensa -que ha desplegado un encomiable esfuerzo en su cometido- cumplió con los requisitos formales que exige el motivo planteado, formulando la oportuna protesta y haciendo constar las preguntas que pensaba dirigir al testigo incomparecido quien por ser el Médico que estaba tratando al procesado de su alcoholismo, era vital su declaración para la Defensa.

No obstante concurrir dichos requisitos formales y haber sido declarada pertinente dicha prueba testifical, que no podía versar sobre valoraciones médicas debe tenerse también en cuenta que el juicio de necesidad de tal prueba, está reservado al Tribunal à quo (Vid. artículo 746.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), sin otros límites de que no se produzca indefensión para la parte proponente de la prueba (sentencia 13 julio 1991).

Al respecto hay que manifestar que en el acto del juicio oral se practicó tanto la prueba pericial del Ministerio Fiscal como de la Defensa. Por cierto que esta última giró toda ella sobre el alcoholismo padecido por el procesado, siendo sometida a contradicción de las partes y del propio Tribunal. Este, teniendo en cuenta la minuciosa prueba pericial practicada y la prueba testifical que también versó sobre la embriaguez habitual del procesado, negada por tales testigos, consideró que estaba suficientemente informado y acordó la prosecución del juicio. Por lo demás, el à quo motiva abundamentemente en el Fundamento Jurídico Tercero su juicio valorativo sobre los distintos dictámenes periciales practicados en sumario y plenario para llegar a su convicción de que no concurre la enajenación mental en ninguno de sus tres grados: exención, atenuación y analogía.

El motivo, por todo lo expuesto debe ser desestimado.

El motivo segundo es renunciado en el escrito de formalización.

El motivo tercero , por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial aduce infracción del artículo 17.3 de la Constitución Española por indefensión del procesado que deriva de las siguientes irregularidades procesales: Al ser detenido, la diligencia de información de derechos, se realiza sin que aparezca la firma del Secretario que actua como tal en el atestado. Tampoco existe la firma del Secretario Judicial en la misma diligencia ante el Juzgado, por lo que tales actos deben reputarse nulos. Finalmente en el acto del juicio oral el acusado es exhortado a decir verdad por el Presidente del Tribunal con infracción de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Las dos primeras irregularidades, cometidas en fase sumarial no produjeron ninguna indefensión en el inculpado en tanto que éste, a la postre, tuvo noticia de sus derechos (fólios 22 y 26 del sumario), de modo que la ausencia de firmas denunciada se convalida andando el procedimiento y se consumen en su propia autonomía, según se desprende del artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (sentencia 11 noviembre 1990 entre otras).

Y en cuanto a la tercera anomalía, ciertamente el artículo 387 como el artículo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben considerarse derogados por la Disposición Derogatoria-3 de la Constitución Española en cuanto se oponen al artículo 24.2 de la misma que consagra el derecho del imputado a guardar silencio y, por tanto, sin que procede exhortación alguna a decir verdad. Ahora bien, del exámen del acta del juicio oral se desprende el sentido defensivo y exculpatorio con que se produjo el procesado, sin que se hiciera advertencia alguna por la Defensa por la inconveniencia de dicha exhortación, Defensa que, por otra parte, actuó con plena independencia, protestando cuando lo creyó oportuno, sin sospecha alguna de indefensión, alma de la nulidad que ahora se pretende.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto , por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vuelve a insistir en la violación del artículo 24.1 de la Constitución Española por ausencia de tutela judicial efectiva y consecuente indefensión que de ello se deriva para el recurrente por la forma en que se desarrolló el dictámen pericial de los Médicos Forenses Sras. Sandray Alicia, en tanto que en fase sumarial a la práctica de dicha pericia no pudo asistir la representación del procesado por no habérsele comunicado su nombramiento (artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) sin posibilidad, por tanto, de recusarlos (artículo 476 de la misma Ley). Ahora bien, según el artículo 476 en relación con el artículo 467, tal posibilidad no tiene lugar si los peritos pueden dictaminar de nuevo en el juicio oral, como ocurrió en esta causa. En dicho acto no sólo emitieron dictamen las ya citadas Médicos Forenses sino también otros nombrados por la Defensa. No se atisba, por tanto, mengua alguna de la tutela judicial para la Defensa, que, lógicamente, se adhiere al dictamen de los peritos por ella propuestos, contrario al otro informe médico-forense producido tanto en sumario (fólio 54) como en el plenario, según el cual, los datos obtenidos no muestran signos de psicopatología aguda en el momento de ser reconocido, ni estigmas de embriaguez. Y en cuanto a la adicción alcohólica que refiere el imputado, desde el punto de vista clínico no ha causado deterioro en las funciones cognoscitivas del individuo, y la depresión reactiva que sufre puede considerarse secundaria tanto a las vivencias del individuo (su separación conyugal), como a la propia "deprivación" alcohólica en sus primeras fases. Por lo demas, el pretendido alcoholismo a que alude el procesado no se contrasta de otra manera.

El otro informe médico-forense, también reiterado en el plenario, parte del anterior, cuyas conclusiones acepta . No obstante, llega a exponer que el consumo de alcohól incide en la mente del individuo, sin especificar si ella estaba deteriorada, ni dar otras explicaciones del modus operandi empleado por los peritos para llegar a tal conclusión, hasta el punto -dice el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia recurrida- de negarse de manera recalcitrante a indicar las pruebas practicadas en su exploración, lo que hubiera permitido al Tribunal -prosigue el iudicium - llegar a una recta formación de su convicción en orden a si el resultado afirmado por tales peritos obedecía a una realidad objetiva o se trataba de una apariencia en "descargo" del encausado. Así, declaran los peritos de la Defensa que no le hicieron análisis de sangre, ni "scanner", ni T.A.C. sino tan solo un "test" psicológico cuyo resultado tampoco consta, lo que no permite saber si estaba o no disminuida su capacidad de conocer y querer una acción tan primaria como el causar la muerte de otra persona.

Lo antes expuesto no hubiera variado, prosigue el à quo , de declarar como testigo Dr. Gonzalo, Jefe de Psiquiatría de la "DIRECCION001", quien en su calidad de testigo, que no de médico, hubiera podido acreditar el consumo alcohólico del procesado, pero sin que sus valoraciones al respecto hubieran podido desvirtuar las de los restantes peritos. Por otra parte, cabe agregar, que la sentencia provincial ha tenido en cuenta no sólo los informes médicos, sino también la de testigos que trataron cotidianamente al procesado, sin advertir en su consumo de bebidas alcohólicas, los síntomas de un alcoholismo crónico, medio probatorio especialmente aludido en el artículo 382 en relación con el 380, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Expuesto cuanto antecede, no hay otra conclusión posible para esta Sala que respetar el juicio valorativo de la Sala de instancia tanto de la prueba pericial como testifical practicada a su presencia con actuación de los principios de inmediación y contradicción esenciales para formar tal juicio.

El motivo, por tanto, en sus distintas facetas, debe ser desestimado.

El motivo quinto , por la misma vía casacional que el anterior, estima ahora violación del artículo 24.2 de la Constitución Española por no haber podido utilizar la Defensa todos los medios probatorios que estimó pertinentes, en cuanto no se dió lugar a la suspensión del juicio oral por la incomparecencia del testigo Dr. Gonzalo, quien, por tratar profesionalmente al procesado, pudo haber acreditado el alcoholismo crónico del mismo.

En realidad, este motivo ha sido ya contestado en el exámen del primero y del anterior. Ahora caba agregar que los peritos propuestos por la Defensa para el acto del juicio oral, dictaminaron abundantemente sobre el extremo que se proponía demostrar la Defensa.

Por lo mismo, debe ser desechado también este motivo.

El motivo sexto , por la misma vía casacional, invoca el artículo 24.2 de la Constitución Española por entender violada la presunción de inocencia , basada en que el procesado siempre manifestó que no tuvo ánimo de matar a su cuñado y que si contrató a dos individuos para que le agredieran fué con el propósito de que le dieran una paliza y lo arrojaran escaleras abajo.

No hubo, pues, a juicio del recurrente animus necandi , sino laedendi o de lesionar.

Basta leer el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia, para concluir con el à quo , que su juicio convictivo es totalmente acertado: No sólo afirmó el procesado a preguntas del Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, que contrató a dos sujetos para que mataran a su cuñado, sino que los actos realizados por los sicarios fueron totalmente conformes con tal propósito, dado que las heridas tan graves que infirieron a la víctima hubieran determinado su fallecimiento, de no ser por la pronta asistencia médica recibida. Ello se verá de modo mas completo, con el exámen del motivo siguiente.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo séptimo , por la vía de corriente infracción de Ley del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduce la indebida aplicación del artículo 10.1ª (alevosía) y la falta de aplicación del artículo 8.1ª (enajenación mental por psicosis alcohólica) o, en su caso, del artículo 9.4ª (preterintencionalidad).

Hay que decir, en primer término, que esta acumulación de cuestiones distintas en un solo motivo subvierte el orden casacional, propio de un recurso extraordinario, si bien en el acto del juicio oral el exámen se reduce por la Defensa al primer tema. Por otra parte, la argumentación se hace sin respetar, como es obligado en la vía casacional de que se trata, el relato de hechos probados que es intangible en dicha vía, lo que ya atraería la causa de inadmisión 4ª del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No obstante, en evitación de toda sombra de indefensión, en la que tanto ha insistido el recurrente, pasamos a ocuparnos del tema subsistente.

Tal cuestión alude a que la agravante de alevosía no puede aplicarse al inductor (al procesado) en un doble sentido:

Porque tal agravante, de naturaleza subjetiva no puede ser referida al inductor. Y en segundo término, porque caso de existir en el ejecutor, la agravante no es comunicable al que instiga.

En pro de sus tésis aduce el recurrente sentencias de esta Sala, la más próxima a nuestros días de 22 noviembre 1968, que estiman no ser aplicable la alevosía al inductor que como tal no tiene conocimiento de la ejecución material del hecho o de los medios empleados en el momento delictivo conforme al artículo 60, párrafo 2º del Código Penal. En defintiva, se propone que hubo un exceso respecto al inductor al aplicarle la agravante de alevosía ( excessus mandati ).

El tema ha sido tratado recientemente por esta Sala con arreglo a los cánomes culpabilistas reforzados por la reforma penal de 1983 (sentencias 24 junio 1987 y 16 septiembre 1991).

Comencemos por decir que no obsta a la punibilidad del inductor que por deficiencia de prueba no conste quien fue el autor o autores materiales, como aquí acontece, que pudieran ser condenados como autores ejecutores del artículo 14.1 del Código Penal (sentencia 13 marzo 1990), siempre que esté probado, como en el caso de autos, que el inductor hizo germinar la idea criminal (autor intelectual) en la mente del autor material, pues si este ya albergaba el concreto propósito delictivo ( omnimodo facturus ), no habrá lugar a la inducción, sin perjuicio de que se dé otra forma delictiva como la conspiración.

En cuanto al exceso del inducido, doctrina y jurisprudencia, distinguen un exceso en los fines o cualitativo , en cuyo caso, el delito más grave y distinto realizado por el ejecutor no será imputable al instigador; y un exceso en los medios o cuantitativo , en el que el inductor responde, salvo que el poderío del medio alcance a cambiar la naturaleza del delito propuesto al inducido, lo que equivale en realidad a un exceso cualitativo. En defintiva, hoy se postula para imputar el exceso que la desviación sea cuantitativamente esencial, pues si se desborda la voluntad del inductor de manera cualitativa, es claro que el instigador no responde, aunque pueda imputársele su acto como simple provocador.

Reducidos, pues, a los supuestos de desviación esencial cuantitativa, es obvio que el dolo del inductor puede ser directo o eventual, siendo este último el mas frecuente en la práctica, pues, como se ha dicho en el plano doctrinal, el instigador no tiene seguridad de la eficacia de su instagación y es ese "ámbito de la duda" el característico del dolus eventualis .

Trasladando las ideas precedentes al caso sub judice , ya se adelantó que la sentencia recurrida, con buen acuerdo, consideró que existía el propósito de muerte por parte del procesado ( animus necandi ), de modo que, como mínimo, aceptaba que aquella se produjere (dolo eventual).

Ahora bien, los medios empleados por los ejecutores del mandato del procesado, eran obviamente alevosos: Acecho de la víctima desde la terraza del inmueble en que habitaba aquella hasta verla salir de su domicilio, seguimiento por la escalera hasta abalanzarse sobre ella de manera totalmente inopinada para la misma, ataque de los dos agresores provistos de una barra y de una navaja, causación simultánea y reiterada de golpes en la cabeza y hombros, con apuñalamiento en el corazón, heridas mortales que no produjeron el fallecimiento por la rápida asistencia médica del atacado.

¿Cual fué la proyección del inductor sobre tales medios alevosos?.

El factum nos da cumplida respuesta al decirnos que el procesado sentía profunda animadversión por su cuñado y maquinó atentar contra su vida. A tal fin, contrató a dos personas desconocidas, a quienes pagó la cantidad de cien mil pesetas, y para facilitarles la ejecución de su actividad, sin peligro para ellos , les entregó las llaves del inmueble ocupado por su cuñado (un ático), y les indicó el horario de trabajo del mismo.

Se ve bien claro que el plan inductivo se proyectaba sobre los medios alevosos que habían de asegurar la ejecución sin riesgo para los agresores. Estos, siguiendo dicho plan, penetraron en el inmueble sirviéndose de las llaves entregadas y subieron a la terraza, desde donde acecharon (alevosía proditoria típica) el momento en que Serafin, la víctima, marchaba de su domicilio para ir al trabajo, siguiéndole por las escaleras y antes de que saliera a la calle, se abalanzaron contra él esgrimiendo, respectivamente, una barra de hierro y una navaja, golpeándole reiteradamente en la cabeza y los hombros, al tiempo que le daban varias puñaladas en el corazón (ataque imprevisto y por sorpresa), siendo también significativa la herida causada en el dorso de la mano derecha de la víctima, indicativa de que alzó dicha mano hacia atras en movimiento de defensa, lo que quiere decir que el ataque tuvo lugar por la espalda del agredido. El ataque, *pari passu , siguió el esquema proyectado por el instigador, al que no es que se le comunicara la alevosía sino que la planeó él mismo, de modo que tal precognición abarcaba el ataque con medios y modos alevosos. Es lo que viene a razonar por extenso el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia recurrida, muy de acuerdo con la naturaleza jurídica que hoy se asigna a la agravante de alevosía, de carácter mixto, es decir, con una vertiente objetiva (los medios, modos o formas empleados en la ejecución) y otra subjetiva en cuanto tales medios tiendan a asegurar el hecho sin riesgo que provenga de la defensa que puediera hacer el ofendido, según el tenor literal de la agravante 1ª del artículo 10 del Código penal (Vid. sentencia 27 mayo 1991). Es obvio, que el procesado no sólo conocía de antemano a los sicarios, sino que ello suponía también la tendencia al aseguramiento de la ejecución por aquéllos, segun se desprende de los pasajes fácticos antes transcritos, que en el caso de autos no sólo los aceptó de antemano (dolo eventual) sino que los puso el mismo por obra a través de los mercenarios (dolo directo de propósito o de primer grado).

Hubo, por tanto correspondencia o congruencia objetiva y subjetiva entre el delito propuesto y el ejecutado.

Terminemos por decir que la compatibilidad de alevosía e inducción ha sido declarada por esta Sala (sentencia 4 octubre 1960 y otras).

En cambio, de acuerdo con la sentencia recurrida, respecto a la compatibilidad con la agravante de precio, se ha dicho que por regla general tal agravante implica la inducción (sentencia 25 mayo 1976).

Y, finalmente, su compatibilidad con la premeditación ha dividido a la doctrina.

Se estima como solución concluyente la que admite la compatibilidad con la premeditación si esta es anterior en el inductor a los actos de instigación al ofendido. Por lo demas, el Tribunal Supremo admite tal compatibilidad de acuerdo con dicho último criterio (sentencias 15 junio 1955 y 12 diciembre 1986). En nuestro caso se desprende del factum y del fundamento jurídico que el procesado "maquinó" atentar contra su vida (de su cuñado) antes de ponerse en contacto con los sicarios a través de meditada deliberación seguida de una decisión permanente como lo demuestra el estudio de los hábitos de su cuñado, su horario de trabajo, el hacerse con las llaves de su casa, datos todos ellos que luego comunicó a los mercenarios, quienes tan pronto como llegan a un acuerdo retributivo con el procesado, aceptan sin mas el delictivo encargo, de modo que fue el "pretium delicti" el único factor etiológico que movilizó la voluntad de los ejecutores.

El motivo, por todo lo expuesto debe ser desestimado. III.