STS, 15 de Octubre de 1996

Por exigencia de lógica coherencia es preciso anteponer la consideración del motivo segundo del recurso, que, por el cauce del número 4º del artículo 5 de la Ley Organica del Poder Judicial, denuncia infracción de los preceptos constitucionales recogidos en los artículos 9, 17 y 24.2 de la Constitución, que se dicen relacionados con los principios de seguridad jurídica, y de legalidad y las garantías para el justiciable. Recuerdan los recurrentes como en la tramitación del sumario y en la vista oral solicitaron la declaración de nulidad de determinadas diligencias, lo que reiteran ahora por entender que en esas diligencias viciadas se encuentra la base de la prueba de cargo del Ministerio Fiscal y de la sentencia que recurren y que, si bien, dicen, reconoce la práctica de pruebas sin garantías, luego afirma que existieron otras fuentes de la investigación. En concreto se refieren a las declaraciones de los acusados que no se recogieron en el atestado policial sino tres días más tarde de efectuarse y que determinaron el descubrimiento de zulos y depósitos de armas y las detenciones de dos de ellos - Santiagoy Lauren DE LA LLAMA - .

Las declaraciones en sede policial y en presencia de letrado designados de oficio, recogidas en las actuaciones realizadas por las fuerzas de policía intervinientes en la detección inicial de los hechos, tuvieron lugar con respecto a los recurrentes: a las veinte horas del ocho de Junio de 1.991 la de Luis Miguel, y a las diez horas y quince minutos del siguiente día la de Santiago, y a las trece horas y diez minutos de ese mismo día la de Lázaro. Pero habían sido detenidos con anterioridad: Lázaroel día 6 de Junio anterior a las tres treinta horas, Santiagoel mismo día 6 de Junio a las 12'30 horas y Luis Migueltambién ese mismo día a las 16'45 hotas, siendo los tres informados de sus derechos, entre ellos el de ser asistidos de abogado del turno de oficio conforme a lo dispuesto en el artículo 527, ya que se solicitó y obtuvo inmediatamente del Juez instructor la incomunicación de los detenidos. Sin que haya constancia de otras fuentes de información para la policía (los otros tres encausados no recurrentes prestaron su declaraciones a las veintiuna horas veinte minutos del día 6 de Junio, a las cero diez minutos del día 7 de Junio y a las dieciseis horas y cinco minutos del 9 de Junio) y sin que se expresara haberse encontrado datos sobre zulos y depósitos de armas en los cinco registros domiciliarios llevados a cabo entre las cinco horas cinco minutos y las nueve de la mañana del mismo día seis de Junio, solo por indicaciones de Lázaro, se descubrió en el monte Archanda, cercano a Bilbao, un zulo a las 4'55 del día 6 de Junio en cuyo interior se encontraron un subfusil con cargadores, 150 cartuchos de pistola de 9 mm. Parabellum y tres granadas, se detuvo a Santiago, quién inmediatamente después, a las 13'45 del mismo día, indicó el lugar donde estaban escondidas en la vía del tren unas bolsas con tornillos de fijación y, a las 19'45, del mismo día, de nuevo por indicación de Lázaro, se descubrió otro zulo conteniendo unos guantes de goma. De ese modo las indicaciones iniciales de Lázarose hicieron sin la asistencia de letrado, condición irrenunciable para el propio detenido, excepto si lo hubiera sido por hechos exclusivamente tipificables como delitos contra la seguridad del tráfico (artículo 520, 5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y del que tampoco están excluídos los casos referidos en el artículo 520 bis de la misma Ley, y ello determinó infracción del derecho fundamental que garantizan los artículos 17.3 y 24.2 de la Constitución y consecuentemente, en aplicación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la imposibilidad de causar efecto probatorio las pruebas obtenidas referente a lo encontrado en los zulos y escondites encontrados violentando ese derecho fundamental. En tal sentido el motivo ha de ser acogido.

En el primer motivo del recurso se plantea, con base para su alegación en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia de infracción del artículo 24 de la Constitución en cuanto garantizador del derecho a la presunción de inocencia. Afirman los recurrentes que el tribunal sentenciador no contó con prueba de cargo respecto a hechos que han determinado sus condenas por alguno de los diversos delitos que se han estimado cometidos, concretamente, con respecto a Lázaro, los dos de atentado en concurso, en un caso con el de asesinato, y en otro con el de homicidio, de los dos atribuidos a Santiagoy del solo delito por el que ha sido condenado Luis Miguel.

Una nutrida y concorde doctrina de esta Sala viene señalando que el ámbito cubierto por el derecho de todo acusado a la presunción de inocencia lo constituye la existencia de los hechos calificables de delito o falta y el de la participación del inculpado en su realización, excluyéndose los aspectos de calificación jurídico-penal de tales hechos (sentencias de 9, 15 y 21 de Febrero y 15 de marzo de 1.995) y que la función de esta Sala de Casación, cuando se invoca la infracción de este fundamental derecho, no puede en modo alguno consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas con que contó el juzgador de instancia en su función, a él exclusivamente atribuída por la Ley, de valorarlas en conciencia para dictar su sentencia, sino que habrá de constreñirse a la comprobación de: 1) si el tribunal sentenciador contó con prueba suficiente de signo acusatorio o de cargo para dictar un fallo de condena, 2) si esas pruebas fueron obtenidas sin violentar derechos o libertades fundamentales que los hagan ineficaces y en las correctas condiciones de publicidad, inmediación y posibilidad real de contradicción que, en general, se dan en el acto del juicio oral, y 3) si en la preceptiva motivación de la sentencia (artículo 120,3 de la Constitución) el curso del razonamiento seguido por el tribunal sentenciador es acorde con principios lógicos, de experiencia y científicos, especialmente si el juzgador ha precisado realizar inferencias o deducciones para concluir la realidad y existencia de ciertos hechos que, no estén directamente probados, sino que han de fundarse sobre otros indicios.

Dicen los recurrentes en este caso que no contó el tribunal con base probatoria de cargo suficiente para determinar sus condenas por algunos de los delitos por los que fueron acusados. Ello puede ser cierto con respecto tan solo a los hechos de tenencia de armas cuyo conocimiento se obtuvo por las fuerzas policiales mediante declaraciones de los encauados realizadas sin garantías a las que se ha hecho referencia en el anterior fundamento de Derecho de esta resolución, pero no respecto a otros hechos que les son atribuídos. Así, respecto a Lázaro, y en cuanto a los actos referidos a la colocación de un ingenio explosivo en el vehículo utilizado por un miembro de las fuerzas del orden, aunque no se contara por el tribunal con prueba directa corroboradora de la existencia del vehículo y de su pertenencia a un agente de la autoridad, sí hay prueba de cargo suficiente consistente en las manifestaciones del propio recurrente y de uno de los dos compañeros que fueron con él conjuntamente detenidos en Baracaldo, y que ha sido coinculpado en el caso realizadas ante la policía asistidos de letrado y confirmadas por el mismo Lázaroen declaración ante el Juez instructor, estando asistido de letrado de su propia designación, y en las que reitera la descripción minuciosa de los movimientos propios y de sus compañeros en las horas inmediatamente anteriores a su detención en Baracaldo, y, precisamente en la calle en donde han manifestado se encontraba el vehículo del policía del que describieron matrícula, color y titular, en el que se disponían a colocar el artefacto explosivo. El recurrente no persistió en sus declaraciones en el acto del juicio oral, pero el tribunal pudo legítimamente valerse como pruebas para formar su criterio de las declaraciones anteriores realizadas con observancia de las exigencias constitucionales (sentencia de 4 de Febrero de 1.993). E igualmente ocurre respecto a la participación del mismo Lázaroen el tiroteo que precedió a su detención, sobre cuya existencia y forma de ocurrir declararon los policías que en él intervinieron y del que se recogieron casquillos de pistola marca Browning, que era la marca de la que el recurrente ha admitido portar en el momento de los hechos. En cuanto a Santiagoy su participación como miembro de banda armada existen varias declaraciones de los encausados, sin que quepa confundirle con otro de ellos que también se llama Santiago, describiéndose en la de Luis Miguellas circunstanciasde su entrada a formar parte de la banda armada, todo ello además de su propio reconocimiento por el mismo Santiagode su pertenencia a la misma banda en una declaración ante el juez instructor. Y con respecto a Luis Miguelno solo contó el tribunal con sus declaraciones en el juicio oral de conocer a la persona con la que se realizaron los contactos para la integración en la banda de Lázaroy Santiago, sino con el contenido de sus declaraciones en fase sumarial ante el juez instructor, asistido de letrado de su elección, y con los testimonios de Lázaroexplicando la captación por Luis Miguel, pospuesta en 1.989 ante su próxima incorporación al servicio militar, y de Santiagosobre la propuesta de integración recibida de Luis Miguely que explicó como se efectuó y sus resultados.

De todo ello ha de concluirse que, a excepción de los datos no legítimamente obtenidos sobre la existencia y contenido de zulos, contó el tribunal sentenciador con prueba suficiente y legítimamente obtenida de todos los demás hechos atribuídos a los recurrentes y sobre estos ha razonado con criterios no arbitrarios ni ilógicos para dictar su fallo, por lo que, con la excepción dicha, ha de desestimarse el motivo.

Los motivos tercero y cuarto del recurso, introducidos por el cauce del número 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncian infracción de varios preceptos constitucionales. De los artículos 14, 16, 1.1 y 9.2 que se dice determinar vulneración de principios fundamentales como el de igualdad y de pluralismo político e ideológico, existiendo una grave discriminación contra los recurrentes por parte del tribunal sentenciador en el motivo tercero. E infracción de los artículos 25.1, 9.3 y 18.1 de la Constitución con vulneración de los principios de legalidad y "non bis in idem" en el cuarto.

En ninguno de los dos motivos se explica como y porqúe se han producido las vulneraciones de principios constitucionales que se denuncian ni se señalan actuaciones concretas que pudieran ser vulneradoras de los principios que se citan. Y así, para poder averiguar donde pudiera haberse infringido el principio de igualdad, no se ofrece indicación alguna de los términos que con tal fín habrían de ser comparados, ni de dato alguno que permita detectar vulneración de la libertad ideólogica que se recoge en el artículo 16.1 de la Constitución, y al que, tal vez, pudiera reconducirse el que se califica de principio de pluralismo político, ni se ofrece tampoco referencia o punto en el que basar la alegación de conducta discriminatoria por parte del tribunal sentenciador respecto de los acusados.

En cuanto a la alegada violación del principio de legalidad se cumplen en el presente caso los requisitos que repetidamente ha señalado la jurisprudencia constitucional para entender realmente aplicado tal principio: que la acción punitiva del Estado tenga como base y presupuesto inexcusables una norma con carácter formal de ley, y que en ella se configuren normativamente con suficiente concreción, y previamente a la realización de cualquier conducta que en ella pueda encontrar encaje, los elementos tipificadores del delito (sentencia del Tribunal Constitucional 89/93, de 12 de marzo), admitiéndose en esa predeterminación de la "lex certa" la utilización de algún concepto más o menos indeterminado o abierto que pueda precisar alguna medida de recurso al arbitrio judicial para su aplicación (sentencia de esta Sala del 18 de enero de 1.993). En este caso todas las figuras delictivas apreciadas y aplicadas aparecían recogidas y definidas al cometerse los hechos (artículos 173.1, 174.3, 174 bis a), 233, 257.1, 258, 264, 406.3º y 407).

Respecto, en fín, a la alegada infracción el principio "non bis in idem" resulta incomprensible pues no aparece que, en el proceso, se haya apuntado con respecto a los recurrentes haber ya sido anteriormente sancionadas penalmente las conductas objeto de la presente causa, habiéndose tan solo planteado esa cuestión respecto de otro coimputado que fué absuelto.

Ambos motivos han de ser desestimados.

El restante motivo del recurso, introducido ordinalmente como quinto, denuncia por la vía del número 1º del artículo 849 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de preceptos sustantivos y, en concreto, los recogidos en los artículos del anterior Código Penal 233, en relación con los 406 y 407 y 258, este último al serle aplicado a Santiago.

Para la existencia de delito de atentado es preciso que concurran los siguientes elementos: a) que sea sujeto pasivo una autoridad o agente de la misma o un funcionario público, b) que ese sujeto pasivo se encuentre en el desempeño de sus funciones o que el acto se realice con ocasión de ellos, es decir en contemplación de los fines de la función que la autoridad, agente o funcionario tenga enconmedados, c) que el sujeto activo sea conocedor de la condición de la víctima, habiendo además de concurrir un ánimo tendencial de menosprecio, menoscabo o vilipendio del principio de autoridad y d) la acción ha de realizarse por alguna de las modalidades comisivas recogidas legalmente (sentencias de 29 de Enero, 12 de Mayo y 24 de Noviembre de 1.992). En el artículo 231.2 del anterior Código Penal y en el 550 del actual esas formas comisivas son el acometimiento, el empleo de fuerza, la intimidación grave y la resistencia activa también grave. Es claro que en este caso la utilización de un artefacto explosivo conteniendo dos kilos de amonal transparenta el propósito de emplear fuerza grave contra persona que los agentes del hecho conocían ser miembro de la Policía nacional y, precisamente en razón de esa condición, elegido para ser sujeto pasivo del empleo de fuerza. Si a ello se añade que los agentes que se proponían el empleo de esa fuerza eran integrantes de una banda armada, se ha de concluir que se daban todas las circunstancias para el encaje de los hechos en el artículo 233. En el recurso se ha señalado la existencia en el artefacto explosivo que portaba Lázarode varios detonadores distintos: pendular, eléctrico y pirotécnico intentando con ello establecer la posibilidad de que la deflagración hubiera podido producirse en forma distinta a su determinación por la manipulación por el conductor del vehículo, con lo que solo pubiera haber habido un propósito de causar estragos o daños meramente materiales y excluyendo así el ánimo de causar la muerte. Pero la cantidad de sustancia explosiva utilizada en la elaboración del artefacto y su disposición así como la apreciación pericial de que la explosión se produciría al poner en el vehículo en movimiento permiten inequívocamente apuntar a la posibilidad y a la finalidad de causación de muerte, conocida y querida por los agentes que se proponían la colocación en el vehículo propiedad del policía nacional. E igualmente, se observa un propósito homicida en la conducta del recurrente Lázaroal enfrentarse y disparar contra los policías que lo detuvieron la madrugada del 6 de Junio de 1.991 en Baracaldo. En la averiguación de la existencia de "animus necandi" la dilatada y consistente doctrina de esta Sala viene refiriéndose a la necesidad de comprobar, en ausencia de la expresión directa por el agente de que sea su propósito dar muerte, la concurrencia de elementos indiciarios que permitan afirmar la existencia de ese elemento subjetivo, interno y oculto: antecedentes del hecho y relaciones previas entre autor y víctima, circunstancias que rodean la acción, causa de delinquir, y sobre todo, idoneidad para causar resultado de muerte, del medio o arma utilizados, en relación con la forma de su utilización, la dirección del ataque y la zona corporal del sujeto pasivo a que se dirigió la utilización de ese medio o arma (sentencias de 9 de Junio de 1.993, y de 21 de Febrero y 19 de mayo de 1.994). Pues bien, sobre la base de tales directrices es patente que el disparo de una pistola Browning, con conocida capacidad mortifera y por ello portada por el acusado, quien dirigió el arma al disparar contra dos policías situados a menos de quince metros y que alcanzó la carrocería del vehículo tras el que se guarecieron los que eran blanco del disparo y la realización de esa conducta en ocasión de ser descubiertos el agente y sus compañeros cuando se disponían a la colocación de un objeto explosivo que determinó conocieran la gravedad e importancia del riesgo que corrían de ser deternidos por fuerzas de policía, abogan inequívocamente en favor de la conclusión de existencia de una voluntad de causar la muerte del destinatario de la agresión y como, por otra parte, previamente al uso de esa fuerza conoció el recurrente que era conminado a detenerse por personas que dijeron ser miembros de las fuerzas policiales, que, además, sabía que al pretender identificarle y detenerle cumplían funciones propias del cometido que tienen legalmente atribuído, se evidencia que también concurrían los requisitos antes ya expresados para la existencia de delito de atentado encuadrable en el artículo 233 del anterior Código Penal.

No procede en cambio la aplicación a Lázaro, ni a Santiagodel artículo 258 del anterior Código Penal ante la ausencia de prueba eficaz respecto a su conducta que ya se ha señalado en el primer fundamento de esta resolución, por lo cual con efecto restringido a este hecho de estos dos recurrentes se ha de acoger el motivo, que se desestima en cuanto a todas las demás conductas de Lázaroy Santiago.III.

FALLO

que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION POR INFRACCION DE LEY Y DE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES interpuestos por Lázaro, SantiagoY Luis Miguelcontra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con fecha trece de Octubre de mil novecientos noventa y cinco en causa seguida contra los mismos, y otros por delitos de pertenencia a banda armada, colaboración con banda armada, atentados, depósitos de armas de guerra y tenencia de explosivo, acogiendo el motivo segundo y, parcialmente el primero y el quinto del recurso. Y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas en el recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Sección Segunda de la Audiencia Nacional a los efectos legales oportunos, y con devolución a la misma de los autos que, en su día, remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de mil novecientos noventa y seis.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 5, con número de sumario nº 20/92 y seguida por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección 2ª) rollo 28/92 por delitos de pertenencia a banda armada, colaboración con banda armada, atentados, depósitos de armas de guerra y tenencia de explosivos, contra: 1) Lázaro, de 26 años de edad, hijo de Victor Manuely Encarna, natural de Bilbao, 2) Santiago, de 26 años de edad, hijo de Guillermoy María Consuelo, natural de Bilbao, 3) Luis Miguel, de 55 años de edad, hijo de Carlos Miguely Leticia, natural de Bilbao, 4) Rogelio, de 28 años de edad, hijo de Benitoy Catalina, natural de Pamplona y 5) Rubén, natural de Bilbao cuyos restantes datos no constan, en libertad provisional todos ellos, menos el cuarto, por esta causa en la que se dictó sentencia por la dicha Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en fecha trece de Octubre de mil novecientos noventa y cinco que ha sido casada y anulada por la dictada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados al margen y bajo poenencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

U N I C O .- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida con inclusión de los declarados en ella probados a excepción de los párrafos numerados como 3º y 8º de esos hechos probados.