STS 46/2008, 29 de Enero de 2008
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2008:1041 |
| Número de Recurso | 1556/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 46/2008 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil ocho.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Esteban, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander, Sección Primera, que le condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martínez Gordillo.
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Santander incoó diligencias previas con el nº 1461/05 contra Esteban y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santander, Sección Primera, que con fecha 30 de abril de 2.007 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Esteban, mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajaba como empleado para las distintas sociedades de las que era administrador de hecho Juan Miguel, entre ellas la llamada "Zúñiga Inversiones, S.L.", de la que era administradora nominal Marí Juana, si bien ésta no desarrollaba efectivas tareas de administración; dicha entidad contaba con oficina abierta en el año 2001-2002 en la calle Calvo Sotelo de Santander. En tal situación, a finales de 2001 Esteban se hizo cargo de la gestión relativa a los trámites de liquidación de la herencia deferida a favor de Consuelo, domiciliada en Suiza y de dicha nacionalidad, por el fallecimiento de los padres de la misma, trámites que debían efectuarse en esta Comunidad Autónoma. A tal fin, la citada Consuelo efectuó una primera provisión de fondos a favor de Esteban por importe de 1478,48 euros; el 21 de agosto de 2002 Esteban remitió al administrador en Suiza de los bienes de Consuelo una comunicación por fax que hacía referencia al pago de derechos de notaría por importe de 626,34 euros, con un resto a favor de la proveyente de 852,14 euros y que existían deudas por "liquidación sucesiones EH 3901" de 14.124,74 euros, y por "liquidación sucesiones EH 4293" de 139.233,45 euros, por lo que el total resultante a remitir por transferencia era de 152.506,05 euros indicando una cuenta bancaria del BBVA a la cual hacer dicha transferencia, cuenta que resultó ser titularidad de "Zúñiga Inversiones, S.L."; asimismo adjuntó fax documentos expedidos por el Servicio de Tributos de la Consejería de Economía y Hacienda del Gobierno de Cantabria referidos a liquidación de sucesiones (modelo 015), en que se hacía constar como total a ingresar 139.233,45 euros, y de fijación del valor del ajuar por 14.124,74 euros. El importe solicitado, 152.506,05 euros, fue remitido el 23 de septiembre de 2002 por Consuelo a la cuenta que había señalado Esteban ; tal cantidad no fue destinada al pago del impuesto de sucesiones sino que fue hecha propia por Esteban, conscientemente, y destinada a fines propios y del grupo de empresas para el que trabajaba sin comunicarlo a Consuelo. Las distintas disposiciones se efectuaron por Esteban firmando por "Zúñiga Inversiones, S.L." pese a no tener poder de dicha sociedad. Ante el impago del Impuesto de Sucesiones, la Consejería de Economía y Hacienda del Gobierno de Cantabria procedió al inicio de la vía ejecutiva y a la incoación de expediente de apremio contra Consuelo a fin de obtener el cobro de lo impagado, habiéndose trabado embargo sobre los bienes objeto de la herencia. Una vez Consuelo tuvo conocimiento de lo ocurrido, logró, tras arduas gestiones, que desde mayo de 2004 Esteban devolviera hasta el día en que fueron efectuados los escritos de conclusiones provisionales el importe de 91.262 euros, en sucesivos pagos que se han ido destinando a cancelaciones parciales de la deuda devengada con la Consejería de Economía y Hacienda, deuda que al día del enjuiciamiento permanecía sin cancelar con un importe por principal pendiente de pago en torno a 34.000 euros, al que hay que añadir los intereses correspondientes y las costas del procedimiento administrativo.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Esteban como autor de un delito de apropiación indebida en cantidad de notoria importancia ya definido con la concurrencia de atenuante de reparación del daño a la pena de dos años y seis meses de prisión, multa de ocho meses con cuota diaria de seis euros -con responsabilidad personal en caso de impago en los términos del artículo 53 del Código Penal -, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el desempeño de la profesión de gestor durante el tiempo de la condena y pago de una cuarta parte de las costas procesales. Deberá indemnizar a Consuelo en la cantidad de veinte mil euros así como en el importe que se fije en ejecución de sentencia por lo adeudado por todos los conceptos a la Consejería de Economía y Hacienda del Gobierno de Cantabria como consecuencia de los expedientes seguidos contra Consuelo para el pago de los Impuestos de Sucesiones de sus difuntos padres. Todo ello con el límite de la cantidad máxima solicitada por la acusación particular. Se declara la responsabilidad subsidiaria en el pago de las indemnizaciones de Juan Miguel. Se absuelve a Esteban, Juan Miguel y Marí Juana del resto de acusaciones formuladas contra ellos, declarándose de oficio tres cuartas partes de las costas causadas.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Esteban, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Esteban, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., al tratarse de una sentencia dictada por la Audiencia, en juicio oral y única instancia y al haberse infringido un precepto de orden constitucional; Segundo.- Se ha infringido el art. 24.2 de la C.E. en cuanto su derecho a la presunción de inocencia; Tercero.- Por infracción de ley de los arts. 847 y 849 L.E.Cr., al haberse dado una infracción de preceptos penales de carácter sustantivo que hubieran debido ser observados en la aplicación de la ley penal, en este caso el art. 252 C.P.; Cuarto.- Por infracción de ley de los arts. 847 y 849.1º L.E.Cr., al haberse dado una infracción de preceptos penales de carácter sustantivo que hubieran debido ser observados en la aplicación de la ley penal, el art. 623.4º C. Penal. Se interpone de manera subsidiaria; Quinto.- Por infracción de ley, al amparo de los arts. 847 y 849.1º L.E.Cr., al haberse dado una infracción de preceptos penales de carácter sustantivo que hubieran debido ser observados en la aplicación de la ley penal, el art. 250.1.6º del C. Penal ; Sexto.- Por infracción de ley del art. 849.2 L.E.Cr., al haber incurrido la sentencia en error de hecho en la apreciación de las pruebas referidas a la supuesta apropiación de cantidades y de qué cantidades por parte de mi representado, basado en documentos obrantes en autos, con consideración al valor de los bienes por los que se tramitaban las gestiones de autos, en orden a considerar también la concurrencia de agravaciones; Séptimo.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., se denuncia la infracción del art. 72 C. Penal de 1.995 en cuanto la pena mencionada se impone sin motivación alguna, salvo una motivación formal, sin tener en cuenta una serie de elementos.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó sus siete motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de enero de 2.008.
La Audiencia Provincial de Santander condenó al acusado, Esteban, como autor de un delito de apropiación indebida en cantidad de notoria importancia (arts. 252 y 256.1.6º C. P.), con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño (art. 21.5º C.P.), a la pena de dos años y seis meses de prisión y multa.
El primer motivo de casación que formula el acusado-recurrente se ampara, pero sólo de manera formal, en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 C.E. En realidad, lo que se cuestiona en el desarrollo del motivo, y en palabras del propio recurrente es "si ese relato de hechos tiene la suficiencia para entender que mi mandante ha cometido un delito o si por el contrario lo que ha hecho es dentro del ámbito de una actividad profesional o empresarial por cuenta ajena, incumplir un compromiso, obligación, o contrato.
En tal situación, la invocación a la presunción de inocencia es superflua, porque el recurrente reconoce los hechos que se relatan en la declaración probatoria y la participación en los mismos del acusado, razón por la cual la censura casacional debe ser prontamente desestimada sin perjuicio de abordar más adelante el problema de si esos hechos son o no constitutivos del tipo penal sancionado por el Tribunal de instancia.
El segundo motivo es, según se afirma en el mismo "de contenido idéntico al anterior", por lo que debe correr la misma suerte desestimatoria.
Con base procesal en el art. 849.1º L.E.Cr., se denuncia la incorrecta aplicación del art. 252 C.P.
En esencia, el motivo viene a sostener que no concurre el requisito típico de incorporar al patrimonio del autor las cantidades dinerarias recibidas del cliente, ni de que éste se haya lucrado personalmente. También afirma que no concurre el dolo en la conducta del acusado, por cuanto, dice, "al ingresarse ese dinero en una cuenta ajena, en una sociedad ajena se pierde el control de ese dinero, fundiéndose éste, siendo una vez mezclado destinado a otras necesidades más urgentes de esas sociedaddes ajenas, sin que el desvío del destino pueda ser considerado como delictivo para mi defendido, puesto que ni él dispone al completo el destino ni tenía esa capacidad absoluta de disposición, y sin que signifique que hubiera intención de apropiarse, ya que lo que ha habido en Esteban ha sido imposibilidad de destinar ese dinero a su fin".
Llegado a este punto se hace necesario examinar el relato de Hechos Probados, puesto que ante la vía casacional utilizada por el recurrente, únicamente el estricto y absoluto acatamiento de aquéllos podrá determinar la resolución de la censura casacional. Dice el "factum" que el acusado, que trabajaba como empleado para las distintas sociedades de las que era administrador de hecho Juan Miguel, entre ellas la llamada "Zúñiga Inversiones, S.L.".
Tras una primera provisión de fondos a favor del acusado éste comunicó que existían deudas por "liquidación sucesiones EH 3901" de 14.124,74 euros, y por "liquidación sucesiones EH 4293" de 139.233,45 euros, por lo que el total resultante a remitir por transferencia era de 152.506,05 euros indicando una cuenta bancaria del BBVA a la cual hacer dicha transferencia, cuenta que resultó ser titularidad de "Zúñiga Inversiones, S.L."; asimismo adjuntó fax documentos expedidos por el Servicio de Tributos de la Consejería de Economía y Hacienda del Gobierno de Cantabria referidos a liquidación de sucesiones (modelo 015), en que se hacía constar como total a ingresar 139.233,45 euros, y de fijación del valor del ajuar por 14.124,74 euros. El importe solicitado, 152.506,05 euros, fue remitido el 23 de septiembre de 2002 por Consuelo a la cuenta que había señalado Esteban ; tal cantidad no fue destinada al pago del impuesto de sucesiones sino que fue hecha propia por Esteban, conscientemente, y destinada a fines propios y del grupo de empresas para el que trabajaba sin comunicarlo a Consuelo. Las distintas disposiciones se efectuaron por Esteban firmando por "Zúñiga Inversiones, S.L." pese a no tener poder de dicha sociedad.
En el delito de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de distinta morfología, perfectamente diferenciadas: aquélla que consiste en la "apropiación" propiamente dicha, y la modalidad legalmente caracterizada como "distracción". La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas en el art. 252 C.P., el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible, teniendo así la legítima posesión de éste pero no el dominio, que no le ha sido transmitido. La segunda modalidad típica tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino según lo estipulado con el transmitente. Cuando de dinero se trata, y a causa de la extrema fungibilidad del mismo, su propiedad se ejerce mediante la tenencia material o física de los signos que lo identifican. En este segundo supuesto, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que por el simple hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó ingresado en él, si bien de forma condicionada-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega el cual, en virtud del pacto tenía el derecho de que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo o le fuera devuelto.
De este modo, si el elemento objetivo del delito se realiza de la forma que ha quedado señalada, el elemento subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apoderarse de la cantidad dineraria recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a la entrega del dinero a quien se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso. Es decir, en la deslealtad consciente y querida con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. Es así como la administración desleal o fraudulenta entre a formar parte de las conductas agrupadas en el tipo pluriforme del art. 252 C.P.
En este mismo ámbito doctrinal, debe reiterarse que "en el art. 535 del C.P. derogado se yuxtaponían -como siguen yuxtaponiéndose en el art. 252 del vigente- dos tipos distintos de apropiación indebida, el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status". De acuerdo con esta interpretación de la norma que describe el delito de apropiación indebida, el uso de los verbos "apropiarse" y "distraer" en el art. 535 del C.P. de 1.973, no sugiere, como ha dicho algún autor, la sutil diferencia que existe entre la apropiación directa o descarada y la taimada, sino la que claramente separa a la apropiación en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi habendi" sino sólo la del dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona".
Así las cosas, la conducta del acusado se subsume indubitadamente en el tipo delictivo aplicado, siempre a tenor de los Hechos Probados, pues, a diferencia de lo que ocurrió con los 1478,48 euros recibidos inicialmente, a los que aquél dio el destino acordado, cuando recibió los siguientes 152.506,05 euros para satisfacer las deudas de Consuelo con la Administración Tributaria por "liquidación de sucesiones EH 3901y EH 4293", el receptor de esta cantidad no la destinó a tal pago, sino que -y aquí el "factum" es diáfano- sino que, muy a contrario "fue hecha propia por Esteban, conscientemente, y destinada a fines propios y del grupo de empresas para el que trabajaba sin comunicarlo a Consuelo. Las distintas disposiciones se efectuaron por Esteban firmando por "Zúñiga Inversiones, S.L." pese a no tener poder de dicha sociedad".
Concurren, pues, los elementos materiales y subjetivos del delito, según lo expuesto anteriormente y, por ello, El motivo debe ser desestimado.
El siguiente motivo -aunque no lo señala- se formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., alegándose que no ha quedado acreditada la cuantía de lo apropiado por lo que debería haberse aplicado la falta del art. 623.4 C.P.
Declara el hecho probado que "una vez Consuelo tuvo conocimiento de lo ocurrido, logró, tras arduas gestiones, que desde mayo de 2004 Esteban devolviera hasta el día en que fueron efectuados los escritos de conclusiones provisionales el importe de 91.262 euros, en sucesivos pagos que se han ido destinando a cancelaciones parciales de la deuda devengada con la Consejería de Economía y Hacienda, deuda que al día del enjuiciamiento permanecía sin cancelar con un importe por principal pendiente de pago en torno a 34.000 euros, al que hay que añadir los intereses correspondientes y las costas del procedimiento administrativo".
Existe prueba documental y testifical sobrada que acredita que la cantidad distraida es de 152.506,05 euros, de la que dispuso ilícitamente el acusado, y es esta cantidad la que debe ser considerada pues la subsunción en el tipo básico o en el subtipo agravado viene determinada por la cantidad que ha sido objeto de la ilícita apropiación o distracción, tal y como viene redactado el tipo del art. 252 (".... cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros"), por lo que el perjuicio efectivamente sufrido como consecuencia de la acción únicamente debe ser considerado a efectos de las responsabilidades civiles derivadas del delito.
El motivo debe ser desestimado.
También por infracción de ley se denuncia la incorrecta aplicación de la agravante específica del art. 250.1.6º C.P.
El motivo es vicario del anterior, del que depende, y la desestimación de aquél acarrea la de éste. Como acertadamente sostiene el Fiscal al impugnar el motivo, fijándose en el "factum" en 152.506,05 euros la cantidad apropiada, ésta debe ser objeto de devolución a la perjudicada, y servir de módulo para determinar la procedencia de la estimación del subtipo agravado. La doctrina jurisprudencial ha establecido que el límite cuantitativo, a partir del cual se estima la cuantía del delito de estafa o de apropiación indebida de especial gravedad, ha quedado fijado en 36.060,73 euros, equivalentes a seis millones de pesetas (Sª de 8 de febrero de 2002, 16 de enero de 2004, y 26 de enero de 2005, entre otras). Es evidente que la cantidad apropiada de 152.506,02 euros, rebasa ampliamente el límite mencionado, por lo que resulta correcta la estimación del subtipo agravado de especial gravedad. Por otra parte, la doctrina de la Sala (Sª 2381/2001, del 14 de diciembre, y 696/2002, de 17 de abril, entre otras) ha establecido que, no obstante el empleo en el nº 6º del art. 250.1, del Código Penal, de la conjunción copulativa, "y", dicho precepto ha de ser interpretado igual que los tipos agravados del hurto, y por lo tanto cuando se produzca cualquiera de los resultados allí enumerados ("valor de la defraudación", "entidad del perjuicio", o "la estimación económica en que deje a la víctima o su familia"), ha de estimarse el subtipo agravado, por no ser necesaria la acumulación de todos ellos. En consecuencia, basta en este caso con la cuantía de la apropiación para apreciar el subtipo.
Por el cauce del art. 849.2º L.E.Cr. se aduce error de hecho en la apreciación de la prueba. Con apoyo en los documentos anejos al escrito de querella y del que obra al folio 143 de las actuaciones sumariales, el recurrente pretende que queda constancia en el "factum" de que la diferencia entre la cantidad recibida por el acusado y las devueltas con posterioridad a la víctima se establezca en 17.000 euros; igualmente interesa que conste el valor de los bienes heredados por la querellante. Todo ello, señala el motivo, encaminado a discutir (sic) el delito o falta y sobre todo a efectos de establecer la concurrencia de la agravante específica de la "especial gravedad".
Como acabamos de explicar en el epígrafe precedente séptimo, la calificación de los hechos viene determinada por el importe de la cantidad apropiada que, en el caso, se concreta en más de 152.000 euros que, como subraya el hecho probado, el acusado hizo propia, destinándola a fines propios y de la empresa para la que trabajaba, violando la obligación adquirida de dedicar ese dinero al fin convenido con la comitente, siendo así que desde que la distracción se consumó hasta que, tras arduas gestiones y requerimientos de la víctima, el acusado no comenzó a efectuar reintegros parciales hasta mayo de 2004, es decir, casi dos años después de consumado el delito.
Por consiguiente, el importe de las cantidades reintegradas a la víctima serán elementos de valoración para determinar en su momento el alcance concreto del perjuicio sufrido y las consiguientes indemnizaciones por responsabilidad civil, pero no para la calificación jurídica de los hechos, como ya se ha dicho.
Por último se denuncia infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. en relación con el art. 72 C.P., en cuanto la pena se impone sin motivación alguna sólo con una motivación meramente formal.
El motivo se encuentra en abierta y franca contradicción con el contenido del Fundamento Jurídico Sexto de la sentencia recurrida, donde los jueces de instancia exponen las circunstancias del recurrente (abusando de la lejanía de la víctima y de la dificultad que tenía para controlar la gestión a realizar por aquél), y las del propio hecho en sí, pues, aun con la restitución, hay un elevado riesgo de perder la víctima el patrimonio heredado o parte de él, dado el trámite avanzado del procedimiento de apremio.
El motivo debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Esteban contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander, Sección Primera, de fecha 30 de abril de 2.007, en causa seguida contra el mismo por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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