STS, 3 de Diciembre de 1992
| Ponente | D. LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| Número de Recurso | 1379/1991 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Juan Luisy Gonzalo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos que les condenó por delito de violación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Guinea y Guana.I. ANTECEDENTES
-
- El Juzgado de Instrucción de Miranda del Ebro instruyó sumario con el número 1 de 1.989 contra Juan Luisy Gonzaloy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Burgos que, con fecha 2 de noviembre de 1.999 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: PRIMERO RESULTANDO:"probado y así se declara, que el día 1 de diciembre de 1.988 la menor Gema, de 17 años, nacida el 28 de diciembre de 1.970, soltera, empleada de hogar, que tenía relaciones de amistad con un grupo de jovenes de raza gitana y acababa de romper su noviazgo con uno de ellos, el procesado Juan Luis, de su misma edad, nacido el 11 de abril de 1.971, condenado a una pena de multa por robo poco más de dos meses antes, acudió sobre las 18'30 horas a la cita concertada con su amiga Juana, miembro también del grupo, conocida por el nombre de Eva, en las proximadades de una casa abandonada donde solían reunirse, dentro del casco urbano de Miranda del Ebro. Llegada al lugar convenido, apareció Evaacompañada del resto del grupo, formado por su antiguo novio, el procesado ya citado, y su hermano Gonzalo, también procesado, de 19 años, nacido el 8 de abril de 1.969, sin antecedentes penales ni policiales, los hermanos Armandoy Mauricio, ambos de 15 años, y Carlos Manuel, de la misma edad, conocido por Ramón, y entraron tods en la casa como de costumbre, a través de un agujero en la pared, pese a la oposición de Gema, que no deseaba hacerlo, sintiéndose engañada por Eva, ya que no esperaba encontrase allí con todos y menos en la actitud poco tranquilizadora que observaba en ellos y que se transformó en conminatoria al exteriorizar Gemasu desconfianza, la cual subió de punto cuando, una vez dentro, le dijeron que se quitase la cazadora, la bufanda y los guantes, y que se sentase en un viejo sillón que allí había. Mientras lo hacía, le arrebataron el paraguas que llevaba, para que no les diese con él, según dijo Eva, y preguntó qué se proponían, lejos de contestar a lo cual le ordenaron que pasara a sentarse en un jergón, contiguo y se desnudase, a lo que procedieron ellos mismos, sin la intervención de Gonzalo, en cuanto ella comenzó a resistirse tras su inicial negativa, llegando a forcejear fuertemente para despojarla de su ropa interior. Cuando estuvo totalmente desnuda, le indicaron que se tumbase en el jergón, porque la iban a follar, la cubrieron con una colcha, y se ausentaron todos a excepción de Mauricio, que se quitó los pantalones y se acostó a su lado tratando de convencerla con palabras y caricias para que hiciese el amor con él, reprochándole Gemaque fuese capaz de semejante putada y pidiéndole que la sacara de allí, mientras él se colocaba encima de ella y procuraba realizar el coito, que era a lo que había ido, según constestó, no lográndolo por las dificultades que ponía la joven y por la aparición de Carlos Manuel, que le apremiaba a concluir porque se le había acabado el timpo y le tocaba a él. Desistió Mauricio, que abandonó la habitación y entró Carlos Manuel, quien se sentó en el jergón y comenzó a expresar a Gemala atracción que sentía por ella, pidiéndole la muchacha que la sacase de allí si era verdad lo que decía, a lo que él repuso que sus amigos pensarían mal si no realizaba el coito, y que se pusiera encima, para efectuarlo, porque tenía deseos de ello. Como quiera que la conversación se prolongaba, apareció el procesado Juan Luisreclamando su turno y Carlos Manueldejó la habitación comenzando aquél a desnudarse mientras decía a Gemaque lo que no le había dejado hacer de novios lo iba a hacer ahora por las buenas o por los malas. Ella le contestó que de él si que no se hubiera imaginado nunca aquéllo, y que la sacara de allí, accediendo Juan Luisa complacerla si hacía el amor con ella de buen grado. Le pidió Gemaque lo jurase por sus muertos, permitiendo que la besara y él juró por sus padres, negándose al primer juramento, ante lo cual aquélla le rechazó y comenzó a resistir los intentos de realizar el acto sexual por parte del joven, momento en el que se oyeron voces de que se le había acabado el tiempo y entró Armandocon idéntico propósito que los anteriores. Se desnudó éste y se entregó a similar comportamiento, advirtiendo a Gemaque no dijese nada a Eva, quien se había ausentado de lugar en su compañía, poco antes, habiendo regresado luego él solo a escondidas de aquélla, pero desistió también, finalmente por las dificultades que encontraba.
Tras una corta visita de Carlos Manuel, que cambió unas palabras con ella, hizo acto de presencia el procesado Gonzalo, el mayor de todos y el que más miedo infundía a Gema, por lo que esta comenzó a llorar y a pedirle que la sacara de allí. Gonzalocondicionó lo que le pedía a que hiciese el amor con él, poniéndose ella encima, y la joven atemorizada mucho más que con los anteriores, se situó como le indicaba, mientras los demás empezaban a protestar de que ellos tenían que ser los primeros, y no Gonzaloque terminó por dejar, al cabo de unos minutos, sin lograr la realización del coito, que volviese a intentarlo Mauricio, a quien correspondía, al parecer, el primer turno. Viendo la víctima que se iniciaba de nuevo la rueda, perdió por completo el dominio de sí misma y empezó a llorar y gritar con fuerza, llegando a oídos de los vecinos, que avisaron a la policía, mientras Mauricio, desnudo de cintura para abajo, solcitaba ayuda para vencer de una vez la resistencia de Gema, acudiendo todos menos Juan Luis, su antiguo novio, que mostró su desacuerdo con aquello y salió a la calle, donde permaneció en tanto que los otros sujetando Carlos Manuela la muchacha por los cabellos, Gonzaloy Juan Luispor los piés, uno cada uno, y tapándole el primero la boca con el brazo,conseguían que Mauriciointrodujese su pene en la vagina de Gemay llevase a cabo, por fin, el acto sexual, al tiempo que entraba Juan Luisdiciendo que venía la policía,como así era, alcanzando apresuradamente entre todos a componer una apariencia de relativa normalidad a la llegada de los agentes que les conminaron a salir de allí por tratarse de una propiedad privada. Como quiera que la situación de la joven en el jergón, tapada con la colcha era más que equívoca, Gonzaloexclamó en voz alta que si no se podía ya ni follar en Miranda, y que tenían que dejar que la chica se vistiera, logrando que los policías saliesen a esperar fuera del inmueble y aprovechando para advertir a Gemade que se cubriese la cara y guardase absoluto silencio, con lo cual, atemorizada y fuertemente custodiada por los jóvenes, que la sujetaba estrechamente en todo momento, fingiendo ayudarla a caminar y apoyando en su espalda, con disimulo, algún objeto no identificado para disuadirla de cualquier veleidad comprometedora para ellos, pasaron ante la pareja de agentes sin despertar mayores sospechas y se alejaron del lugar. Un cuarto de hora más tarde, después de que Juan Luisy Carlos Manuella invitaran a un café y le pidieran perdón, Gemaacudió a sus clases de corte y confección, donde notó que había sangrado por la vagina, haciendo vida normal sin decir nada a nadie hasta el día cuarto, domingo de esa misma semana, en que fué abordada en la calle por Mauricioy Carlos Manuel, golpeada y arrastrada con intención de llevarla de nuevo a un lugar apartado, mientras tranquilizaban a los transeuntes diciéndoles que estaba borracha, en compañía de dos hermanos pequeños MauricioArmando, Jose Franciscoy Darío, de once y trece años, a lo que puso fín Armando, el mayor, que se hallaba a cierta distancia con Juan Luis, Evay otras chicas, reprochándoles su conducta y provocando que aquéllos cejasen en su empeño, dejando marcharse a Gemasin otra exigencia que la de que les diese algún dinero, como así hizo, yendo a reunirse con su hermana y los amigos de ésta, a los que terminó por contar todo lo sucedido, que hasta entonces había guardado en secreto, quienes la animaron a presentar la correspondiente denuncia, formulada ese mismo día a las diez y media de la noche. El Médico Forense comprobó acto seguido la desfloración, no pudiendo establecer si se había producido el jueves, debido al tiempo transcurrido".
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
"Que condenamos al acusado Juan Luis, como autor de un delito de violación, ya definido, en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia atenuante de edad juvenil a la pena de un año de prisión menor; como cómplice de un delito de violación consumado, ya definido, concurriendo la misma circunstancia, a la pena de un año de prisión menor; a Gonzalo, como autor de un delito de violación, ya definido, en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión menor; como autor por cooperación necesaria, de un delito consumado de violación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de doce años y un día de reclusión menor y a la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y a ambos a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas de prisión, a que paguen en concepto de indemnización de daños y perjuicios, solidariamente, un millón de pesetas a Gema, y a las costas procesales por mitad.- Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidades pecuniarias y estése a sus resultas. Para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que se imponen a los condenados les será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa. Y, en ejecución de sentencia, en su caso, estése a lo acordado en el octavo fundamento de derecho de la presente resolución".
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por los procesados Juan Luisy Gonzalo, que se tuvo por anunciado , remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demostraban la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; SEGUNDO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados,y se consignaron como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implicaban la predeterminación del fallo; TERCERO:
Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 429 del Código Penal en relación con el delito de violación en grado de tentativa que se imputaba a Juan Luis, llamándole en el fallo Juan Alberto; CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 16 del Código Penal en relación con el 429 del mismo texto legal; QUINTO: con relación al Procesado Gonzalo, por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 14 del Código Penal en relación con el 429 del mismo texto legal; SEXTO: Al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del art. 24 de la Constitución, el nº 1º del Código Penal y la jurisprudencia que consagra el principio no bis in idem.
-
- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del recurso sin celebración de vista e impugnó el mismo por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento ha tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 26 de noviembre pasado.
De los seis motivos en que la representación de los acusados ha articulado su recurso de casación, procede analizar en primer término, por exigencias legales (art. 901 bis b) L.E.Crim.), el segundo de ellos por denunciarse en él "quebrantamiento de forma", al amparo del nº 1º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "porque resulta manifiesta contradicción entre los hechos probados y se consignan como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico impliquen la ... predeterminación del fallo".
Alega la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que existe "contradicción" en lo relativo a los hechos realizados por Gonzalo, "ya que en el fundamento de derecho sexto que se mezcla... con la parte fáctica, se dice que ni siquiera (se) empleó a fondo cuando se quedó a solas con la chica -ya que de haberlo hecho la hubiesen violado sin remedio como la propia Gemada a entender-, y luego en el fundamento séptimo se configura la base de una tentativa de acceder carnalmente a la persona de Gemaque la resistencia de ésta conjuró". En lo relativo al propio Gonzaloy a su hermano Juan Luis, se mezclan los hechos con reflexiones jurídicas, en los apartados quinto y sexto; "reconoce el quinto que Juan Luisno intentó violar a su antigua novia, pero se contradice diciendo que además consintió la violación consumada, como es el contribuir a la intimidación con su presencia conocida (¿por quien?) en el exterior del habitáculo y desaprobando lo que los demás hacían y cooperando al resultado lesivo con su vigilancia", concluyendo: ¿ cómo puede intentar violar a su novia o contribuir con su presencia fuera del chamizo si desaprobaba lo que los demás hacían?".
Aunque inicialmente la parte recurrente mezcla en este motivo cuestiones que debieron ser tratadas en motivos distintos -ya que el núm. 1º del art. 851 L.E.Crim. agrupa tres motivos diversos, en sus tres incisos (v. ss. de 26 de abril de 1.966, 20 de octubre de 1.967 y 3 de mayo de 1.970, entre otras)-, es lo cierto que luego omite toda referencia a la predeterminación.
En relación con el vicio de "contradicción", debe recordarse que, como pone de manifiesto la sentencia de 14 de abril de 1.991, la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha señalado reiteradamente (por todas las ss. de 18 de marzo y 12 de mayo de 1.989 y de 21 de febrero de 1.990) que el vicio procesal aquí denunciado como pretendidamente existente requiere que la supuesta contradicción sea gramatical y no conceptual (pues para corregir ésta existen otros cauces impugnativos), esencial y no recayente sobre extremos intrascendentes y, finalmente, insubsanable.
En el presente caso, la parte recurrente se refiere a supuestas contradicciones entre los hechos atribuidos a los acusados y el contenido de determinados fundamentos jurídicos de la sentencia, en la que se mezclan -según se dice- hechos con reflexiones jurídicas. En cualquier caso, por lo que se refiere a Gonzalo, debe reconocerse que es perfectamente comprensible que el mismo pretendiera tener acceso carnal con la víctima, y ante la resistencia de ésta no empleara toda la violencia precisa para vencerla; aparte de que, según se dice en el "factum", Gonzalollegó a ponerse encima de la joven y ésta, atemorizada, se situó como le indicaba, "mientras los demás empezaban a protestar de que ellos tenían que ser los primeros y no Gonzalo, que terminó por dejar, al cabo de unos minutos, sin lograr la realización del coito, que volviese a intentarlo Mauricio, a quien correspondía, al parecer, el primer turno". Y, por lo que a Juan Luisrespecta, en relación con la violación consumada por Mauricio, tampoco se menciona ninguna contradicción puramente gramatical, sino más bien lógica,que, como se ha dicho, debe ser examinada en cauce casacional distinto.
Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.
El motivo primero , sin cita del artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que lo autorice (arts. 874.2º y 884.4º L.E.Crim.), denuncia "error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos y que demuestren la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".
Se refiere la parte recurrente , en el desarrollo del motivo, a la denuncia,a la declaración del folio 16 (versión fantástica e imposible, psicológica y críticamente), al informe forense, obrante al folio 28, en el que el perito dice que no puede pronunciarse sobre la antigüedad de la desfloración y dice que no se aprecian señales de violencia en la víctima, a las declaraciones de los policías y, en definitiva, al acta del juicio.
En definitiva, no se designa "documento" alguno para justificar los pretendidos errores en la apreciación de la prueba que en el motivo se denuncian. Notoriamente carecen de tal carácter las declaraciones prestadas en la causa, tanto por la denunciante, como por los acusados, y los Policías. Tampoco puede reconocerse tal carácter al informe pericial por cuanto en forma alguna puede acreditar tampoco ningún error de hecho. La parte recurrente no designa concretamente los extremos del mismo que contradigan concretas declaraciones de la sentencia recurrida. No cabe ignorar que el reconocimiento médico de la víctima tuvo lugar días después de producirse los hechos, dado que la misma no los denunció inmediatamente después de haberse producido; y que, en último término,las conclusiones médicas no son incompatibles con los hechos que el Tribunal de instancia declara expresamente probados.
En consecuencia, el motivo examinado no puede prosperar.
El motivo tercero, al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley "por aplicación indebida del art. 429 del Código Penal, en relación con el delito de violación en grado de tentativa que se imputa a Juan Luis, ...".
Dice la parte recurrente que "no existiendo violación, según el primer motivo de nuestro recurso, hemos de desechar dicha infracción penal en todos sus grados".
El motivo está directamente vinculado con el primero. La desestimación de éste, por tanto, debe arrastrar lógicamente la del ahora examinado.
En cualquier caso, debe reconocerse que los hechos descritos en el "factum", en cuanto se refieren a Juan Luis, configuran adecuadamente una tentativa de violación. Existió una clara situación de intimidación para la víctima por parte de Juan Luisy sus compañeros, que la obligaron a entrar en la casa deshabitada, y, una vez dentro, a desnudarse y a echarse en un jergón que allí había "porque la iban a follar"; entrando luego a solas con ella, uno tras otro, los allí presentes, llegándole el turno a Juan Luisque comenzó a desnudarse, al tiempo que decía a Gemaque "lo que no le había dejado hacer de novios lo iba a hacer ahora por las buenas o por las malas", resistiéndose finalmente aquélla a los requerimientos de su antiguo novio, "momento en que se oyeron voces de que se le había acabado el tiempo y entró Armandocon idéntico propósito...". Hubo, por tanto, un intento de tener acceso carnal que, tras los pertinentes preparativos, no llegó a consumarse por causas ajenas a la voluntad del recurrente.
En conclusión, procede la desestimación de este motivo.
El cuarto motivo , por el mismo cauce procesal que el anterior, denuncia también infracción de ley "por aplicación indebida del art. 16 del Código Penal, en relación con el 429 del mismo texto legal".
Dice la parte recurrente que "en los hechos probados se afirma que Mauriciosolicitó ayuda para vencer la resistencia de Gema, acudiendo todos menos Juan Luis, su antiguo novio, que mostró su desacuerdo con aquello y se marchó a la calle, aunque luego entró con la Policía".
El cauce procesal elegido demanda la intangibilidad del relato fáctico de la sentencia (art. 884.3º L.E.Crim.), y la valoración del mismo en su conjunto. Así las cosas, si bien es cierto que Juan Luisno acudió a auxiliar a Mauricio- cuando éste demandó ayuda para vencer de una vez la resistencia de Gema-, y que, además, "mostró su desacuerdo con aquéllo y salió a la calle", lo es igualmente que, en el momento en que Mauricioconseguía el acceso carnal con la víctima, entró Juan Luis"diciendo que venía la policía", "alcanzando entre todos a componer una apariencia de relativa normalidad a la llegada de los agentes". Es decir, que el aquí recurrente no entró con la policía -como dice el motivo-, sino que avisó de su llegada y junto con los allí presentes procuró dar apariencia de que nada anormal sucedía allí.
Aparte de lo dicho, importa destacar los siguientes extremos del "factum" :
-
Gema-la víctima de estos hechos- acababa de romper las relaciones de noviazgo que había mantenido con Juan Luis, que formaba parte de un grupo de jóvenes de raza gitana con los que aquélla tenía amistad.
-
A raíz de la ruptura del noviazgo, Gemaquedó citada con una hermana de su antiguo novio -Juana, conocida por Eva-, viéndose sorprendida cuando ésta apareció acompañada de Juan Luis, su hermano Gonzalo, los hermanos Armandoy Mauricioy Carlos Manuel, entre todos los cuáles forzaron a entrar en una casa deshabitada a Gema, que se vió sorprendida por la presencia del grupo y por la actitud poco tranquilizadora que observaba en sus componentes.
-
Tras penetrar en la casa, los jóvenes obligaron a Gemaa que se desnudase y a que se echase en un jergón que allí había -todo ello tras forcejear fuertemente con la joven que se resistía a tales pretensiones-, "porque la iban a follar".
-
Inmediatamente se quedó a solas con ella Mauricio, que intentó realizar el coito con ella, "no lográndolo por las dificultades que ponía la joven y por la aparición de Carlos Manuel"; luego hizo lo propio éste, y después Juan Luis; a continuación Armando, y tras de él Gonzalo. Ninguno logró el acceso carnal con la joven. Es entonces cuando vuelve a entrar Mauricio, que finalnmente logró consumar la violación. Y, e) Al ver de nuevo a Mauricio, la joven -según se dice en el "factum"- "perdió por completo el dominio de sí misma y empezó a llorar y gritar con fuerza, llegando a oídos de los vecinos que avisaron a la policía".
Es en este contexto donde debe enjuiciarse la conducta del recurrente. Primeramente acude a la cita concertada por su hermana con Gema, y lo hace acompañado de otros jóvenes, cosa que ésta no esperaba. Seguidamente la fuerzan a entrar en la casa deshabitada, y ya dentro la conminan a que se quite determinadas prendas, terminando por exigirla que se desnude, oponiéndose a ello y forcejeando fuertemente Gema, a la que -ya desnuda- la obligan a tumbarse en un jergón "porque la iban a follar". Uno tras otro se van quedando solos con ella con tal propósito, si bien no lo consiguen, por la oposición de Gema, y por las exigencias de los otros que reclaman su turno. Así las cosas, es cuando Mauricioentra por segunda vez y pide ayuda para vencer de una vez la resistencia de la joven, ésta pierde totalmente su control y comienza a llorar y a gritar con fuerza, hasta el punto de que lo oyen los vecinos y avisan a la policía. Entre tanto, Mauricio, con la ayuda de otros tres compañeros, consigue el acceso carnal. Juan Luis, que había contribuido directa y principalmente a crear aquella situación, ante las pretensiones de ayuda de Mauricioy las quejas desesperadas de Gema, se limita a mostrar su desacuerdo y salir a la calle, de la que, finalmente, regresa para avisar de la llegada de la Policía, interviniendo junto con los demás allí presentes para aparentar que no había pasado nada.
La decisiva intervención en la creación de la situación descrita, su propio intento de tener acceso carnal con la víctima, su conducta enteramente pasiva, cuando las demandas de Mauriciohacían prever lo ya irremediable, el aviso de la llegada de la policía y la colaboración en la apariencia de normalidad, tras su llegada, diseñan una conducta que puede estimarse ha sido calificada benignamente como de simple complicidad (poca duda puede ofrecer que Juan Luiscooperó en la ejecución del hecho con actos anteriores -art. 16 C.P.-).
Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.
El quinto motivo, relativo a Gonzalo, por el cauce del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley "por aplicación indebida del art. 14 del Código Penal, en relación con el 429 del mismo texto legal".
Dice la parte recurrente que "en los hechos probados se relata cómo Gonzalosujetó por un pie a la muchacha mientras Mauricioconseguía penetrarla ayudado por otro señor Mauricioy Carlos Manuel"; y, tras destacar que Gonzalono cooperó con los demás componentes del grupo cuando desnudaron a Gema, considera que "ello revela la no cooperación necesaria", por cuanto, en el presente caso, "el acto carnal se hubiera realizado sin la intervención de mi cliente".
Según el art. 14.3º del Código Penal, se consideran autores "los que cooperan a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiera efectuado". La jurisprudencia entiende que en la cooperación lo decisivo es su eficacia, su necesidad y su trascendencia en el resultado finalístico de la infracción . Y, en relación con el delito de violación, ha declarado que autor directo de este delito solamente puede ser el que efectúa el ayuntamiento carnal, si bien tal comportamiento típico, cuando se trata de delitos en que intervienen varios sujetos, no excluye las restantes formas de participación; habiéndose considerado cooperador necesario a los que contribuyen o coadyuvan al acceso carnal ajeno aportando su esfuerzo físico para doblegar la voluntad opuesta de la mujer (v. ss. de 28 de mayo de 1.983, 23 de abril de 1.985, 25 de febero de 1.986, 7 de noviembre de 1.987 y 8 de febrero de 1.990, entre otras). Esto es precisamente lo que hizo el aquí recurrente el día de autos al sujetar a la víctima por uno de los pies, al tiempo que otro de los jóvenes le sujetaba el otro pié, y un tercero lo hacía por los cabellos, logrando así vencer la resistencia de la víctima que fué penetrada vaginalmente por Mauricio. Su conducta, en conclusión, fué realmente eficaz y transcendente en orden a la consumación de la violación por parte de este útlimo.
Por todo lo dicho, es vista la procedencia de desestimar este motivo.
Resta por analizar el posible fundamento del sexto motivo , formulado al amparo del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se denuncia infracción de ley, "por no aplicación del art. 24 de la Constitución, el número primero del Código Penal y la jurispruedencia que consagra el principio non bis in idem".
Alega la parte recurrente , como fundamento del motivo, que "se pena dos veces al acusado Gonzalopor el mismo hecho, acumulando una acción en grado de tentativa, por violación, y un delito consumado, concurrente en el mismo acto".
La simple lectura del relato fáctico de la sentencia pone de manifiesto la total falta de fundamento de este motivo. El recurrente ha sido condenado, en efecto, como autor responsable de un delito de violación en grado de tentativa, y como cooperador necesario de otro delito de violación consumado. Pero tal doble sanción trae causa de dos conductas distintas: La tentativa de violación se refiere al momento en que Gonzalo, a solas con Gema, pretendió infructuosamente tener acceso carnal con ella, sin conseguirlo por la oposición de la joven y por protestar los otros jóvenes que reclamaban su turno. La violación consumada fué la llevada a cabo por Mauricio-autor directo de la misma-, respecto de la cual, como se ha razonado en el fundamento anterior, Gonzaloha sido considerado uno de los cooperadores necesarios.No cabe apreciar, en consecuencia, las vulneraciones denunciadas. Procede, en suma, la desestimación del motivo.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Juan Luisy Gonzalo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, de fecha 2 de noviembre de 1.990, en causa seguida a los mismos por violación. Condenamos a dichos recurrentes al pago, por mitad de las costas ocasionadas en el presente recurso, y a la pérdida del depósito constituído al que se dará el destino previsto por la Ley.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitio.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
