STS 1496/2004, 14 de Diciembre de 2004

PonenteCARLOS GRANADOS PEREZ
ECLIES:TS:2004:8071
Número de Recurso1356/2003
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1496/2004
Fecha de Resolución14 de Diciembre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

CARLOS GRANADOS PEREZJOSE RAMON SORIANO SORIANOMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil cuatro.

En los recursos de casación de infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por Paulino y Gerardo, contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León que les condenó por delitos contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por el Procurador Sr. Arredondo Sanz y por la Procuradora Sra. Olmo Gilsanz.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de León instruyó Procedimiento Abreviado con el número 58/2001 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 14 de febrero de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El Tribunal, tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas, declara expresamente probados los siguientes hechos: Por investigaciones llevadas a cabo por el GIFA de la Comandancia de la G. Civil de La Coruña se tuvo conocimiento de que los acusados Ildefonso y Paulino se venían dedicando al tráfico de cocaína.- Teniendo conocimiento de que el día 23-Junio-2.001 se trasladarían a León a efectuar una entrega de cocaína se montó el oportuno dispositivo de seguimiento, observando como Ildefonso salió de su domicilio (Sigueiro) en la furgoneta Citroen C-15 de color rojo, matrícula W-....-WF, rotulada con la firma comercial SIGMA, dirigiéndose hasta el domicilio de Paulino; ambos salen de dicho domicilio llevando Paulino bajo el brazo izquierdo doblada una cazadora de cuero de color marrón, dirigiéndose al garaje donde cogen el vehículo Renault-21, color gris, matrícula Q-....-EF, en el que se dirigen a León. Antes de llegar a esta ciudad, se detienen en la localidad de Villadangos del Páramo, entrando en el Hostal Restaurante Alto Páramo.- Una vez en el interior, desde el teléfono público del local Ildefonso efectúa una llamada al teléfono NUM000 utilizado por el también acusado Gerardo.- Poco después llega al restaurante Gerardo conduciendo el vehículo Volkswagen Golf matrícula HO-....-OT.- Tras permanecer los tres en el comedor, cuando salían del establecimiento intervienen los agentes y proceden a efectuar un registro de los dos vehículos, con consentimiento de los acusados y en su presencia, ocupándose en el Renault-21, entre otros efectos, dentro del bolsillo de la cazadora de cuero marrón 498,61 grs. de cocaína de una pureza del 78% y valorada en 7.175.995 pts.- En el Golf, dentro de una bolsa plástico, debajo del asiento delantero derecho se ocupó la cantidad de 4.000.000 ptas, cantidad con la que Gerardo se disponía a comprar la cocaína a los otros dos acusados para distribuirla entre terceros consumidores.- Al proceder a la detención de los acusados se les ocuparon además los siguientes efectos: A Ildefonso un teléfono móvil NUM001, una bolsita de plástico conteniendo 0.60 grs. de cocaína.- A Paulino un teléfono móvil nº NUM002 y 31.000 pts. en efectivo.- A Gerardo un teléfono móvil nº NUM003 y 57.6000 pts en efectivo.- En la tarde de ese mismo día previa autorización judicial, se efectuó un registro en el domicilio de Paulino en C/ DIRECCION000, nº NUM004, NUM005NUM006 de la Coruña, en el que se ocuparon: una balanza de precisión, un envoltorio de plástico y goma de los que habitualmente se utilizan para empaquetar cocaína y 213.000 ptas.- Ninguno de los tres acusados es consumidor de cocaína.- Los tres acusados son mayores de edad, careciendo de antecedentes penales Paulino y Gerardo y habiendo sido ejecutoriamente condenado Ildefonso, entre otras, en sentencia firme de 16-7-93 dictada por la Sala 2ª de la Audiencia Nacional, por delito de tráfico de drogas a la pena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión, cuyo cumplimiento finalizará el 15-2-2.006".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: I) Que debemos condenar y condenamos al acusado Ildefonso como autor responsable de un delito consumado de tráfico de drogas, concurriendo en él la circunstancias agravante de reincidencia, a la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio previo durante la condena, multa de 8.000.000 ptas (48.080,968 Euros) y al pago de 1/3 de las costas procesales. II) Que debemos condenar y condenamos al acusado Paulino, como autor responsable del mismo delito consumado de tráfico de drogas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 8.000.000 pts (48.080,968 Euros) y al pago de 1/3 de las costas procesales. III) Que debemos condenar y condenamos al acusado Gerardo como autor responsable de un delito de tráfico de drogas en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años y 1 mes de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 8.000.000 ptas (48.080,968 Euros) con responsabilidad personal subsidiaria de 4 meses en caso de impago y al pago de 1/3 de las costas procesales.- Se decreta el comiso de la droga procediendo a su destrucción y el dinero ocupado que se aplicará al pago de las multas impuestas, así como de los teléfonos móviles y demás efectos intervenidos.- Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese a los acusados el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.- Dése cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos de los dos recurrentes al principio mencionados.

  4. - El recurso interpuesto por Paulino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión y a un proceso con todas las garantías de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.1 y 2 de la Constitución. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 1, 5, 368, 377, 127, 128 y 66 del Código Penal. Séptimo.- En el séptimo formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del principio de legalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y del derecho de igualdad que proclaman los artículos 9.3 y 14 de la Constitución.

    El recurso interpuesto por Gerardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la prueba sin sufrir indefensión y a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24. 1 y 2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por denegación de pruebas propuestas en tiempo y forma que se consideran pertinentes. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes sin sufrir indefensión en relación con la petición de nulidad de las intervenciones telefónicas, con infracción del artículo 24. 1 y 2 de la Constitución. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes sin sufrir indefensión en relación con la petición de nulidad del registro del vehículo, con infracción del artículo 24. 1 y 2 de la Constitución y artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución y del principio "in dubio pro reo". Séptimo.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 1, 5, 15, 16, 368, inciso 1º en concordancia con los artículos 374 y 377, todos del Código Penal. Octavo.- En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 62 del Código penal. Noveno.- En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 127, 128, 374 y 377, todos del Código Penal.

  5. Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de diciembre de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO FORMALIZADO POR EL ACUSADO Paulino

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución.

Se denuncia la ausencia de motivación en el auto que ordenó la intervención telefónica y posterior ampliación al listado de llamadas entrantes y salientes y por inexistencia de control judicial, lo que determina, a juicio del recurrente, la nulidad de todas las demás pruebas obtenidas a consecuencia de las intervenciones telefónicas.

El motivo no puede ser estimado.

El Tribunal de instancia, en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, examina las mismas alegaciones y tras hacer una exposición sobre la doctrina jurisprudencial sobre las intervenciones telefónicas, se centra en el supuesto objeto de enjuiciamiento y razona sobre el cumplimiento de las exigencias de motivación y control judicial.

Razonamientos que deben ser compartidos, en cuanto el Auto dictado por el Juez instructor del Juzgado número 6 de la Coruña, en las Diligencia Previas número 2687/2000, que obra a los folios 551 y 552 de las actuaciones, de fecha 6 de junio de 2001, que ordena la intervención de dos teléfonos, uno de ellos correspondiente al número NUM001 que viene utilizando Ildefonso, cumple los presupuestos de motivación y control judicial como se puede comprobar con la lectura de dicha resolución y de las demás actuaciones que obran las diligencias.

Ciertamente, en el Auto de fecha 6 de junio de 2001 se hace mención no sólo a los motivos que se expresan en el oficio presentado por el Grupo de investigación Fiscal y Antidroga de la Comandancia de la Guardia Civil de A Coruña, sino también a anteriores resoluciones dictadas en ese mismo Juzgado sobre la implicación de uno de los investigados en actividades de tráfico de sustancias estupefacientes y también se expresa que respecto a Ildefonso no es que existan sospechas sino creencias razonables de su implicación en operaciones de tráfico, dada su relación con el otro individuo y las investigaciones realizadas. Ciertamente de esas investigaciones resulta que Paulino, ahora recurrente, y Ildefonso vendrían dedicándose a la venta de importantes cantidades de cocaína a personas residentes en A Coruña, Arteixo, Carballo y Lugo, precisándose el papel que desarrolla cada uno, vehículos que utilizan, sus anteriores actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y el nombre de la persona que adquiere la cocaína para su distribución al por menor, y para completar la investigación se solicita la intervención de los teléfonos que utilizan tanto Ildefonso como el del adquirente y posterior distribuidor al por menor de la cocaína.

La resolución judicial que autorizó las intervenciones y observaciones telefónicas aparece suficientemente motivada y complementa su fundamentación remitiéndose a la inicial solicitud policial que no se refiere a meras deducciones o sospechas, sin que pueda olvidarse que en los momentos iniciales de la investigación no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación ya iniciada.

Ciertamente, la protección constitucional del secreto de las comunicaciones, y en especial de la telefónicas, viene garantizada por el artículo 18.3 de la Constitución que admite, mediante resolución judicial, la intromisión en la esfera de la intimidad en supuestos que estén justificados. Y la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor (art. 126 de la Constitución); de ahí que sea suficiente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, que exista una línea de investigación, sobre la comisión de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas.

Exigir una justificación fáctica exhaustiva se compaginaría mal con una investigación que, aunque iniciada, precisa de ese medio de observación precisamente para aportar mayores indicios sobre la realización de graves conductas delictivas y sobre las personas que puedan estar implicadas, otra cosa haría innecesaria la injerencia en un derecho fundamental sin que pueda confundirse lo que es una línea de investigación con los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria.

Lo que se acaba de exponer en modo alguno significa que la injerencia en un derecho constitucional, cuyo amparo está encomendado a los Jueces de Instrucción, pueda justificarse en meras investigaciones prospectivas ni para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos (TEDH Caso Klass), o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional" (STC 49/1999, de 5 de abril).

Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de dato fáctico o "buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi)"; en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim para el procesamiento (SSTC 49/1999, de 4 de abril, 299/2000, de 11 de diciembre, 138/2001, de 17 de julio y 167/2002, de 18 de septiembre.

Es asimismo doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 200/1997, de 24 de noviembre; 126/2000, de 16 de mayo, y 299/2000, de 11 de diciembre) que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva".

Aplicando la doctrina que se ha dejado expresada al auto judicial, de fecha 6 de junio de 2001, que autorizó las intervenciones y observaciones telefónicas, dictado por el Juzgado de Instrucción número 6 de A Coruña, puede afirmarse que está suficientemente motivada la resolución que acuerda las intervenciones telefónicas como asimismo está justificado el que se hubiese interesado el listado de llamadas entrantes y salientes a esos teléfonos lo que igualmente fue solicitado. El juez actuó, pues, en el marco de la investigación de un presunto delito grave contra la salud pública como es el tráfico de sustancias estupefacientes, para la que resultaban adecuadas las intervenciones telefónicas y se ha acordado precisamente con relación a personas presuntamente implicadas, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, en cuanto se aportaron buenas razones o fuertes presunciones de que se estaban realizando importantes operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes.

Respecto al cuestionado control judicial de las intervenciones telefónicas acordadas, como bien se señala por el Tribunal de instancia, los agentes que participan en la observaciones telefónicas, cuyas identidades se aportan al Juzgado, hacen entrega de las cintas originales y sus transcripciones, que quedan a disposición de las partes y vienen posteriormente avaladas por el testimonio directo en el plenario de los agentes encargados de las escuchas. Ha existido el debido control judicial, careciendo de fundamento las alegaciones realizadas para cuestionarlo.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba partiendo de la nulidad de las intervenciones telefónicas y de la diligencia de registro de los vehículos.

Respecto a la conformidad, de las intervenciones telefónicas ordenadas por el Instructor en la presente causa, con la legalidad tanto constitucional como ordinaria y con la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, es de reiterar lo expresado para rechazar el anterior motivo.

Con relación a los registros efectuados, por agentes de la Guardia Civil, de los vehículos Renault 21, conducido por Paulino y Volkswagen Golf, conducido por Gerardo, hallándose en el primero 498,61 gramos de cocaína y en el segundo cuatro millones de pesetas, el Tribunal de instancia expresa que se practicaran en legal forma, sin vulneración de derecho alguno, ya que sus ocupantes prestaron consentimiento expreso, realizándose a su presencia sin oposición alguna.

Ciertamente, como se declara en la sentencia recurrida, es doctrina de esta Sala que un vehículo automóvil que se utiliza exclusivamente como medio de transporte no encierra un espacio en cuyo interior se ejerza o desenvuelva la esfera o ámbito privado de un individuo. Su registro por agentes de la autoridad en el desarrollo de una investigación de conductas presuntamente delictivas, para descubrir y, en su caso, recoger los efectos o instrumentos de un delito, no precisa de resolución judicial, como sucede con el domicilio, la correspondencia o las comunicaciones. No resulta afectado ningún derecho constitucionalmente proclamado. Así se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala sobre el registro de vehículos automóviles como se expresan, entre otras, las sentencias de 19 de julio y 13 de octubre de 1993, 24 de enero de 1995, 19 de junio de 1996 y 21 de abril de 1997.

En este caso, el registro se efectuó en el desarrollo de una investigación de delitos graves contra la salud pública, se realizó con consentimiento de sus ocupantes y a su presencia, y con el resultado que consta en las actuaciones. Como bien se razona por el Tribunal sentenciador, no se ha producido vulneración alguna de los derechos de los recurrentes.

Y, por último, en lo que concierne a los medios de prueba que ha tenido en cuenta el Tribunal sentenciador para alcanzar la convicción de que el ahora recurrente intervino en una operación de tráfico de sustancias estupefacientes consistente en la venta de una importante cantidad de cocaína, dicho Tribunal señala los testimonios depuestos por los agentes que vieron a este acusado salir de su domicilio portando bajo el brazo la cazadora que se encontró en el interior del vehículo Renault 21 y donde se guardaban los casi quinientos gramos de cocaína como igualmente se acreditó, por los testimonios de los agentes, el hallazgo de la cocaína y el dinero en el interior de los vehículos, operación y entrega que igualmente pudo seguirse por las observaciones telefónicas efectuadas. La naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia estupefaciente intervenida viene acreditada por los informes emitidos por organismo oficial competente.

Ha existido, pues, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Caso de estimarse válidas las intervenciones telefónicas y los registros, se insiste en la inexistencia de pruebas y que la sentencia se hubiera sustentado en meras conjeturas.

Es de reiterar lo expresado para rechazar los anteriores motivos, éste debe correr la misma suerte desestimatoria.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se afirma que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al declarar probado que el recurrente era poseedor de la cocaína intervenida y que viajó a León con ánimo de vendérsela a Gerardo y se señala para evidenciar ese error la diligencia de entrada y registro en el domicilio del ahora recurrente, las transcripciones de las escuchas telefónicas efectuadas y la declaración del coacusado Ildefonso.

La doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

Ninguno de los señalados como documentos por el recurrente evidencia error alguno del Tribunal sentenciador, que como se ha dejado ya expresado, pudo escuchar los testimonios de los agentes de la Guardia Civil quienes preciaron la participación del ahora recurrente en el porte de la cocaína y su encuentro con el otro acusado que guardaba en su vehículo el dinero pactado para la adquisición de la sustancia estupefaciente.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión y a un proceso con todas las garantías de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.1 y 2 de la Constitución.

Se dicen producidas tales vulneraciones constitucionales al haberse desglosado del procedimiento diligencias fundamentales y que impidieron su valoración en defensa del recurrente y que sirvieron de base para la solicitud de la intervención de las comunicaciones telefónicas que dieron lugar a la intervención de la cocaína.

El motivo no puede prosperar.

Como ya se ha explicado al examinar el primer motivo, el Juez instructor acordó unas intervenciones telefónicas con cumplido acatamiento del deber de motivación y con sujeción al principio de proporcionalidad, atendidas las investigaciones policiales que se venían realizando con relación a graves hechos delictivos.

Tampoco ha existido vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva ni al derecho de defensa, por la decisión acordada por el Juez instructor, atendiendo la solicitud del Ministerio Fiscal, de remitir a otro Juzgado aquellos extremos de las actuaciones que se referían a personas distintas de las que han sido objeto de enjuiciamiento en la presente causa, como se razonará con más detenimiento al examinar el primero de los motivos del otro acusado, habiéndose podido ejercer el derecho de defensa sin restricción alguna, incluido el interrogatorio de los funcionarios policiales sobre las investigaciones realizadas y que determinaron la solicitud de las intervenciones telefónicas.

SEXTO

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 1, 5, 368, 377, 127, 128 y 66 del Código Penal.

Se dicen producidas tales infracciones del Código Penal en cuanto se establece una pena de prisión y multa y un comiso de efectos con infracción de los citados preceptos.

En concreto se alega que el Tribunal de instancia ha impuesto una pena de cuatro años de prisión y una multa de 8.000.000 de pesetas, que es superior al mínimo legal, sin que se razone por el Tribunal sentenciador.

Igualmente se alega que no está acreditado que el teléfono móvil, ni el dinero incautado en el vehículo y en poder de este acusado, hubiesen sido utilizados en la comisión del delito imputado.

No lleva razón el recurrente, el Tribunal de instancia motiva la individualización de las penas impuestas y en concreto a este acusado se le condena por penas que están incluidas en la mitad inferior y en su determinación se ha tenido en cuenta el peligro de la conducta que se le imputa, referida a medio kilo de cocaína de notable pureza destinado al tráfico a terceros así como el grado de ejecución alcanzado.

Por otra parte el comiso del dinero intervenido y del teléfono móvil queda limitado al pago de la multa impuesta, respondiendo, pues, de las responsabilidades pecuniarias en que ha incurrido este acusado.

El motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO

En el séptimo formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del principio de legalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y del derecho de igualdad que proclaman los artículos 9.3 y 14 de la Constitución.

Se dice producida la mencionada infracción legal al haber sido condenado no al mínimo legal que eran tres años de prisión sino a una pena de cuatro años de prisión y compara esta pena con la impuesta con el coacusado Ildefonso en quien concurría una agravante de reincidencia.

Es de reiterar lo expresado para rechazar el anterior motivo, habiendo ofrecido el Tribunal de instancia razonada explicación por la imposición al ahora recurrente de una pena de prisión inferior en dos años a la que ha sido condenado el coacusado Ildefonso, atendida la concurrencia en este último de la agravante de reincidencia.

No ha existido, por consiguiente, falta de motivación en la individualización de la pena ni vulneración del derecho de igualdad, al darse distinto tratamiento a situaciones asimismo diferentes.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Gerardo

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la prueba sin sufrir indefensión y a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24. 1 y 2 de la Constitución.

Se dice producida la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes al habérsele rechazado una prueba documental interesada en la fase de instrucción como en el escrito de defensa.

En concreto se está refiriendo a la petición de que no se desglosara parte de la causa sin dejar copia, como la solicitud que se hizo en su escrito de conclusiones provisionales de que se incorporara copia de las Diligencias Previas tramitadas, con el número 2687/2000, por el Juzgado de Instrucción número 6 de A Coruña.

El motivo no puede ser estimado al no haberse producido vulneración alguna del derecho de defensa.

El Tribunal de instancia, mediante Auto de fecha 14 de febrero de 2002, tras petición del Ministerio Fiscal, acordó el desglose y devolución al Juzgado de Instrucción número 6 de A Coruña de aquella parte de las actuaciones que no guardaban conexión con las que se seguía en el Juzgado de Instrucción de León, y recurrida esa decisión, por Auto de fecha 15 de marzo de 2002 se rechaza el recurso de reforma razonándose, entre otros extremos, que las diligencias cuya remisión se acuerda no tienen relación alguna con los hechos y personas investigadas en este procedimiento, como las partes pueden comprobar con su examen e incluso se dice en esa resolución que, en su caso, las partes pueden solicitar los particulares que puedan interesarles.

El recurrente no hace uso de esa posibilidad de interesar aquellos extremos o particulares que pudieran redundar en su derecho de defensa lo que tampoco hace en su escrito de calificación, haciendo caso omiso al ofrecimiento que se le hizo e insistiendo en solicitar copia de todo lo actuado en el Juzgado de Instrucción número 6 de a Coruña, en Diligencias Previas 2687/2000, lo que fue rechazado razonadamente por el Tribunal de instancia al no guardar ninguna relación con las personas y hechos objeto de enjuiciamiento en la presente causa.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por denegación de pruebas propuestas en tiempo y forma que se consideran pertinentes.

Se dice que las pruebas documentales propuestas e inadmitidas fueron: a) lectura de la totalidad de lo actuado en la causa; b) que se uniera documento consistente en vida laboral y cotizaciones a la seguridad social; c) que se hubiera remitida por el Juzgado de Instrucción número 6 de A Coruña copia de las Diligencias Previas 2687/2000, para acreditar que no pertenecía a una organización criminal.

Como bien razona el Ministerio Fiscal, al impugnar el presente motivo, no tiene justificación ni afecta al derecho de defensa la lectura de todas las actuaciones cuando es en el acto del juicio oral, con sujeción a los principios de contradicción, inmediación y publicidad, donde se deben practicar las pruebas, sin perjuicio de que se proceda a la lectura de determinados folios de la causa que resulten de interés, por la vía de la prueba documental.

Respecto al apartado b) referido a la vida laboral y cotizaciones a la seguridad social, ello ya está unido a las actuaciones, y en orden a la petición de que se incorpore lo actuado en Diligencias Previas tramitadas en otro juzgado, por hechos e imputados ajenos a la presente causa, ello ya ha tenido respuesta al rechazarse el anterior motivo.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes sin sufrir indefensión en relación con la petición de nulidad de las intervenciones telefónicas, con infracción del artículo 24. 1 y 2 de la Constitución.

Se alega la nulidad de las intervenciones telefónicas por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que consagra el artículo 18.3 de la Constitución por falta de motivación y de control judicial y que constituye prueba ilícita, ilicitud igualmente producida por no realizarse el cotejo de las transcripciones de las conversaciones telefónicas observadas.

Es de dar por reproducido lo expresado para rechazar igual invocación realizada por el otro recurrente. Se ha dado cumplimiento a las exigencias constitucionales y de legislación ordinaria, habiéndose acordado las intervenciones telefónicas en autos debidamente motivados y apareciendo la ingerencia en el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones proporcionada atendida la gravedad de los hechos delictivos objeto de investigación, habiéndose dado, igualmente, cumplimiento al debido control judicial, poniéndose las transcripciones y las cintas originales a disposición del Juzgado y de las partes, señalándose los funcionarios policiales que intervinieron en las escuchas e informando de su resultado, todo ello en cumplimiento de lo ordenado por el Juez instructor.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes sin sufrir indefensión en relación con la petición de nulidad del registro del vehículo, con infracción del artículo 24. 1 y 2 de la Constitución y artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En este caso, la nulidad se refiere al registro del vehículo y a la intervención ilegal de correspondencia lo que se dice producido al haberse extraído datos de su teléfono móvil.

Es asimismo de reproducir lo expresado para rechazar la nulidad de los registros efectuados en los vehículos, al dar respuesta a igual alegación realizada por el otro recurrente.

La intervención de este recurrente se sustenta en pluralidad de indicios, indudablemente incriminatorios, acreditados por las declaraciones depuestas por los funcionarios policiales que realizaron los seguimientos que culminaron con el encuentro en el que se procedió al registro de los vehículos y el hallazgo de la sustancia estupefaciente y la importante cantidad de dinero que portaba el ahora recurrente, en su vehículo, para la adquisición de la cocaína, siendo revelador, de estas operaciones y del encuentro mantenido por los dos acusados, el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas por este recurrente con uno de los otros acusados, como consta en las transcripciones incorporadas al acto del plenario, sin que sea elemento trascendente de la acusación el que constara en el teléfono móvil del ahora recurrente una llamada a uno de los otros acusados, lo que pudo comprobarse una vez que se produjeron las detenciones y el hallazgo de la cocaína y el dinero.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Y se remite a los motivos anteriores en cuanto a la nulidad de la intervención telefónica y al volcado de datos del terminal telefónico del recurrente y se denuncia la ausencia de prueba de cargo.

Es de dar por reproducido lo expuesto para rechazar los anteriores motivos.

Queda perfectamente acreditado, por las declaraciones de los funcionarios policiales, el encuentro con los otros acusados y subsiguiente registro de los vehículos, hallándose en el interior del vehículo que conducía el ahora recurrente una bolsa en la que se guardaban cuatro millones de pesetas, resultando evidente, como viene confirmado por el contenido de las conversaciones telefónicas cuyas transcripciones se incorporaron al acto del plenario y fueron ratificadas por los funcionarios que las llevaron a efecto, que esa importante cantidad de dinero estaba destinada a la compra de la cocaína que se guardaba en el vehículo que utilizaron los otros dos acusados y cuyo destino al tráfico y consumo por terceras personas igualmente se infiere, sin duda, de la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida.

Ha existido, pues, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

SEXTO

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución y del principio "in dubio pro reo".

Se alega que la sentencia se ha sustentado en meras conjeturas y suposiciones.

Es de dar por reproducido lo expresado para rechazar igual invocación en los anteriores motivos y son, asimismo, de compartir, los razonamientos expresado por el Tribunal de instancia, en el cuarto de sus fundamentos jurídicos, para alcanzar la convicción de que este recurrente era el comprador de la sustancia que se guardaba en el interior del vehículo utilizado por los otros acusados, haciéndose expresa referencia a las llamadas telefónicas en las que veladamente, como es habitual en este tipo de contactos, se habla de la entrega de la cocaína, cantidad, precio concertándose la fecha de la operación, lo que coincide con la fecha en la que se produjo el encuentro del recurrente con los otros acusados y en las circunstancias reveladores a las que se ha hecho antes referencia.

Ha existido una pluralidad de indicios, indudablemente incriminatorios, que han permitido al Tribunal de instancia alcanzar la convicción que se refleja en los hechos que se declaran probados y que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia invocado por el recurrente.

SEPTIMO

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 1, 5, 15, 16, 368, inciso 1º en concordancia con los artículos 374 y 377, todos del Código Penal.

Se alega, en defensa del motivo, que el recurrente nunca tuvo acceso a la droga y que estuvo a disposición exclusiva del titular de otro vehículo.

El que el recurrente no hubiera podido disponer de la sustancia estupefaciente cuya entrega se iba a efectuar, en modo alguno elimina la existencia de la conducta delictiva, cuando ha precedido un acuerdo de venta y ha determinado el desplazamiento de la droga así como el porte del dinero para su adquisición.

En todo caso, el cauce procesal esgrimido exige el respeto a los hechos que se declaran probados y de su lectura se infiere que no se han producido las infracciones legales que se denuncian.

El motivo debe ser desestimado.

OCTAVO

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 62 del Código penal.

Se denuncia la ausencia de motivación en la individualización de la pena.

El motivo olvida que el Tribunal de instancia, en el sexto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, razona sobre los datos y circunstancias que ha tenido en cuenta para la individualización de las penas impuestas a los tres acusados, como se ha expresado con anterioridad para rechazar igual alegación realizada por el otro recurrente en lo que corresponde a la pena de prisión impuesta.

Como señala el Ministerio Fiscal, no sucede lo mismo respecto a la pena de multa, ya que al tratarse de un delito en grado de tentativa, acorde con lo que se dispone en el artículo 70.1.2º, la pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de esta la mitad de su cuantía. Y en el artículo 368 del Código Penal la multa a imponer es del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, y en el presente caso la sustancia estupefaciente que iba a ser adquirida por el recurrente se valoró en 7.175.995 pesetas, por lo que la cuantía de la multa en lo que concierne a este acusado, al tratarse de una pena inferior en grado, se extenderá desde la mitad de 7.175.995 pesetas hasta esa cantidad. Y se considera adecuada la cuantía de tres millones seiscientas mil pesetas, próximas al mínimo, en su conversión en euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago.

Con este alcance el motivo debe ser estimado.

NOVENO

En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 127, 128, 374 y 377, todos del Código Penal.

Se alega que no debió procederse al comiso del dinero en cuanto no había servido de instrumento para la comisión del delito ni procedía de delito.

Difícilmente puede sostenerse que el dinero que se porta para la adquisición de una importante cantidad de sustancia estupefaciente, en una operación de tráfico ya iniciada y concertada para la entrega del dinero a cambio de droga, sea ajena a dicha operación de tráfico.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

III.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por Paulino, contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, de fecha 14 de febrero de 2003, en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por Gerardo, contra la misma sentencia, que casamos y anulamos, declarando de oficio sus costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de León con el número 58/2001 y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 14 de febrero de 2003, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León.

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida completándose el sexto con el fundamento jurídico octavo de la sentencia de casación en lo que concierne al acusado Gerardo.

Se sustituye la pena de multa impuesta a Gerardo por la de tres millones seiscientas mil pesetas, en su conversión en euros, y la responsabilidad personal subsidiaria se reduce a dos meses en caso de impago.

Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, se sustituye la pena de multa impuesta a Gerardo por la de tres millones seiscientas mil pesetas, en su conversión en euros, y la responsabilidad personal subsidiaria respecto a esta multa se reduce a dos meses en caso de impago.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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