STS 617/2004, 8 de Junio de 2004

El Juzgado de Instrucción núm.2 de Ponferrada instruyó Sumario núm. 1/2002 por delito de tráfico de drogas contra María Virtudes, Jaime, Lucio, Juan Alberto, Ildefonso, Luis Pedro, Fidel y Jesús Luis, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, que con fecha 7 de octubre de 2003 dictó Sentencia núm. 13/03, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Probado y así se declara que los procesados en esta causa Jaime, Jesús Luis y María Virtudes, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, junto al fallecido Domingo, también mayor de edad y que utilizaba el nombre falso de Jose Daniel, y era compañero sentimental de María Virtudes, se hallaban concertados para introducir en España y desde Holanda donde residían, distintas drogas de diseño y psicotrópicos, como LSD, MDMA (éxtasis), MDA (droga del amor), Speed y otras, todas ellas susceptibles de causar grave daño a la salud. A tal fin María Virtudes y Domingo contactaron en España con el también procesado Lucio, mayor de edad y del que no constan antecedentes penales, y al que Domingo y María Virtudes proponen introducir a la droga en España, siendo la procesada María Virtudes quien pone en contacto a Lucio con Jesús Luis y con Jaime, viajando Lucio dada su profesión de camionero hasta Amsterdam, quien según sus propias declaraciones, al menos en tres de estos viajes transportó paquetes de droga hasta España, depositándolos dos de las veces en Barcelona y otra tercera en Burgos y recibiendo la droga en Holanda de manos de Domingo, de Jaime y de Jesús Luis. Una vez la droga en España, Lucio y por indicaciones que recibía tanto de Domingo como de la compañera sentimental de este último, la procesada María Virtudes, distribuía las drogas anteriormente citadas, LSD, MDMA y MDA en distintos puntos de España, siendo acompañada habitualmente por Domingo. Actuando en este cometido de reparto de drogas el procesado Lucio principalmente en la Comarca del Bierzo donde residía y también en Astorga. Así y antes de ser detenido, venía realizando entregas de las drogas tóxicas y psicotrópicos citados a su hermano el también procesado Luis Pedro, quien a su vez las entregaba a terceros para consumo a cambio de precio en la Comarca del Bierzo, y en ocasiones el citado Luis Pedro entregaba la droga recibida al también procesado Ildefonso, quien a su vez se la proporcionaba si bien en menor cuantía que Luis Pedro, a terceros consumidores a cambio de dinero. En las operaciones anteriores aparece implicado también el procesado Juan Alberto en cuanto que recibió al menos en dos ocasiones pastillas de MDMA (éxtasis) y MDA de manos de Lucio, distribuyéndolas entre terceros a cambio de precio en la ciudad de Astorga.

Como consecuencia de las labores que el Grupo de Investigación de la Guardia Civil de la Comandancia de León (GIFA) estaba llevando a cabo en la represión del narcotráfico, se tuvo conocimiento de que en la zona del Bierzo de esta Provincia, se estaban introduciendo importantes cantidades de pastillas de éxtasis y cocaína figurando como cabecilla el procesado Luis Pedro, procediéndose a la intervención por auto judicial de los teléfonos móviles de este último y de su hermano Lucio, lo que dio lugar a que se llevaran a cabo varios registros domiciliarios, entre ellos el realizado el día 27 de septiembre de 2001 en el domicilio del procesado Ildefonso en el que se le hallaron tres mil trescientas pastillas de MDMA o éxtasis con una pureza de 32.6% y 160 gramos de anfetamina con el 46.9% de pureza y así mismo en el registro del domicilio de Luis Pedro se le hallaron doce pastillas de MDMA con una pureza del 32.6% y un gramo de anfetamina con el 45% de pureza. El expresado día y en el registro que la Guardia Civil (GIFA) lleva a cabo en la habitación del Hostal que ocupa el procesado Juan Alberto, en Astorga, se le intervienen 287.5 pastillas, de las que doscientas diez eran MDA con una pureza de 14.3% y el resto MDMA con una pureza de 32,6% y que le habían sido suministradas por Lucio, teniéndolas Juan Alberto destinadas a la venta a terceras personas.

También y con ocasión de la detención el día 28 de septiembre de 2001 del procesado Fidel se le intervienen en su poder ochenta y cuatro sellitos de LSD de 25 microgramos de peso cada uno, y cuyo destino era su transmisión a terceros a cambio de precio. El día 21 de septiembre de dos mil uno el ya referido Domingo y que como se dijo usaba el nombre falso de Jose Daniel, sufre un accidente de tráfico en la provincia de Palencia cuando conducía el vehículo Audi 100 matrícula U-....-NW perteneciente al procesado Lucio si bien se hallaba a nombre de la esposa de éste Almudena, falleciendo en el acto de el citado Domingo al colisionar contra otro vehículo, cuando se dirigía a Holanda, llevando en su poder dos millones de pesetas en metálico que fueron recogidos por la Guardia Civil de Tráfico y entregados a la Autoridad Judicial competente. Como quiera que en la fecha del accidente, 21 de septiembre de 2001, el grupo GIFA de la Guardia Civil de la Comandancia de León andaba tras la pista del procesado Lucio, cuyo teléfono móvil se hallaba intervenido por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Ponferrada, se detectaron en dicho teléfono conversaciones que apuntaban a que en el vehículo conducido por el fallecido Domingo pudiera ocultarse una importante cantidad de dinero, y es por lo que el día 24 de septiembre previa autorización judicial, la Guardia Civil registra el vehículo y encuentra en un compartimento situado detrás de los asientos traseros y cerrado por un tablero atornillado, disimulado por la tapicería que recubre el maletero, cuatro paquetes de dinero envueltos en un papel plástico, compuestos de billetes todos ellos de diez mil pesetas, a razón de dos millones cada paquete, y siendo el total encontrado de ocho millones de pesetas.

Ocurrido el fallecimiento de Domingo y llegado el hecho a conocimiento de su viuda o compañera sentimental, la procesada María Virtudes quien residía con Domingo en Holanda, ésta comunica el hecho de inmediato a los procesados Jesús Luis y Jaime, desplazándose seguidamente los tres procesados a España, con el fin de que no se perdiera el dinero, que sabían trasladaba el fallecido oculto en el vehículo Audi 100 accidentado, si bien viajan por separado. Así María Virtudes llega en avión el día siguiente, 22 de septiembre y los otros dos vienen juntos en un vehículo particular propiedad de una hermana de Jaime llegando a España el día 23 de septiembre.

Nada más llegar a España y desde el mismo aeropuerto, la procesada María Virtudes llama por teléfono a Lucio manteniendo una amplia conversación ambos y que aparece transcrita al folio 262 y reproducida en el juicio oral, comunicándole María Virtudes a Lucio que en el vehículo de Domingo, había oculta una importante cantidad de dinero y que había que recuperarla de inmediato, circunstancia que ya conocía Lucio por haber sido informado por Jaime y por Jesús Luis, o por alguno de éstos, en dicha conversación le dice también María Virtudes, que ella dispone de la llave del compartimento en el que iba el dinero, aunque Lucio le aclara que de nada sierve ya que el vehículo no tiene corriente y que lo mejor es reventarlo, conviniendo con Lucio en trasladarlo a un taller de confianza sito en la localidad de Villafranca del Bierzo.

Así las cosas el día 27 de septiembre de 2001 llegan juntos a la localidad de Quintana del Puente (Palencia) los procesados Jaime, Jesús Luis y Lucio, y en concreto al taller en el que se encuentra el vehículo accidentado Audi 100 matrícula U-....-NW decidiendo trasladarlo hasta Villafranca del Bierzo, aportando Lucio la documentación necesaria del vehículo pues no en vano se hallaba a nombre de su esposa Almudena. Seguidamente se trasladan todos ellos hasta Villafranca del Bierzo, montándose el correspondiente dispositivo policial de seguimiento y vigilancia, yendo Lucio acompañando al de la grúa que transportaba el vehículo Audi 100 y detrás de ellos iban los procesados Jaime y Jesús Luis, conduciendo éste último el vehículo Seat León con el que habían llegado a España desde Holanda. Una vez en Villafranca se dirigen dirección Cacabelos hasta los talleres Milcar en donde estaciona la grúa y bajan uno de los ocupantes del vehículo Seat León, Jaime, que se dirige hacia el taller y siendo recibido por el propietario del mismo Ramón, momento en que es detenido por la Policía junto a Lucio, e instantes después se procede a la detención de Jesús Luis, conductor del Seat León, siendo detenidos también en las inmediaciones del lugar los procesados Luis Pedro, hermano de Lucio, y Fidel, cuñado de este último.

El valor total de las sustancias intervenidas a los procesados y que han quedado descritas alcanzarían en el mercado ilícito un valor total de cuarenta y dos mil novecientos nueve euros, con cuatrocientos dieciseis céntimos (sic).

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a los procesados Lucio, Luis Pedro, Ildefonso y Juan Alberto como autores de un delito contra la salud pública del art. 368 del C. Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, a las penas para cada uno de ellos de cuatro años y tres meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 42.909,41 euros, de igual modo debemos condenar y condenamos al procesado Fidel como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del C.Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la duración de la condena, y multa de 42.909,41 euros quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 600 euros de multa impagados.

También debemos condenar y condenamos a los procesados Jaime, Jesús Luis y María Virtudes como autores de un delito contra la salud pública del art. 368 del C. Penal, a seis años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 85.818,82 euros, para cada uno de ellos.

Se impone a los condenados el pago de las costas procesales del procedimiento.

Se decreta el comiso de los teléfonos móviles descritos al folio 403 de los autos, así como también del vehículo Audi 100 matrícula U-....-NW y del dinero intervenido en ese ultimo vehículo por importe de ocho millones de pesetas, y también del dinero intervenido a los procesados Jaime y Jesús Luis en la cuantía que se dice en el fundamento de derecho sexto de la presente sentencia.

Destrúyase la droga y sustancias tóxicas intervenidas en el procedimiento.

Abónese a los procesados todo el tiempo de prisión preventiva sufrido por esta causa.

Se aprueban por sus propios fundamentos los autos de insolvenica de los procesados Luis Pedro, Ildefonso y Jesús Luis, dictados en la correspondiente pieza de responsabilidad civil, e igualmente se aprueban por sus propios fundamentos, los autos de solvencia parcial de los procesados Lucio, Fidel, María Virtudes, Jaime y Juan Alberto, dictados en las correspondientes piezas de responsabilidad civil de los mismos."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma por las representaciones legales de los procesados María Virtudes, Jaime y Jesús Luis, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Jaime, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Amparado en el art. 849.1 de la LECrim., relativo a la infracción de Ley y doctrina legal, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la CE, sobre Derecho Fundamental a la presunción de inocencia.

2. - Amparado en el art. 852 de la LECrim., relativo a la infracción de Ley y doctrina legal, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la CE, sobre Derecho fundamental a la presunción de inocencia.

3. - Amparado en el art. 852 de la LECrim., relativo a la infracción de Ley y doctrina legal en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la CE, sobre derecho fundamental a la presunción de inocencia. y el art. 14 de la CE, sobre el derecho fundamental a la igualdad.

4. - Amparado en el art. 852 de la LECrim., relativo a la infracción de Ley y doctrina legal, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la CE, sobre derecho fundamental a la presunción de inocencia y su concordante del art. 5.3 del mismo texto legal, en relación al art. 368 del C. penal vigente.

5. - Al socarie de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim., relativo a la infracción de Ley y doctrina legal, en relación con los arts. 11.1 y 5.4 de la LOPJ en orden al Derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías y con nuldiad de de las pruebas obtenidas ilícitamente; en relación al art. 24.2 de la CE, en orden al derecho fundamental a la presunción de inocencia, y en relación al art. 18.3 de la CE en orden al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

   El recurso de casación formulado por la representación legal de la procesada María Virtudes, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Comprendido este motivo en el art. 849.1 de la LECrim., al haberse cometido error de derecho por aplicación indebida del art. 368 del C. penal.

2. - Comprendido en el art 849.1 de la LECrim por incidir la sentencia recurrida en error en la apreciación de la prueba.

3. - Vulneración de la presunción de inocencia, al amparo de lo autorizado en el art. 5.4 de la LOPJ al existir un vacío probatorio.

4. - Indebida aplicación de los arts. 454 del C. penal y del art. 66.1 del C. penal, en relación también con el principio de proporcionalidad y el derecho de defensa, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 849.1 de la ley procesal.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Jesús Luis se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por vulneración del derecho a la igualdad ante la Ley, del art. 14 de la CE, dada la diferencia de penalidad impuesta a los distintos partícipes por unos hechos idénticos.

2. - Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE, fundamentado en la inexistencia de prueba de cargo válida acerca de la naturaleza de la sustancia ocupada.

3. - Por vulneracion del derecho a un proceso público con todas las garantías por la nulidad de pruebas obtenidas de forma ilegal, concretamente en relación a las intervenciones telefónicas practicadas en el procedimiento.

4. - Por infracción de ley, con base en el núm. 1º del art. 849 de la LECrim. por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la penal, en concreto el art. 368 del C. penal, por aplicación indebida.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos solicitó la inadmisión de todos los motivos que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de mayo de 2004.

Con fecha 4 de mayo de 2004 la Sala Segunda del Tribunal Supremo dicta Auto cuya Parte Dispositiva es la siguiente: "LA SALA ACUERDA prorrogar el término ordinario para dictar Sentencia en el recurso de casación 2/1065/2003 por treinta días más. "

La Audiencia Provincial de León, Sección segunda, condenó a Lucio, Luis Pedro, Ildefonso y Juan Alberto, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, del art. 368 del Código penal, a las penas, a cada uno de ellos de cuatro años y tres meses de prisión, más multa, a Fidel, por el mismo delito, a la pena de tres años de prisión y multa, y a los procesados Jaime, Jesús Luis y María Virtudes, también por idéntico delito, a la pena a cada uno de estos últimos, de seis años de prisión y multa, costas procesales y otros pronunciamientos que se disponen en la sentencia "a quo", frente a cuya resolución judicial formalizan sendos recursos de casación los últimos citados: Jaime, María Virtudes y Jesús Luis.

Recurso de Jaime.

El primer motivo de su recurso, propone la posible inconstitucionalidad del propio recurso de casación, en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Tal denuncia de posible inconstitucionalidad de los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que regulan el recurso de casación, especialmente de los arts. 849.1º y 2º en relación con el 741 de la citada Ley, inconstitucionalidad que la parte recurrente deduce del Dictamen del Comité de Derechos Humanos de la Naciones Unidas reunido en el 69º período de sesiones, en julio del año 2000, hecho público mediante la Comunicación 715/1.006 (el recurrente cita la número 715/1996). Como ha dicho la Sentencia de esta Sala, entre otras, la número 675/2003, de 12 de mayo de 2003, el recurso de casación está instituido para que, desde esta sede, se controle el respeto a los preceptos constitucionales, la aplicación de la ley sustantiva y la observancia de la ley procesal en las sentencias y algunas otras resoluciones de los tribunales de instancia, estando configurado como un recurso extraordinario y tasado cuyos motivos no pueden ser otros que los expresamente previstos en la ley. Naturalmente entre ellos no se encuentra -ni se podría encontrar en modo alguno- la hipotética inconstitucionalidad de la normativa que regula el propio recurso de casación porque no cabe que la misma haya sido aplicada por el tribunal que dictó la Sentencia recurrida ni que ésta, por tanto, haya sido condicionada, en su génesis, por los preceptos legales que la parte recurrente reputa inconstitucionales. La denuncia que ante nosotros formula la parte tendría quizá su adecuado encaje en un eventual recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional que se interpusiere si la parte entendiere, en su día, que la resolución de este recurso de casación no ha satisfecho sus derechos a causa de la inconstitucionalidad de las normas reguladoras de la casación. Esta Sala, por lo demás, no tiene duda alguna sobre la adecuación al ordenamiento constitucional de los arts. 741 y 849.1º y 2º de la LECrim, habiéndolo declarado así reiteradas veces -de acuerdo con la doctrina expresada en las SS TC 42/82, 60/85 y 37/88, entre otras- y confirmado recientemente en la Sentencia de 13-7-02, por lo que, aun no habiéndose planteado esta posibilidad en el motivo que analizamos, desea hacer constar no considera que deba plantear cuestión de inconstitucionalidad sobre aquellos artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Queda rechazado el primer motivo del recurso.

El segundo motivo de su recurso se formaliza por vulneración de la presunción de inocencia, que lo conecta con la falta de asistencia de los peritos que dictaminaron sobre la naturaleza de la sustancia intervenida en la causa, concretamente la impugnación sobre los informes periciales obrantes a los folios 625 y siguientes (Informe Pericial de la Unidad de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de León, de fecha 11 de marzo de 2002) y del Informe Pericial de la Unidad de Sanidad del mismo organismo administrativo, de fecha 11 de abril de 2002, alegando el contenido del Acuerdo Plenario de esta Sala de lo Penal, de fecha 21 de mayo de 1999.

El recurrente nada alega sobre la causa de su discrepancia con citados informes periciales, limitándose a transcribir una serie de sentencias de este Tribunal, en el que se aplica la doctrina que dimana de la reunión plenaria expresada.

El motivo no puede prosperar.

Aunque inicialmente esta Sala se pronunció en el sentido de que, conforme al Pleno de 21-5-1999, siempre que exista impugnación manifestada por la defensa se practicará el dictamen pericial en el juicio oral, es lo cierto que con relación a los dictámenes periciales practicados por centros oficiales, el Pleno de esta Sala de fecha 23-2-2001, mantuvo la doctrina del Pleno anterior, pero si se diera un motivo que lo justifique, el Tribunal podría aplicar el art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esto es lo que ocurre en el caso de autos: no hay razón alguna que justifique el motivo de discrepancia del recurrente con los dictámenes periciales practicados en la causa por los centros oficiales aludidos. El motivo, pues, no es más que formal.

Como ha dicho la Sentencia 1255/2002, de 4 de julio, la jurisprudencia de esta Sala ha recogido, en varias sentencias, el mandato que se contiene en el apartado segundo del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en el que se dispone que «los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de Ley o procesal...». Así, en la Sentencia 1732/2000, de 10 de noviembre, se expresa que el derecho de defensa, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española, no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal de rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso del Derecho, fraude de ley o procesal, según el art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ni la indefensión tiene un contenido formal sino material (Sentencias de 14 y 21 de febrero de 1995; 2 de abril y 23 de noviembre de 1996, y 23 de marzo de 2000).

En el supuesto que examinamos exclusivamente hubo una manifestación formal diciéndose en el escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivas, que se impugnaba el informe pericial emitido por los organismos oficiales competentes. Nada se dice sobre las razones de esa impugnación ni se consignaron los puntos de divergencia como señala el artículo 652 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la defensa, que ha tenido una intervención activa a lo largo de la instrucción, en ningún momento manifestó objeción alguna a los informes periciales emitidos por los organismos oficiales competentes.

La sorpresiva y solapada impugnación, en los términos que se dejan expresados, constituye un supuesto perfectamente incardinable en los de abuso del Derecho, fraude de ley o procesal, según el art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y por consiguiente no puede eliminar la eficacia probatoria que es de otorgar «prima facie» a esos dictámenes periciales, cuando las partes no han manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos, por lo que, de acuerdo con la doctrina de esta Sala que se ha dejado antes mencionada, nos encontramos ante una prueba preconstituida, introducida en el acto del juicio oral, que puede ser valorada por el Tribunal sentenciador.

En este mismo sentido, entre otras, la Sentencia 1680/2002, de 11 de octubre, e incluso las previsiones del legislador a través de la modificación del artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el ámbito del procedimiento abreviado.

Si a todo ello añadimos que su naturaleza psicotrópica ha sido reconocida por varios de los procesados, como acertadamente expone el Ministerio fiscal, ni fue nunca un extremo cuestionado, y que la determinación de la pureza no tenía especial interés, en cuanto no se apreció la agravante específica de cantidad de notoria importancia, procede, en consecuencia, rechazar el presente motivo ya que ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

El tercer motivo del recurso, formalizado por vulneración de derechos fundamentales, denuncia la infracción del principio de igualdad (art. 14 de nuestra Carta Magna), sobre la base del distinto trato punitivo conferido a los tres recurrentes actuales, Jesús Luis, María Virtudes y Jaime, con relación a los restantes procesados, como hemos dejado ya reseñado en el primero de nuestros fundamentos jurídicos.

Concretamente, el recurrente manifiesta que, a tenor del "factum", no había lugar a esa diferencia de trato punitivo porque "todos los imputados tenían el mismo grado de participación".

El motivo no puede prosperar.

Como dice nuestra Sentencia 2538/2001, de 27 de diciembre, el principio de igualdad en la aplicación de la Ley impide que dos situaciones idénticas sean tratadas de forma diferente sin causa que lo justifique.

Y la Sentencia 2031/2001, de 30 de octubre, analizando un supuesto similar, nos dice que el art. 66.1 del Código penal no ha sido infringido, pues ni la pena fijada vulnera la dosimetría establecida en el precepto, ni aparece falta de razonamiento en la individualización de la sanción (véase Fundamento Jurídico Séptimo). En cuanto a la denunciada vulneración del principio constitucional de igualdad por las razones que se esgrimen al respecto, tampoco podemos compartir la tesis del recurrente, porque, como ha dicho esta Sala (véase, entre otras, STS de 25 de noviembre de 1995) al examinar la valoración positiva que al Tribunal «a quo» le merece la conducta postdelictual de un coprocesado en la medida en la que éste es un factor de individualización de la pena a considerar para la formulación del juicio sobre la personalidad del acusado, dada su significación, preventivo- especial, los argumentos de la Audiencia son una explicación plausible de su decisión respecto, en nuestro caso, por un lado los procesados Luis Pedro, Ildefonso y Juan Alberto, y en menor entidad, al procesado, Fidel, teniendo en cuenta el grado de participación en los hechos, como resulta claramente del "factum". Es claro - añade la Sentencia 2031/2001, citada-, que una conducta posterior al descubrimiento del hecho que implica su acatamiento y reconocimiento de la norma vulnerada pone de manifiesto una menor necesidad de prevención especial. En el caso de Jaime, Jesús Luis y María Virtudes el Tribunal Provincial refiere una intervención delictiva más eficaz en la red desarticulada por el hecho de ser los suministradores de la droga que procedía de Holanda, y que los restantes distribuían al menudeo. De modo que el grado de participación no es el mismo. En este mismo sentido, la Sentencia 1624/2001, de 18 de septiembre, mantiene la doctrina de que la participación de cada acusado es un elemento de individualización penológica; y la Sentencia 117/2000, de 28 de enero, establece la penalidad de cada partícipe en atención a la mayor relevancia de los mismos. Por lo tanto, no cabe apreciar una vulneración del derecho a la igualdad, en tanto la desigualdad ha sido correctamente fundamentada, único aspecto que podemos controlar en un motivo por infracción constitucional, no de infracción de ley.

El cuarto motivo, formalizado por idéntico cauce casacional, denuncia la vulneración del derecho fundamental de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna. Este motivo debe ser resuelto conjuntamente con el siguiente, el quinto, que con idéntico amparo, se denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, que se consagra en el art. 18.3 de la Constitución española.

En realidad, sin mayores comentarios, se denuncia la falta de adveración por el Secretario Judicial del contenido de las transcripciones telefónicas, que no se interrogó en el plenario al recurrente sobre tales conversaciones, y finalmente, que no se practicó una prueba pericial fonográfica de voces, para llegar a denunciar que tampoco se le intervino su teléfono.

Con relación a este última queja, es cierto que los teléfonos intervenidos fueron los de Luis Pedro, Lucio y Juan Alberto, pero eso no supone que no se pueda valorar el contenido de las conversaciones que mantienen con otros interlocutores, como es el caso del recurrente.

Las transcripciones, por otro lado, suelen ser parciales, pues solamente se refieren a las conversaciones con interés policial, no a las restantes, siendo función de la policía judicial efectuar dicha selección, conforme a las instrucciones recibidas del juez que autoriza y ordena la medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones, con tal que el total contenido de la intervención se encuentre en los autos a disposición de las partes.

Habrá de convenirse, también, en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, que el recurrente no ha sido condenado exclusivamente con base a tales interceptaciones telefónicas, sino fundamentalmente como fruto de las declaraciones inculpatorias del coimputado Lucio, que declaró que trasportó en su camión a España en tres ocasiones numerosas sustancias estupefacientes (véase el relato histórico de la sentencia recurrida), que recibió en Holanda del ahora recurrente (Jaime) y también de Jesús Luis; y es igualmente ilustrativa la conducta de ambos viajando a España para tratar de recuperar el dinero escondido en el vehículo del fallecido, lo que fue observado por los funcionarios policiales actuantes, como declararon en el plenario. También la Sala sentenciadora valoró sus contradicciones, lo que supone un contra-indicio más. No puede decirse, en consecuencia, que no se haya contado con prueba de cargo suficiente, valorada en términos de racionalidad, único control casacional, cuando de la vulneración de la presunción de inocencia se trata.

Las deficiencias que el recurrente pone de manifiesto son, en todo caso, posteriores a la propia interceptación telefónica, y quedan extramuros de un motivo por vulneración del art. 18.3 de nuestra Carta Magna. Además, como veremos más adelante, son inexistentes.

La STC 126/2000, de 16 de mayo, mantiene esta misma doctrina. En efecto, declara que conforme a la jurisprudencia constitucional (SSTC 121/1998, de 15 de junio, F. 5, 166/1999, de 27 de septiembre, F. 2, y 236/1999, de 20 de diciembre, F. 4), no constituye una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas en el control judicial «a posteriori» del resultado de la intervención telefónica, pues no tienen lugar durante la ejecución del acto limitativo de derechos, sino en la incorporación de su resultado a las actuaciones sumariales. En definitiva, todo lo que respecta a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y a la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 CE, sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios, pues es posible que la defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una intervención telefónica legítimamente autorizada, no reúna las garantías de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en una prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia (en el mismo sentido SSTC 121/1998, F. 5; 151/1998, F. 4; 49/1999, FF. 12 y 13).

En el caso, además, existió control judicial, que se traduce en el análisis del instructor sobre la marcha de tales observaciones telefónicas, que tiene a su disposición mediante transcripciones o por audición directa de las cintas, o por la información policial que recibe de los funcionarios encargados de la investigación. Además, las cintas originales fueron aportadas por la policía judicial al sumario, como igualmente se razona en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, y han estado a disposición de las partes en todo momento, siendo adverada la transcripción por el Secretario Judicial (ver folio 445), y si en el acto del juicio oral no se escucharon completas, fue porque las partes declinaron de este derecho, que les fue ofrecido, no solicitando la audición de ninguna cinta en particular, y únicamente el Ministerio fiscal así lo propuso en algunos de sus extremos.

El recurso completo debe ser desestimado.

Recurso de Jesús Luis.

Todos los reproches casacionales de este recurrente, han sido ya analizados, por coincidir con la censura casacional de Jaime. Así en el motivo primero, se plantea la vulneración del principio de igualdad, alegando al desigualdad de trato penológico, que ya ha sido resuelta en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución judicial. En el motivo segundo, alega la "inexistencia de prueba de cargo válido acerca de la naturaleza de la sustancia ocupada", que ya hemos tratado en nuestro fundamento jurídico tercero, sin más que señalar que, en efecto, tiene razón el recurrente cuando mantiene que no es de recibo la inversión de la carga de la prueba que sostiene la sentencia recurrida, al no haber propuesto dicha parte la comparecencia de los peritos al acto del juicio oral, pero mantenemos nuestra doctrina que analiza el problema desde la perspectiva del abuso del derecho y el fraude procesal, en tanto que no se explica cuál es la razón de la discrepancia, y además se trata de dictámenes emitidos por organismos oficiales. En el motivo tercero, se repiten las denuncias sobre las intervenciones telefónicas, impugnación ya resuelta en nuestro fundamento jurídico quinto, añadiéndose que la voz del recurrente fue reconocida en el plenario por un coimputado, sin que aquél planteara en momento alguno prueba pericial de identificación de voces. Y en el último motivo, el cuarto, formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vuelve a sostener la nulidad de los dictámenes periciales, sin respetar los hechos probados, como le es obligado, dado el cauce con el que ha viabilizado su queja casacional.

Finalmente, hemos de señalar que el Tribunal de instancia contó no solamente con las declaraciones testificales de los funcionarios policiales actuantes, sino también con prueba correspondiente a la declaración de un coimputado, debidamente corroborada por datos externos. En este sentido, la Sentencia 917/2001, de 16 de mayo declara que esta Sala viene diciendo de manera reiterada, como recuerdan las sentencias de 25 de octubre de 2000 y 19 de enero de 2001 que al Tribunal de Casación en su función de control sobre la observancia del derecho a la presunción de inocencia, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal (Sentencias de 30 de septiembre y 8 de marzo de 1999).

También es doctrina de esta Sala que el testimonio de un coimputado puede ser fundamento de la convicción del Tribunal «a quo», con la única exclusión de las prestadas con el exclusivo propósito de autodefenderse o por motivos espurios de odio o venganza, motivaciones que corresponde apreciar al Tribunal de instancia y no al de Casación (STS 25-1-1999). Lo mismo ocurre con la credibilidad que se les atribuya, en contraste con la de otros acusados, que por eso mismo no afecta a la supuesta vulneración de la presunción de inocencia sino a la valoración de la prueba (entre muchas SSTS de 21 y 23 de mayo de 1996).

No sólo eso sino, como su consecuencia lógica, esta Sala y el Tribunal Constitucional, han reconocido constantemente que en supuestos de contradicción entre declaraciones sumariales y las prestadas en el juicio oral los órganos jurisdiccionales pueden fundar su convicción en unas o en otras (STS. 5-11-1996, SSTC 82/1988, 51/1995 y 115/1998).

Las manifestaciones incriminatorias de quienes, a su vez, son acusados no supone la tacha o irrelevancia de su testimonio (STC 98/1990).

Son prueba suficiente pues, aunque se hubieran retractado en el juicio oral, no le está vedado a los Tribunales tenerlas en cuenta para formar su convicción (STC 265/1994). La STS 23/2003, de 21 de enero de 2003, resume la doctrina consolidada del TC sobre esta materia, señalando que los rasgos que la definen son: a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y d) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.

Estas ideas han de ser puestas en relación, conforme a la referida STC 233/2002, de 9 de diciembre, con la imposibilidad del Tribunal Constitucional de revisar la valoración de los diferentes elementos probatorios en que los Tribunales penales basan su convicción, lo que constituye una función exclusiva de los órganos judiciales, en atención a lo dispuesto en el art. 117.3 CE.

Por tanto, al Tribunal Constitucional, ante la invocación del derecho a la presunción de inocencia en los supuestos en que las declaraciones incriminatorias de coimputados aparecen como la única prueba en la que se fundamente la condena, sólo le compete verificar su aptitud para ser prueba de cargo, lo que se producirá cuando existan hechos, datos o circunstancias externas que avalen mínimamente su contenido. No puede entrar, sin embargo, a analizar ni la credibilidad que merezca dicha declaración ni, más allá del control externo de la razonabilidad de las inferencias, si los hechos han quedado acreditados a partir de tales pruebas.

A este Tribunal Supremo, le compete, además, constatar que el Tribunal de instancia ha descartado, de forma razonable, la concurrencia de eventuales motivaciones espurias que pudiesen desvirtuar la credibilidad subjetiva de la declaración del coimputado.

Nos remitimos a la valoración probatoria que efectúa el Tribunal de instancia en el primero y tercero de sus fundamentos jurídicos. En efecto, se valora la declaración del coimputado Lucio, quien ya desde su primera declaración al ser detenido (folios 330 y siguientes), así como en la indagatoria, implica a Jesús Luis y a Jaime como las personas que le proporcionaban los paquetes de drogas que aquél se encargaba de transportar en su camión a España, relatando hasta tres viajes con ese mismo cometido. Las corroboraciones son evidentes: cuando dichos acusados se enteran del fallecimiento de Domingo, intentan recuperar el dinero que se encontraba oculto en el vehículo siniestrado (ocho millones de pesetas); así se desprende de las conversaciones que mantienen con María Virtudes, con toda evidencia, y de la conversación telefónica entre Lucio y Jesús Luis. Las explicaciones sobre un préstamo no son creíbles para la Sala sentenciadora y en el recurso, ni siquiera se reproducen. De modo que las cantidades de estupefacientes intervenidas, las conversaciones telefónicas, el viaje para recuperar el dinero del coche siniestrado y las declaraciones de los funcionarios policiales en el acto del juicio oral, son corroboraciones suficientes de la imputación del coimputado citado.

El recurso en consecuencia no puede prosperar.

Recurso de María Virtudes.

El motivo segundo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La jurisprudencia de esta Sala exige, para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se cite con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y f) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

En el desarrollo del motivo se citan como documentos a estos efectos las declaraciones del coimputado Lucio en la instrucción y en el acta del juicio oral, "en cuanto transcribe lo acontecido en el mismo". También se citan en el motivo otras declaraciones testificales.

El motivo no puede prosperar. Como hemos declarado en Sentencia 1105/2003, de 24 de julio y en la Sentencia 262/2004, de 2 de marzo, las declaraciones testificales, según reiterada doctrina de esta Sala, no son documentos a los efectos casacionales que se disciplinan en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tampoco el acta del juicio oral. En efecto, el acta del juicio oral no es documento a estos efectos casacionales, por cuanto constituye el reflejo documentado de pruebas personales, acreditando lo acaecido en el plenario, pero no la veracidad de las declaraciones y pruebas allí practicadas (Sentencias de 27 septiembre 1991, 7 noviembre 1992, 22 julio 1993 y 14 mayo 1996, entre otras, y últimamente 989/2003, de 4 de julio).

El tercer motivo del recurso se formaliza por vulneración de la presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Como señala la Sentencia 417/2004, de 29 de marzo, el derecho a la presunción de inocencia está consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima y suficiente prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe esa presunción inicial.

Cuando se alega en el proceso penal su vulneración, el Tribunal de casación debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba que pueda considerarse de cargo, es decir, de contenido suficientemente incriminatorio, de tal manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. En segundo lugar, que la prueba ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.

En el caso enjuiciado, el Tribunal de instancia explica en el segundo de sus fundamentos jurídicos las pruebas que ha valorado en relación con la participación de la recurrente. Se basa fundamentalmente en la declaración del coimputado Lucio, pero existen otras pruebas plenamente incriminatorias. Así, la conversación telefónica que mantiene con otros procesados organizando el viaje para recuperar el dinero del vehículo, la declaración de aquél en el plenario, señalando que la mujer del fallecido está enterada de todo y que dirigía las operaciones; que cuando Domingo fue operado de la garganta y no podía hablar, María Virtudes mantenía numerosos contactos con Lucio (todo relacionado con la venta de drogas), haciendo las veces de su marido mientras éste estuvo operado de la garganta. Ella es la que tiene la llave del compartimiento donde se oculta el dinero, mostrándose preocupada si el dinero no aparece, con respecto a los coprocesados Jaime y Jesús Luis, e introduce frases entrecortadas mediante las que trata de ponerse a cubierto de una posible intervención telefónica. En suma, existe prueba de cargo apta para destruir la presunción de inocencia, único control que en esta sede y mediante el motivo invocado, podemos llevar a cabo, sin que nos sea posible una nueva valoración del material incorporado a los autos y reproducido en el acto del juicio oral. Por lo demás, están fuera de lugar, por improbadas, las dudas que expone la recurrente respecto a la desvinculación de la esposa de Lucio, a cambio de su declaración inculpatoria. Como señala el Ministerio fiscal, en el proceso penal no rige una supuesta indivisibilidad en la valoración de las declaraciones: es factible en una misma declaración considerar que algunos aspectos merecen crédito y otros no son fiables, siempre que se trate de conclusiones razonables y razonadas.

En el motivo primero, formalizado por infracción de ley del art, 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del art. 368 del Código penal.

De los hechos probados de la sentencia de instancia, intangibles en esta sede casacional, dada la vía elegida por la recurrente, se deduce con claridad una operación de transporte y distribución de drogas desde Holanda a España, con distribución de papeles, que fuera de toda duda, colma los requisitos legales del citado precepto penal.

El motivo no puede prosperar.

En el cuarto motivo, por idéntico cauce impugnatorio, se denuncia la infracción de los artículos 454 y 66.1 del Código penal, pretendiendo aparecer como una encubridora impune bajo la órbita de la excusa absolutoria del art. 454 del propio Código.

El motivo no respeta los hechos probados, y en consecuencia, debe ser desestimado. La recurrente dio instrucciones para la distribución de la droga y participó más tarde en la recuperación del vehículo, en donde se hallaba oculto el dinero con el que iba a verificarse un importante pago relacionado con tal tráfico.

Como dicen las Sentencias 926/2003, de 25 de junio, y la Sentencia 1410/2001, de 16 de Julio, ciertamente el artículo 454 del Código Penal, que se dice infringido, exime de pena a los encubridores de ciertas personas de la propia familia, entre ellos los cónyuges, pero, naturalmente, a condición de que la conducta desarrollada sea un encubrimiento. Pero en este caso la recurrente realizó más que eso, pues, como hemos expuesto, se trata de actos de promoción, facilitación o favorecimiento del tráfico ilícito de drogas, que exceden notoriamente de tal encubrimiento, para convertirse en actos de autoría delictiva.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Al proceder la desestimación de los recursos, deben imponerse las costas procesales a los recurrentes (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.