STS 565/2007, 21 de Junio de 2007

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución565/2007
Fecha21 Junio 2007

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil siete.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por Jesús, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección Segunda), con fecha veintitrés de Octubre de dos mil seis, en causa seguida contra el mismo por un delito societario, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Jesús representado por la Procuradora Doña Silvia Casielles Moran. Siendo parte recurrida Rita y Jose Enrique representados por el Procurador Don Gabriel María de Diego Quevedo.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número tres de los de Siero, incoó Procedimiento Abreviado con el número 28/2.005 contra Jesús, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Asturias (Sección Segunda, rollo 19/2.006) que, con fecha veintitrés de Octubre de dos mil seis, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan: En el verano del año 2002 Rita y Jose Enrique, quienes tenían interés de establecerse en España para huir de la difícil situación que se vivía en Venezuela, vistas las relaciones familiares que les unían con el acusado, al ser Jose Enrique primo de Jesús, y sabiendo que dicho acusado mayor de edad y sin antecedentes penales, era persona que estaba introducida en el mundo de los negocios, contactaron con él con el fin de que les informara de las posibilidades que tenían de abrirse camino en España.- En el curso de las conversaciones mantenidas, el acusado ofreció a sus familiares la posibilidad de asociarse con él para explotar tiendas de "Todo a cien" actividad a la que se venía dedicando, teniendo cuatro tiendas abiertas al público, acordando a tal fin constituir una nueva sociedad llamada "Grupo Todo Business S.L.", y en la que estos participarían aportando su patrimonio, cosa que estos hicieron vendiendo los bienes que poseían en Venezuela.- El día 30 de julio de 2002 el acusado constituyó mediante escritura pública la citada sociedad con un capital de 3010 euros, ingresándose dicha cantidad mediante traspaso de cuentas en la cta. 060-02406, capital que fue ampliado el día 22 de agosto de 2002 en 6.000 euros el día 16 de agosto.- Tras efectuar Rita dos ingresos de dinero, el primero el día 14 de octubre de 2002 en la Cta. corriente nº NUM000 titularidad del acusado por importe de 4.414 euros, y el segundo en fecha 31 de octubre de 2002, por importe de y

21.447,34 euros, en la Cta. 0500091663 a favor de la sociedad Grupo Todo Business S.L. a razón de un euro la participación, así como una ampliación de capital de 43.779 participaciones sociales, adquiriendo Rita 21.447 participaciones del mismo valor nominal y el acusado 22.322 mediante aportación no dineraria de mobiliario y mercaderías por valor de 22.322 euros, siendo así Rita titular del 49 % y el acusado del 51 % restante, conservando la mayoría.- La escritura de ampliación de capital con nº de protocolo 2012 fue presentada al Registro Mercantil el día 21 de enero de 2003, y denegada su inscripción en fecha 23 de enero por no constar la pérdida de carácter unipersonal y no describirse los bienes de la aportación.- Durante los meses de octubre, noviembre y diciembre los querellantes estuvieron trabajando en la citada sociedad, encargándose Jose Enrique de recoger diariamente el importe de la recaudación de las tiendas, detrayendo de la misma sus honorarios por importe de unos 3.000 euros/mes, lo que hacía según indicaciones del acusado en pequeñas cantidades parciales, instando la citada sociedad el 14 de enero de 2003 el oportuno expediente ante la Delegación del Gobierno de Asturias para regularizar su situación laboral.- Al mismo tiempo y a lo largo de los meses de octubre de 2002 a enero de 2003 los querellantes fueron depositando en la cuenta corriente de la sociedad y en cuentas de titularidad exclusiva del acusado diversas cantidades a saber: - en la Cta. nº NUM001 titularidad exclusiva del acusado y que respondía a un crédito personal solicitado el día 4 de enero de 2003, los querellantes efectuaron durante el citado mes de enero los ingresos siguientes: 5.000 euros el día 18, 620 euros el día 20, 931 euros el día 21 y dos ingresos por importe de 2795,43 euros cada uno también el citado día 21 de enero.- A finales de enero de 2003 y coincidiendo con la finalización del desembolso de cantidades al tener los querellantes problemas para traer más dinero, el acusado rescindió la relación laboral con Jose Enrique por no tener legalizada su situación laboral echando también a su mujer, comenzando a cerrar todas las tiendas abiertas a nombre del grupo, sitas en la C/ Alcalde Parrondo 20 de Pola de Siero y Avda. del Cristo nº 9, General Elorza nº 47 y Teniente Coronel Teijeiro nº 20 de Oviedo, proceso que culminó a finales del 2003.- El acusado que era administrador único de la sociedad, procedió a retirar en numerosas ocasiones grandes cantidades de efectivo de las cuentas de la sociedad y así en la Cta. Nº NUM002 del Banco Popular efectuó las siguientes disposiciones en efectivo: - 12.500 euros el 21 de octubre de 2002, (apareciendo en dicha fecha ingresos en la Cta. NUM003 de la que era titular Jesús por valor de 2.500 euros y 10.000 euros en la Cta. 060-02358 titularidad de Juan Iglesias S.A.). -7.000 euros el 22 de octubre -4000 euros el 23 de octubre -6000 euros el 5 de noviembre de 2002, -2575 el 12 de noviembre de 2002, -1500 euros el 13 de noviembre, -1500 y 1000 el 19 de noviembre, -36.060, 60 euros el día 22 de noviembre de 2002, (este día el acusado procedió a liquidar la sociedad de gananciales con su anterior esposa asumiendo una obligación de pago por importe de la referida suma).- 2.300 el 14 de enero de 2003 (dicho día aparece un ingreso por la misma cantidad en la Cta. 060-02358 titularidad de Juan Iglesias S.A.). Todas las disposiciones referidas aparecen en la contabilidad como ingresos en caja, llegando a haber según la contabilidad en la caja cantidades superiores a los 90.000 euros sin tener que hacer pagos. Las disposiciones en efectivo sólo se hicieron durante el periodo de agosto de 2002 a enero de 2003 .- La cuenta de crédito Nº NUM002 fue arrojando en todo momento un saldo negativo superior en multitud de ocasiones a lo largo del periodo de noviembre de 2002 a septiembre de 2003 al límite de crédito contraído de 72.000 euros.- El acusado efectuaba todos los meses disposiciones a cargo de la tarjeta de crédito de la sociedad, cercanas al límite de 3000 euros y que respondían en su mayoría a retiradas de efectivo por cajero de 300 euros, disposiciones que igualmente figuran contabilizadas como ingresos en caja.- Igualmente figura que en fecha 31 de diciembre de 2002 se abonaron al acusado ventas como persona física a la sociedad por importe de 2241,76 euros y 23.652 euros a la caja.- El acusado en fecha 4 de enero de 2003 formalizó un contrato préstamo a favor de la sociedad, firmado una única vez por él como persona física y como administrador de la sociedad, que no fue liquidado en ningún organismo público siendo él prestamista y fijando un interés diario del 5%.- Los querellantes vista la situación mantenida y ausencia de toda explicación sobre la situación económica de la sociedad mediante requerimiento notarial de fecha 9 de junio de 2003, reclamaron al acusado la celebración de una Junta General Extraordinaria la que no se efectuó hasta el 17 de noviembre de 2003 proponiendo el acusado la disolución de la sociedad por falta de capital, acuerdos que fueron declarados nulos por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Siero en autos J.O. 603/2003 y confirmada en apelación por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial.-El acusado durante el tiempo que desarrolló su actividad la empresa Todo Business S.L. era también titular de otros establecimientos de ventas de "cadena cien" sitos en la C/ Ildefonso Sánchez del Río de Pola de Siero y en la Galería comercial de Alsa Oviedo, cargándose a la sociedad facturas de adquisición de mercancías que se remitían a los establecimientos de su propiedad por importe cercano a los 12.000 euros." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Jesús como autor criminalmente responsable de un delito societario ya definido, sin concurrir circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de la mitad de las costas judiciales causadas incluidas en dicha proporción las derivadas de la actuación de la acusación particular y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a los querellantes Rita y Jose Enrique en la suma de

20.000 euros por daños morales y a Rita en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforme a lo razonado en el fundamento quinto de esta resolución.- Se absuelve al acusado del delito de estafa que se le imputaba declarando de oficio la mitad de las costas." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por la representación de Jesús, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jesús se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la infracción del artículo 295 del Código Penal .

    2 y 3.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida de los artículos 109 y siguientes y 16 y siguientes del Código Penal .

  2. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción de los artículos 123 y 124 del Código Penal en relación con el 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  3. - Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba sobre la valoración del daño que hubiera sufrido la sociedad por mor de la conducta desleal atribuida al recurrente.

Quinto

Instruidos el Ministerio Fiscal y la parte recurrida quedaron conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día catorce de Junio de dos mil seis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito societario del artículo 295 del Código Penal a la pena de dos años de prisión y a una indemnización de 20.000 euros por daños morales, así como a la cantidad que, como perjuicio, se determine en ejecución de sentencia.

Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando varios motivos cuyo orden alteraremos por razones sistemáticas. En un motivo numerado como "único" por quebrantamiento de forma, con apoyo en el artículo 850.3º y de la LECrim, denuncia la denegación por impertinentes por parte del Presidente del Tribunal de varias preguntas dirigidas a los querellantes referentes a las distintas cantidades de dinero traídas por aquellos a España desde Venezuela, con sus concretos importes, fechas y medios con la finalidad de determinar la cantidad máxima de perjuicios a indemnizar.

El artículo 850 de la LECrim, en sus números 3º y 4º considera motivos de casación la negativa del Presidente del Tribunal a que el testigo conteste a una pregunta impertinente y de manifiesta influencia para la causa o bien cuando se desestime cualquier pregunta por capciosa, sugestiva o impertinente, no siéndolo en realidad, siempre que tuviese verdadera importancia para el resultado del juicio. El motivo debe ser desestimado. De un lado, por razones formales, pues no consta la protesta a la decisión del Tribunal, tal como prevé y exige el artículo 709 LECrim . Pero además, por razones de fondo, pues las cantidades cuya determinación puede relacionarse directamente con el perjuicio son, de un lado, las aportadas por los querellantes a la sociedad y, de otro y especialmente, las derivadas de la actuación del acusado como administrador en cuenta se acredite el perjuicio exigido por el tipo aplicado. No es preciso para ello revisar las importaciones de dinero que hubieran podido realizar los perjudicados, pues ello no acreditaría necesariamente una relación con los hechos enjuiciados.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

En otro motivo, asimismo numerado como "único", ahora por infracción de precepto constitucional, se queja el recurrente de la vulneración de la presunción de inocencia. Señala que en la sentencia el Tribunal realiza varias censuras respecto a que debería ser el propio acusado quien diera respuesta a las diversas disposiciones y destino de cantidades que ni siquiera se concretaban en el escrito de acusación. Concretamente, se refiere a la referencia que se realiza en relación a que el acusado no ha acreditado que las mercaderías a las que se refieren las facturas por importe de 12.000 euros fueran finalmente a tiendas de la sociedad. Respecto a esta cuestión, dice, la acusación debería haber acreditado el inventario de las tiendas en esa fecha y en todo caso el informe del perito propuesto por la defensa da cumplida respuesta sobre el particular.

El recurrente se queja alegando que no le corresponde acreditar su inocencia, sino que es la acusación quien debe demostrar la culpabilidad, entendida como participación en un hecho cuya existencia ha sido previamente demostrada. Así planteada la cuestión le asiste la razón. Sin embargo, no es esto lo que ha ocurrido, según se desprende de la sentencia. Así, concretamente en relación a lo que expresamente se menciona en el recurso, en los hechos probados se dice que se cargaron a las cuentas de la sociedad facturas de adquisición de mercancías que se remitían a los establecimientos propiedad del recurrente por un importe cercano a los 12.000 euros. En la fundamentación jurídica se explica que la afirmación se basa en la existencia de las facturas y en la comprobación de la colocación de una pegatina que demuestra que las mercancías no se destinaban a tiendas de la sociedad sino a aquellas de las que era propietario el recurrente. Esto establecido, mediante la prueba descrita, es el recurrente quien tendría que acreditar que, a pesar de lo que indica la pegatina respecto al destino de las mercancías, sin embargo estas fueron de hecho entregadas en las tiendas de la sociedad. Es decir, que en la sentencia no se realiza una afirmación ayuna de prueba alguna para luego exigir al recurrente que demuestre su inocencia, sino que, por el contrario, se afirma un hecho con apoyo en una prueba de cargo cuya virtualidad demostrativa es posible desvirtuar mediante otras pruebas de sentido contrario, cuya aportación ya correspondería al recurrente. Ello no supone una inversión de la carga de la prueba. La acusación ha aportado una prueba de cargo que puede ser valorada razonablemente por el Tribunal alcanzando como conclusión la existencia del hecho y la participación del acusado. Para que quede desvirtuada la prueba de cargo o para demostrar la irracionalidad de la valoración del Tribunal sería precisa otra prueba de sentido diferente o algún elemento que debilite su poder demostrativo, pero esa aportación ya no corresponde a la acusación sino a quien alega la insuficiencia de la prueba aportada por aquella.

De otro lado, en cuanto al resto de los hechos que se declaran probados la lectura de la sentencia permite comprobar que el Tribunal se ha basado en las pruebas de cargo que menciona, sin que en el motivo se aporten razones bastantes para considerarlas nulas o para negar que la valoración del Tribunal ha sido manifiestamente errónea. Concretamente en lo que se refiere a la prueba pericial mencionada en el motivo, ha de recordarse que no es la única prueba de esa naturaleza que ha estado a disposición del Tribunal, que además ha dispuesto de otras pruebas sobre los hechos; y por otra parte no se señala en el motivo ningún razonamiento valorativo que pueda considerarse erróneo o contrario a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

TERCERO

En el motivo quinto de los formalizados por infracción de ley, ahora con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim, designa los dictámenes periciales como documentos que demuestran el error del juzgador. Entiende que de dichos dictámenes se desprende que no ha existido perjuicio para la sociedad.

Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. (En este sentido, Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

También la doctrina de esta Sala (sentencia 834/96, de 11 de Noviembre, entre otras muchas), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En cualquier caso, y a pesar de esta extensión efectuada por la jurisprudencia, las pruebas periciales no pierden su naturaleza de pruebas personales, lo que alcanza un mayor significado y relevancia cuando el dictamen se ha emitido en el juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción. El Tribunal puede cometer un error al incorporar al relato de hechos afirmaciones contenidas en los dictámenes periciales de forma que alteren su verdadero sentido; o bien puede valorar la prueba de forma irracional cuando se separe de un dictamen pericial sin exponer razones convincentes.

En ambos casos, es preciso que el recurrente precise adecuadamente los puntos concretos de los documentos, o, en el caso, de los dictámenes periciales, en los que entiende que se ha cometido el error o en los que el Tribunal ha ignorado la pericia sin razón suficiente.

El recurrente, en el motivo, se limita a razonar de manera que indica que lo que pretende en realidad es que esta Sala realice una nueva valoración de los dictámenes periciales en su integridad, para llegar a conclusiones distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, olvidando que no son éstas las únicas pruebas disponibles sobre los hechos, sin que el Tribunal pueda valorar en su integridad las pruebas personales practicadas respecto de las cuales no dispuso de la inmediación que sí tuvo el Tribunal de instancia. De cualquier forma, el dictamen de los peritos propuestos por el recurrente concluye que a 31 de diciembre de 2003 la sociedad se encontraba en situación de quiebra técnica como consecuencia de las pérdidas sufridas en los ejercicios 2002 y 2003. Si esta afirmación se pone en relación con la descripción de las maniobras realizadas por el recurrente al disponer de fondos de la sociedad con destino desconocido tal como se relata en el apartado de hechos probados, debe considerarse razonable la relación entre tales operaciones de extracción de dinero de las cuentas de la sociedad y la negativa situación económica de ésta. No se aprecia, por lo tanto, un error del Tribunal que venga acreditado por alguno de los particulares de los dictámenes periciales.

Por todo ello, el motivo se desestima.

CUARTO

En el motivo primero del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la aplicación indebida del artículo 295 del Código Penal . Sostiene que no se ha apreciado el elemento del engaño necesario para la comisión del delito societario del artículo 295, derivado de la exigencia del tipo relativa a que el hecho se realice fraudulentamente. De otro lado, en relación a aspectos más concretos de los hechos, señala que los querellantes retiraron dinero sin autorización, por lo que habrían cometido la misma conducta que imputan al recurrente; que no ha habido una valoración económica de los perjuicios causados, considerando improcedentes las cantidades que se determinan en la sentencia por las siguientes razones: los 36.060 euros del día 22 de noviembre de 2002, porque no consta que se abonaran a la esposa del acusado y además los querellantes no adquieren la condición de socios hasta el 5 de diciembre; los 12.000 euros aportados por los querellantes en relación con un préstamo del acusado, porque no tienen relación con la sociedad; los 12.500 euros porque cuando se produce la operación aún no eran socios los querellantes; los 22.322 euros en concepto de la aportación no dineraria de la ampliación de capital, porque tal cantidad resulta de la valoración de las aportaciones no dinerarias y no de una disposición del acusado; y por último los 12.000 euros correspondientes a facturas cargadas a la sociedad por mercancías desviadas a sociedades del acusado, porque la pericial que lo indica fue contradicha por otra pericial y porque no se hizo inventario alguno de las existencias en las tiendas del grupo. De otro lado niega que se haya acreditado beneficio alguno para el acusado o para un tercero.

El motivo no puede ser estimado. El delito societario que aparece por primera vez en el artículo 295 del Código Penal vigente no puede entenderse de forma que venga a suponer un tipo privilegiado respecto de acciones ya penadas en el artículo 535 del Código Penal anterior y en el artículo 252 del vigente cuando se ejecuten en el ámbito societario por socios o administradores. Por el contrario, debe entenderse que se trata de conductas no sancionables conforme al artículo 252, que si resultan merecedoras de pena a juicio del legislador es a causa del marco societario en el que se producen, lo que les asigna una mayor gravedad. Aunque sea discutible doctrinalmente si la sanción debería extenderse a cualquier clase de administradores, la ley solo se refiere a los socios o administradores, de hecho o de derecho, de cualquier sociedad constituida o en formación, lo que excluye a los demás. Consecuentemente, los actos de distracción de dinero o bienes fungibles, así como los de apropiación de cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, seguirán encontrando su acomodo en el artículo 252, se ejecuten en el ámbito societario o fuera de él. Cuestión diferente es la relativa a la distinción entre los actos de distracción, sancionados conforme al artículo 252, y los de administración fraudulenta o abusiva del artículo 295 . Es claro que los actos de distracción de dinero, dándole un destino definitivo diferente del asignado por quien puede hacerlo en el marco del funcionamiento de la sociedad, exceden de las facultades del administrador, lo que las situaría dentro del ámbito del artículo 252 . Por el contrario, cuando los actos de disposición de los bienes sociales o la asunción de obligaciones a cargo de la sociedad se realiza dentro de las facultades del administrador, aunque se ejecutan fraudulentamente respecto de la sociedad o resultan abusivas y perjudiciales para ésta, la conducta quedará subsumida en el artículo 295 del Código Penal . Argumenta el recurrente que, siendo necesario el engaño en el delito societario por el que ha sido condenado, y excluyendo la Audiencia la presencia de ese elemento en los hechos enjuiciados, la conclusión lógica sería la absolución por imposibilidad de aplicar el referido precepto. El argumento no puede ser acogido. Es cierto que el tipo exige que la disposición de los bienes de la sociedad por parte del socio o administrador (el socio que puede disponer legalmente es en realidad un administrador al menos de hecho), se realice fraudulentamente, lo cual se relaciona con la idea del engaño. Pero es un engaño en sentido distinto del exigido para la construcción del delito de estafa, pues es claro que mientras en este último delito el engaño es causal respecto del acto de disposición que origina el perjuicio, en el delito societario es únicamente una característica de la acción, es decir, del acto de disposición, que siendo perjudicial para el patrimonio de los socios o de los demás a los que el tipo se refiere, se presenta engañosamente como un acto ordinario de administración, pero no tiene en ningún caso carácter causal respecto de aquél.

En el segundo aspecto al que el motivo se refiere, el recurrente pretende una rectificación del hecho probado. Reiteradamente hemos señalado que esta vía de impugnación casacional solamente permite la verificación de que el Tribunal ha interpretado correctamente y ha aplicado los preceptos pertinentes a los hechos declarados probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. En este sentido no puede ser aceptada su afirmación de que los querellantes retiraban dinero de la caja social sin autorización del recurrente, pues el hecho probado declara precisamente lo contrario.

Niega, en definitiva, que se hayan acreditado perjuicios económicos. Sin perder de vista la literalidad del hecho probado, hemos de señalar que el perjuicio económico se deriva con naturalidad de las disposiciones de dinero realizadas por el recurrente sin destino conocido alguno, a pesar de sus obligaciones relativas a la dación de cuenta que le incumben como administrador. Así resulta del hecho probado, cuando se declara que dispuso de 36.060 euros de la cuenta social sin que conste su destino, cuando en la misma fecha había firmado un convenio con su ex esposa para la liquidación de su sociedad de gananciales asumiendo el pago de la referida suma; igualmente en relación con los 12.000 euros portados por los querellantes en relación con un crédito personal del recurrente, respecto a los que en la fundamentación jurídica, FJ 5º, se aclara que fueron entregados como aportación a la sociedad; de la misma forma las cantidades relativas a los ingresos de 12.500 euros, que se corresponden con ingresos en las cuentas del recurrente y de sus sociedades por el mismo importe, o de los 12.000 euros correspondientes a mercaderías desviadas a tiendas propiedad del recurrente. Finalmente, debe precisarse, en relación con la cantidad de 22.322 euros, que, aunque ello no determine la estimación del motivo en cuanto no altera el fallo, en el hecho probado se mencionan como valoración de las aportaciones no dinerarias del recurrente a la sociedad en relación con una ampliación de capital, y no como importe de actos de disposición de éste sobre bienes de la sociedad, lo que habrá de tenerse en cuenta en el momento de la fijación del importe del perjuicio efectivamente sufrido, que en la sentencia impugnada se remite al momento de ejecución de la sentencia.

Alega el recurrente que en algunos momentos en los que se datan las disposiciones de dinero referidas, los querellantes aún no eran socios, pues solo adquieren esa condición a partir del 5 de diciembre en que se elevan a escritura pública la adquisición de las participaciones sociales. La argumentación del recurrente es solo formalista y no puede ser compartida, pues en el hecho probado se declara que acordó con los querellantes la constitución de una nueva sociedad llamada Grupo Todo Business S.L., de manera que todos los actos consistentes en aportaciones de metálico, suscripción de participaciones o elevación a escrituras públicas de otros acuerdos, forman parte del proceso de constitución o formación de la sociedad desde al menos el 30 de julio de 2002, fecha en la que se constituye como sociedad unipersonal.

En cuanto a la existencia de beneficio para el acusado, sin necesidad de mayores acreditaciones, se desprende su existencia del mero hecho de la disposición de cantidades de dinero importantes depositadas en las cuentas de la sociedad o entregadas por los querellantes con destino a la misma, sin que conste cual ha sido su destino final, lo cual, en realidad y tal como sugiere el Ministerio Fiscal, habría permitido cuestionar la calificación de los hechos como delito de apropiación indebida, lo que vino impedido por los límites impuestos por los términos en que fue formulada la acusación de los querellantes.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

QUINTO

En el motivo segundo, con el mismo apoyo procesal, denuncia la indebida aplicación de los artículos 109 y siguientes y 116 y siguientes del Código Penal . Sostiene que los perjuicios no han sido determinados haciéndolo la sentencia de instancia con quiebra de los principios dispositivo y de aportación de parte. Se queja de que el Tribunal solo se ha basado en la testifical de referencia de familiares que oyeron al recurrente decir que reconocía una deuda de unos 72.000 euros. El motivo no puede ser estimado. De la lectura de la sentencia se desprende con claridad que los querellantes solicitaron una indemnización como consecuencia de los perjuicios económicos causados por los hechos que imputaban al recurrente. Y que tras la prueba practicada, entre ella la pericial, el Tribunal ha entendido que las distintas disposiciones de dinero realizadas por el recurrente no vienen justificadas en el movimiento propio de la sociedad, lo que supone la comisión de un delito del artículo 295, del que se deriva un perjuicio económico para los socios cuya repercusión concreta en cada uno de ellos queda para ser determinado en ejecución de sentencia. No existe, pues, ninguna vulneración de los principios aludidos en el motivo, lo que determina su desestimación.

SEXTO

En el motivo tercero, por la misma vía de impugnación, nuevamente se queja de lo que considera vulneración de los mismos preceptos del Código Penal, ahora en relación con la indemnización de

20.000 euros por daños morales, la cual considera improcedente.

Los daños morales, por su propia naturaleza, no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales, por lo que su traducción en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada, (STS nº 1336/2002, de 22 de julio ).

En el caso, para establecer unos daños morales que precisen una indemnización que exceda de la que se vincula al perjuicio material sufrido, el Tribunal se basa en que el recurrente, primo de uno de los querellantes, conociendo su difícil situación en Venezuela, les ofreció participar en una sociedad para la explotación de tiendas "Todo a cien" a lo que él se venía dedicando, creando una nueva sociedad en la que ellos participarían aportando su patrimonio, lo que implicaba la venta de sus posesiones en Venezuela. En la fundamentación jurídica se añade que "no puede olvidarse que abandonaron su país y vinieron a España con su familia, invirtiendo el importe obtenido por la venta de sus bienes en la sociedad, con el consiguiente desarraigo viendo sus expectativas frustradas en gran medida por la gestión desleal violando los derechos" (debe querer decir deberes), "de fidelidad inherentes a su condición de administrador...".

Tanto las particularidades del caso como el importe asignado por el Tribunal de instancia han de reputarse razonables, por lo que el motivo se desestima.

SÉPTIMO

En el motivo cuarto, con el mismo apoyo, alega la vulneración de los artículos 123 y 124 del Código Penal, pues entiende que como consecuencia de todo lo anteriormente alegado, no sería procedente la condena, de manera tampoco lo sería la condena en costas.

El motivo debe ser desestimado como consecuencia de la desestimación de los anteriores, por las mismas razones alegadas por el propio recurrente.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación de Jesús

, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección Segunda), con fecha veintitrés de Octubre de dos mil seis, en causa seguida contra el mismo por un delito societario.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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    ...del artículo 295 CP ; existiendo otras tantas diferencias en cuanto al resto de sus elementos configuradores; y, como dice la STS núm. 565/2007 de 21 junio , aunque el tipo del artículo 295 CP exige que la disposición de los bienes de la sociedad por parte del socio o administrador se reali......
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    • 9 Julio 2019
    ...tercero” 141 . 137 MUÑOZ CONDE, F., Derecho penal. Parte especial (19ª ed.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2013 , pág. 505. 138 Vid ., STS 21 de junio de 2007 (RJ 2007\3329). 139 MANZANARES SAMANIEGO, J. L., Comentarios…, op. cit., pág. 891. 140 MUÑOZ CONDE, F., Derecho… (19ª ed.) , op. cit.,......
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