STS 663/2003, 5 de Mayo de 2003
| Ponente | D. Carlos Granados Pérez |
| ECLI | ES:TS:2003:3044 |
| Número de Recurso | 778/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 663/2003 |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Andrés , contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representando por la Procurador Sra. Guardia del Barrio.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Loja instruyó Procedimiento Abreviado con el número 30/2001 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Granada que, con fecha 16 de enero de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Son hechos probados que sobre las 23,30 horas del día 23 de Junio de 2.000, a la altura del KM. 1.8, en la carretera GR-NO-16, del término municipal de Huétor Tájar, miembros de la Guardia Civil que prestaban un servicio preventivo de identificación de vehículos y personas, tendente a la prevención del tráfico de estupefacientes y evitación de posibles hechos delictivos, procedieron a dar el alto al vehículo marca Toyota, modelo Celica 2. GTI, matrícula JQ-.........-OZ , invitando a su conductor y propietario, Andrés , a que mostrase su identificación y la del vehículo, al tiempo que éste último accedía a que el interior de su vehículo fuese inspeccionado por los agentes. Como de la inspección realizada resultase que en el interior del vehículo fuesen halladas 35 comprimidos de C-M.D.M.A.+ N-ETIL M.D.A. (éxtasis), 8 papelinas de cocaína con un peso neto de 3,53 gramos, y diversos trozos de hachís con un peso neto de 3,58 gramos, así como 92.000 pts en metálico, los agentes procedieron a la detención de Andrés , trasladándose hasta las dependencias del acuartelamiento. Una vez allí y, cuando los agentes iniciaban un nuevo reconocimiento del interior del vehículo, Andrés , de manera espontánea, les indicó que en el interior del cabezal del asiento delantero llevaba una caja de cartón que contenía 101 comprimidos de éxtasis, lo que resultó ser cierto.- El total de comprimidos de la sustancia llamada éxtasis, tiene un valor, en el mercado dedicado a tal tipo de sustancias, de 265.200 pts; las 8 papelinas de cocaína un valor de 42.750 pts y el hachís un valor de 3.620 pts.- Tales sustancias eran destinadas por Andrés a ser vendidas a terceros".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Andrés , como autor responsable del delito contra la salud pública ya descrito sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión en cuantía de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la de multa en cuantía de trescientas cincuenta mil pts, con un mes de privación de libertad para el caso de que Andrés no satisfaga voluntariamente o por la vía de apremio dicha multa, quedando decomisada la droga intervenida, y al pago de las costas procesales.- Para el cumplimiento de dicha pena le abonamos todo el tiempo en que ha estado privado de libertad por esta causa.- Reclámese del Instructor la pieza separada de responsabilidad civil".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.4 en relación con el artículo 21.6 y 66.4, todos del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de abril de 2003.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
Se niega que existe prueba de cargo que acredite que la posesión de las sustancias estupefacientes estuviese orientada a ser vendidas a terceras personas.
El motivo no puede prosperar.
El mismo Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) y esta Sala (cfr. sentencias 4 de enero, 5 de febrero, 8 y 15 de marzo, 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991, 507/96, de 13 de julio, 628/96, de 27 de septiembre, 819/96, de 31 de octubre, 901/96, de 19 de noviembre, 12/97, de 17 de enero y 41/97, de 21 de enero, y de 18 de enero de 1999, entre otras muchas) han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.
Y es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente acompañada de alguna de las circunstancias expresadas permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.
En el caso que examinamos en el presente recurso, el Tribunal de instancia, al que le corresponde valorar aquellas pruebas que puedan reputarse de cargo por haberse obtenido con las debidas garantías, ha contado con las declaraciones depuestas por los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en el hallazgo de la sustancia estupefaciente en el interior del vehículo que conducía el acusado como igualmente estaban presentes cuando éste les indicó, espontáneamente, que se guardaban más comprimidos de éxtasis en el interior del cabezal del asiento delantero. Ha quedado igualmente acreditado la naturaleza y peso de las sustancias intervenidas.
El Tribunal sentenciador explicita que dada la naturaleza y pluralidad de las sustancias intervenidas -136 comprimidos de M.D.A (éxtasis), 8 papelinas de cocaína y diversos trozos de hachís- el lugar en el que se encontraban escondidas, y el dinero que portaba el acusado, evidencia que tales sustancias estaban destinadas a ser vendidas a terceras personas, convicción que no puede reputarse desacertada y aparece acorde con las reglas de la lógica y la experiencia.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal.
Se afirma, en defensa del motivo, que en todo caso debió entenderse que las sustancias intervenidas no causan grave daño a la salud y que debió apreciarse el inciso segundo del artículo citado.
El motivo aparece enfrentado al relato fáctico de la sentencia de instancia y a reiterada doctrina de esta Sala que ha calificado de sustancias que causan grave daño a la salud a la sustancia estupefaciente cocaína y a la droga conocida como "éxtasis". Así en la sentencia de esta Sala 1486/1999, de 25 de octubre, se declara que "tanto la cocaína como el MDMA se han estimado por reiterada doctrina como sustancias que causan grave daño a la salud por concurrir en ellas los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación: por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia. En concreto y por lo que se refiere al MDMA y a todas las llamadas "drogas de síntesis" se trata de sustancias semejantes que son variaciones de la anfetamina, que produce parecidos efectos alucinógenos con un potencial tóxico añadido derivado de la ausencia de controles terapéuticos. Criterio que fue mantenido en la Junta General de esta Sala, celebrada el 7 de junio de 1994, en la que se tomó el acuerdo de que la droga denominada "éxtasis" (M.D.M.A.) es sustancia que produce efectos nocivos graves para la salud.
Así las cosas, el motivo no puede prosperar, habiéndose aplicado correctamente el artículo 368 del Código Penal.
En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.4 en relación con el artículo 21.6 y 66.4, todos del Código Penal.
Se alega, en defensa del motivo, que debió apreciarse la atenuante de confesión de la infracción a las autoridades con el carácter de muy cualificada.
El Tribunal de instancia ha apreciado la concurrencia de la atenuante prevista en el número 4º del artículo 21 del Código Penal de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades, pero no con el carácter de muy cualificada y ello ha determinado que se imponga al acusado la mínima pena posible. El acusado reconoció la existencia de más comprimidos de la droga llamada "éxtasis" cuando los agentes de la Guardia Civil, que ya había intervenido un determinado número de comprimidos de esa sustancia, procedían a registrar de nuevo el vehículo.
Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia de 25 de septiembre de 2000 que respecto a la atenuante de arrepentimiento (prevista anteriormente en el art. 9.9 del Código Penal de 1973), primero la jurisprudencia de esta Sala Segunda (cfr. Sentencias de 16 de marzo de 1993, 21 de marzo de 1994, 22 de abril de 1994 y 30 de enero de 1995) y el legislador de 1995 después, han sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso de arrepentimiento espontáneo por una mayor objetivación que consolida la tenencia doctrinal de justificar la atenuación por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia consistente -en el caso de la actual atenuante 4 del art. 21- en proceder el culpable a confesar la infracción a las Autoridades. Desde esta perspectiva cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las Autoridades aunque sea indiciario de su responsabilidad criminal, la confesión carece de la relevancia colaboradora que en cambio tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las Autoridades (Sentencia de 31 de mayo de 1999). El arrepentimiento como atenuante, ha seguido, pues, en la jurisprudencia una tendencia en que ha ido perdiendo importancia el factor subjetivo de pesar y contrición, para irse valorando más el aspecto de realizar actos de colaboración a los fines de la norma jurídica, facilitando el descubrimiento de los hechos y de sus circunstancias y autores o realizando actos de disminución o reparación del daño causado (Sentencias de 29 de septiembre y 6 de octubre de 1998). En todo caso habrá de recogerse en el relato de hechos en qué hayan podido consistir las actuaciones colaboradoras o reparadoras llevadas a cabo por el condenado (Sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 1999). Añade la Sentencia que comentamos que el recurrente no confesó su infracción hasta que no se demostró la evidencia del transporte de la droga mediante el descubrimiento policial y que no se produjo, pues, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirigiera contra él. Como dice la Sentencia de esta Sala, de 22 de septiembre de 1999, el procedimiento judicial supone no sólo las diligencias propiamente dichas del Juzgado, sea sumario, sea diligencia previa o indeterminada, sino también las que a la Policía correspondan, concretamente el atestado, cuya iniciación supone ya la apertura de dicho «procedimiento judicial» (ver, además de la citada Sentencia de 31 de enero de 1995, las de 10 de abril de 1991, 15 de marzo de 1989, 19 de mayo de 1986 y 17 de julio de 1985); y para el caso, continúa dicho precedente jurisprudencial, "descubierto, a virtud del registro, el depósito del hachís, más que una confesión, lo que se produce es una aceptación de la evidencia".
Aplicando la doctrina expuesta al caso que examinamos, aparece correcta la decisión del Tribunal de instancia de no apreciar como muy cualificada la atenuante que se postulaba por la defensa del recurrente.
III.
DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por Andrés , contra sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, de fecha 16 de enero de 2002, en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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