STS 205/2008, 24 de Abril de 2008

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2008:1894
Número de Recurso11088/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución205/2008
Fecha de Resolución24 de Abril de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil ocho.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Silvio, contra Sentencia de fecha 9 de julio de 2007 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería, dictada en el Rollo de Sala núm. 10/2007, dimanante de las Diligencias Previas núm. 1814/2006 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Roquetas de Mar (Almería) seguidas por delito contra la salud pública contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Rafael Angel Palma Crespo y defendido por el Letrado Don Francisco Fernández Lupáñez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Roquetas de Mar (Almería) incoó Diligencias Previas núm. 1814/2006 por dleito contra la salud pública contra Silvio y una vez conclusas las remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería, que con fecha 9 de julio de 2007 dictó Sentencia, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

ÚNICO.- Sobre las 13,30 del día 19 de julio de 2006 el acusado Silvio, mayor de edad cuyos antecedentes penales se desconocen, se presentó en la Oficina de Correos de la localidad de Roquetas de Mar para retirar dos paquetes, procedentes de Argentina, a nombre de Agustín, siendo conocedor que en su interior se encontraba oculta cocaína y con la clara intención de su posterior distribución o venta a terceros.

La sustancia intervenida, debidamente pesada y analizada por la autoridad competente, resultó ser 993,1 gramos de cocaína, con pureza del 36.16 % que hubiera alcanzado un valor de 32.088 euros.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO:Que debemos condenar y condenamos al acusado Silvio, de las circunstancias que constan, como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 64.176 euros con diez días de arresto sustitutorio caso de impago e insolvencia, así como a al pago de las costas procesales. Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

Le será de abono para el cumplimiento de la pena impuesta, todo el tiempo que haya estado privado de libertad por razón de esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Acredítese la solvencia o insolvencia del acusado."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Silvio, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Silvio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la LECrim., por haberse denegado diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma se consideren pertinentes.

  2. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ al haberse vulnerado el art. 24.2 de la CE, relativo a la presunción de inocencia.

  3. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ al haberse vulnerado el art. 24.1 de la CE, relativo al derecho a obtener una tutela judicial efectiva de jueces y tribunales, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión.

  4. - Por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849 de la LECrim., por aplicación indebida de los artículos 368 y 16.1 del C.penal.

  5. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim., y más concretamente el art. 18.3 de la CE relativo al secreto de las comunicaciones postales.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su resolución sin celebración de vista, y solicitó la inadmisión del mismo que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 22 de abril de 2008, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Almería, Sección primera, condenó a Silvio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, contra cuya resolución judicial se ha formalizado este recurso de casación por el citado acusado en la instancia, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO

En los motivos segundo y quinto, el recurrente, desde distintos formatos impugnativos, reprocha la ruptura de la cadena de custodia de los dos paquetes con cocaína, detectados en Francfort (Alemania), referidos a la entrega controlada de los mismos, que habían sido remitidos desde Buenos Aires (Argentina) por Ariadna, y siendo su destinatario Agustín, en Roquetas de Mar (Almería). Mediante Auto del Juzgado de Instrucción número 1 de Roquetas de Mar, de fecha 14 de julio de 2006, se ordenó la circulación y entrega controlada de ambos envíos postales, procediéndose a su apertura judicial (diligencia de fecha 19 de julio de 2006), en presencia del juez, secretaria judicial y funcionarios de Vigilancia Aduanera, con plena identificación de los dos envíos y de las sustancias estupefacientes encontradas en cada uno de ellos, conforme autoriza el art. 263 bis, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en donde se excluye la presencia del interesado, que es uno de los puntos que plantea el recurrente. Consta en autos la recepción de los paquetes en territorio español (folio 61) y su traslado a Almería, con perfecta identificación, así como el análisis de la droga intervenida. No se ha roto en momento alguno la cadena de custodia, y por consiguiente, ambos reproches deben ser desestimados.

TERCERO

El resto de los motivos, se dirigen a interesar la condena por delito intentado contra la salud pública, pues no de otra forma, los motivos primero y tercero, se quejan de la inadmisión de una prueba pericial y otra testifical, concretamente del funcionario de correos que atendió al acusado, que van dirigidas a hacer constar que el mismo no tuvo la posesión material de la droga, sino que fue inmediatamente detenido antes de ello, por lo que, aunque le asista la razón al recurrente, en cuanto a la ilegítima desestimación de la petición probatoria, y no hay más que leer el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, en su párrafo segundo, para comprobarlo; al punto, que la Sala sentenciadora de instancia no suministra razón alguna para su inadmisión, limitándose a declarar retóricamente que: "en el supuesto de autos[,] la prueba solicitada, ya denegada en la instrucción, deviene innecesaria e inútil a los aludidos efectos y, por ello, se ha mantenido su denegación". En suma, parece evidente que los pormenores de la recepción de un envío postal, cuando de lo que se acusa es precisamente de eso, son más que relevantes y pertinentes para la resolución judicial del caso.

No hace falta empero la declarada nulidad del juicio, pues en los hechos probados se hacen constar todos los elementos fácticos que esta Sala Casacional ha exigido para tener por intentada la acción delictiva.

En efecto, la jurisprudencia ha considerado la posibilidad de la tentativa delictiva, en el delito de narcotráfico, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía, en donde se deben distinguir dos posiciones distintas:

  1. Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

  2. Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado (STS 1673/2003, de 2 de diciembre ). En definitiva: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Ver SSTS de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999 a 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001 ).

Veamos los hechos probados. En ellos se hace constar que el acusado Silvio, se presentó en la oficina de correos de la localidad de Roquetas de Mar para retirar dos paquetes, procedentes de Argentina, a nombre de Agustín, siendo conocedor que en su interior se encontraba oculta cocaína y con la clara intención de su posterior distribución o venta a terceros. A continuación, se ofrece información sobre la cantidad enviada, que lo son 993,1 gramos de cocaína, con una riqueza en principio activo del 36,16 por 100, que hubiera alcanzado un valor de 32.088 euros.

Es claro que con la redacción de los hechos probados que dejamos trascrita, se cumplen todos los aludidos requisitos, pues ni se menciona su intervención en la operación de importación de la droga, ni es el destinatario de la mercancía, ni tuvo disponibilidad alguna sobre la misma, como es obvio, ya que nada se dice sobre tal aspecto. Únicamente que conocía que se trataba de droga, pero ese elemento subjetivo es consustancial a cualquier tipo de participación delictiva, pues, en caso contrario, los hechos serían atípicos.

De manera que procede la estimación de tal reproche casacional, y el dictado de una segunda sentencia, una vez que se ha renunciado el motivo sexto por parte del recurrente. Todo ello declarando de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Silvio, contra Sentencia de fecha 9 de julio de 2007 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil ocho.

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Roquetas de Mar (Almería) incoó Diligencias Previas núm. 1814/2006 por delito contra la salud pública contra Silvio, nacido en Ibianos (Nigeria) el 16 de juio de 1966, hijo de Joseph y Mar, y con domicilio en CARRETERA000 núm. NUM000 de Roquetas de Mar (Almería), sin que consten sus antecedentes penales ni su solvencia, y una vez conclusas las remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería que con fecha 9 d ejuliod e 2007 dictó Sentencia, la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho recurrente, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en la anterior Sentencia Casacional, hemos de bajar un grado, conforme autoriza el art. 62 del Código penal, dado el desarrollo de ejecución alcanzado por el delito (tentativa acabada), y dentro del mismo, a la vista de la cantidad objeto del envío (que reducida a pureza suponen la cantidad de 359,10 gramos), hemos de situar la penalidad en dos años y tres meses de prisión, más multa, en cuantía de 15.000 euros, con diez días de arresto en caso de impago, que es la propia sustitución impuesta en la sentencia recurrida.

Que debemos condenar y condenamos a Silvio como autor criminalmente responsable de un delito intentado contra la salud pública, definido en el art. 368 del Código penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dos años y tres meses de prisión, multa de quince mil euros (15.000 €), con diez días de arresto en caso de impago, así como el pago de las costas procesales.

En lo restante (comiso y destino legal de la droga, así como cumplimiento anticipado), se dan por reproducidos los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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