STS 1177/2003, 12 de Septiembre de 2003

La sentencia recurrida, además de otros pronunciamientos absolutorios, condenó: 1º A Juan Luis y a Pedro Antonio como autores de un delito de tráfico de drogas de extrema gravedad (art. 370 CP), imponiendo al primero, por reincidente, 18 años de prisión, y al segundo 15 años, además de sendas multas en cuantías algo superiores a 18 y 15 millones de euros respectivamente. 2º A Inocencio y a Lucio , como autores de un delito de la misma clase, aunque no de extrema gravedad pero sí con las agravaciones 3ª (notoria gravedad por la cantidad), y 6ª (pertenencia a organización), con las penas de 12 años y 9 años y 3 meses de prisión más sendas multas de algo más de 12 y 9 millones de pesetas, por el mayor protagonismo del primero.

Todo ello con relación a la ocupación de unos 150 kilogramos de cocaína de un 70% aproximadamente de pureza y 40.000 pastillas de éxtasis que pesaron casi 14 kilogramos.

Dicho Inocencio no recurrió en casación. Lo hicieron los otros tres por diferentes motivos que hemos de rechazar, salvo los relativos a los subtipos de extrema gravedad y de pertenencia a organización.

Comenzamos examinando los dos motivos sobre quebrantamiento de forma, para ver después los referidos a cuestiones de hecho, y al final los concernientes a la calificación jurídica.

En el motivo 1º del recurso de Lucio se alega falta de claridad y contradicción en los hechos probados al amparo del nº 1º del art. 851 LECr.

Pero, examinando su contenido, advertimos que lo que en el mismo se alega nada tiene que ver ninguno de los vicios procesales a que tal art. 851.1º se refiere, sino con las cuestiones de fondo que luego son desarrolladas en otros motivos.

En el motivo 2º de este mismo recurso de Lucio , por el cauce del art. 851.3º, se dice no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.

Lo rechazamos por la misma razón expuesta en el fundamento de derecho anterior: también lo que aquí se alega es totalmente ajeno a lo que dice este nº 3º del art. 851. Este motivo 2º se refiere asimismo a los temas de fondo que luego estudiaremos.

Hay que rechazar estas dos primeras alegaciones relativas a quebrantamiento de forma.

Dentro de los motivos sobre cuestiones de hecho, nos referimos primero al 4º, también de este recurso de Lucio , en el cual, por la vía del nº 2º del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba que se pretende fundar en dos documentos que, en modo alguno, pueden encajar en la estricta norma procesal en que se amparan (849.2º):

1. En primer lugar se señala el contrato de alquiler del coche Ford-Mondeo donde fue hallada la mayor parte de la cocaína, suscrito entre Lucio y Auto-Turist.

   Este documento (folio 44 del sumario) sólo puede tener aptitud para acreditar lo que en el mismo se expresa como acuerdo de las partes para dicho alquiler. Y nada más. No vale para probar nada contrario a lo que se afirma como ocurrido en el relato de hechos probados. Lo que aquí alega el recurrente sirve sólo como argumento propio de la instancia para convencer al tribunal de que tales hechos se produjeron en la forma defendida por la parte que ahora recurre. En modo alguno hay contradicción entre lo que pudiera decir este contrato y el texto de los hechos probados.

2. El otro documento consiste en una carta que se dice enviada por Pedro Antonio al tribunal de instancia en noviembre de 2001, envío que reconoce la propia sentencia recurrida en su fundamento de derecho 4º. Es claro que carece de la naturaleza de documento a estos efectos del art. 849.2º LECr. Se trata de unas manifestaciones hechas por escrito que nada pueden acreditar respecto de la veracidad de su contenido. A su eficacia como retractación de sus anteriores declaraciones hemos de referirnos después.

   También hay que desestimar este motivo 4º.

Estudiamos ahora unidos los dos motivos relativos a presunción de inocencia, el 5º del mismo recurso de Lucio y el 1º del formulado por Juan Luis .

Contestamos en los términos siguientes:

1. Hemos de referirnos en primer lugar a la doctrina del Tribunal Constitucional, formulada al o largo de estos últimos seis años, en virtud de la cual, como un requisito que condiciona la aptitud de las manifestaciones de los coimputados para apreciarlas como prueba de cargo, se exige, cuando sea la única existente como tal, que esas manifestaciones hayan sido mínimamente corroboradas por la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de algún modo la veracidad de tales declaraciones cuando son inculpatorias contra otro u otros coimputados.

   En nuestra reciente sentencia nº 773/2003 de 30 de mayo a este respecto podemos leer lo siguiente en su fundamento de derecho 4º:

   "Tal doctrina, iniciada en dos STC, las números 153/1997 y 49/1998, ahora ya consolidada (Ss. 68, 72 y 182/2001, y 2, 57, 181 y 233/2002, entre otras muchas) podemos resumirla en los términos siguientes:

   1. Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados sólo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que éstos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, que constituye una garantía instrumenal del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación (STC 57/2002).

   2. La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con sólo esta prueba no cabe condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

   3. Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado.

   4. Con el calificativo de "externos" entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

   5. Respecto al otro calificativo de "mínima", referido al concepto de corroboración, reconoce el TC que no puede concretar más, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

   6. No sirve como elemento corroborador la declaración de otro coimputado. El que haya manifestaciones de varios acusados coincidentes en su contenido de imputación contra un tercero no excusa de que tenga que existir la mencionada corroboración procedente de un dato externo."

2. También ha dicho con reiteración esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Ss. 11.2.92 - nº 286-, 20.4.93 -nº 3.948- y 31.10.94 -nº 1.904-, entre otras muchas) lo siguiente:

   "Cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la policía o ante autoridad judicial, el tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio (art. 741 de la L.E.Cr.), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal: 1º que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancia de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma, y 2º, que, genéricamente consideradas ( es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario,de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre esos extremos.

   Con relación a esta última exigencia formal, cuando el dato de cargo no ha sido afirmado en el acto del juicio sino en alguna manifestación anterior, debe actuarse conforme al procedimiento referido en el art. 714, esto es, mediante la lectura de las declaraciones anteriores e invitando al interrogado a que explique las diferencias o contradicciones existentes, aplicable este artículo no sólo a la prueba testifical a la que literalmente se refiere, sino también a las declaraciones de los acusados, y no sólo a las practicadas a instancia de parte, sino también a las acordadas de oficio.

   Sin embargo, esta última exigencia no debe interpretarse de manera formalista en el sentido de que, incumplido este trámite del art. 714, ya no cabría tomar circunstancias de hecho de las manifestaciones anteriores al acto de la vista oral para construir el relato de hechos probados, pues basta con que, de cualquier modo, esas declaraciones primeras hayan sido tenidas en cuenta en el acto solemne del plenario, lo que puede aparecer acreditado por el contenido de las preguntas o respuestas. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación), ese dato que se incorpora a la narración de hechos probados.

   Observados tales dos requisitos (cumplimiento de las formalidades legales en la declaración anterior y su reproducción en el juicio oral) el Tribunal de instancia tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes de unas u otras manifestaciones, sin que tal labor de selección de la verosimilitud pueda ser sometida a revisión del Tribunal Supremo a través del recurso de casación, ni tampoco del Tribunal Constitucional mediante demanda de amparo, pues en estas altas instancias sólo cabe una labor de comprobación respecto de la existencia de una verdadera y propia prueba de cargo, para asegurarse de que no hubo condena sin actividad probatoria practicada con las formalidades exigidas por la Constitución y la Ley, sin poder entrar en la valoración del alcance de tales pruebas que sólo al Tribunal de instancia compete."

   Doctrina jurisprudencial válida en la actualidad con la corrección establecida por el Tribunal Constitucional en cuya sentencia 51/1995 de 23 de febrero, a propósito de este mecanismo del art. 714 LECr, podemos leer al final de su fundamento de derecho 2º: "En consecuencia, las declaraciones vertidas en el atestado policial carecen de valor probatorio si no son posteriormente ratificadas en presencia judicial por los particulares declarantes, o bien, en ausencia de lo anterior, confirmadas por los funcionarios de policía mediante su testimonio en el acto del juicio oral."

3. La sentencia recurrida nos dice, como le era obligado, de qué pruebas se sirvió para los cuatro pronunciamientos condenatorios que establece. Concretamente se fundó en las declaraciones que en el sumario, ante la autoridad judicial, prestaron los acusado Pedro Antonio y Lucio , tal y como se razona en sus fundamentos de derecho 4º a 6º.

   Estas declaraciones de Pedro Antonio aparecen a los folios 58 a 61 y 623 (indagatoria), y las de Lucio a los 166 a 174 y 638 y 639 (indagatoria).

   Dicho Pedro Antonio , después de ratificar su anterior declaración prestada en comisaría (f. 26 a 28) hace una narración de todo lo ocurrido y de sus relaciones con los otros luego procesados y acusados. Por lo que aquí interesa baste simplemente decir que implica en el tráfico de drogas con claridad a los otros que después fueron condenados en la sentencia ahora recurrida. Luego, en la indagatoria, exculpa a Inocencio y expresamente vuelve a inculpar a Lucio a quien, dice, le iba a pagar dos millones y medio de pesetas. Finalmente, por medio de una carga dirigida al tribunal que le iba a juzgar, y también en el juicio oral, rectifica sus anteriores manifestaciones para, reconociendo su propia intervención en los hechos, excluir a todos los demás coacusados.

   Las manifestaciones de Lucio ante la autoridad judicial aparecen a los folios 166 a 174 -larga declaración muy minuciosa prestada a raíz de su detención en Almería a donde había regresado desde Madrid el día 13-, folios 220 a 223 que contienen la prestada en Alcalá de Henares, y la indagatoria que aparece en los enumerados como 638 y 639 del sumario. Nos cuenta con todo detalle, particularmente en la primera de ellas, todo lo ocurrido en los diferentes viajes que hizo en coordinación con Pedro Antonio y con Inocencio , a un pueblo de Almería para recoger a una pareja, cuyos datos coinciden con Juan Luis y María Cristina , cuando ya habían hecho otro anterior a Madrid con un Ford-Mondeo que se alquiló a su nombre, y otro, el último de los tres, que finalmente recaló en Alcalá de Henares, donde durmieron los cinco en un hotel. Tampoco es necesario precisar aquí los detalles de tales viajes ni los concernientes al hallazgo en casa de Lucio de un kilogramo de cocaína, lo que fue posible porque espontáneamente éste confesó tal dato a la policía. Basta decir que en esas manifestaciones aparecen implicados en todo lo concerniente a la cocaína (en total ocupados 150 kilogramos) todos los luego condenados aunque, como es explicable, el propio Lucio trata de exculparse.

4. Existen, pues, como pruebas inculpatorias fundamentales contra los aquí recurrentes las declaraciones de estos dos coimputados que sirven de modo notoriamente suficiente para cubrir todos los datos y circunstancias que se recogen en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

   Dada su condición de coimputados y de que las declaraciones de Pedro Antonio fueron rectificadas primero en su carta remitida al tribunal y luego en las prestadas en el juicio oral, a la vista de la doctrina de esta sala sobre estos extremos expuesta en este mismo fundamento de derecho [apartados A) y B)], procede hacer aquí las siguientes precisiones:

   1. Es evidente que existen datos corroboradores externos a esas manifestaciones de tales dos coimputados ( Lucio y Pedro Antonio ). Muchos de ellos se encuentran en los fundamentos de derecho 5º y 6º de la sentencia recurrida a los que nos remitimos. A tales efectos baste poner aquí de manifiesto la realidad de ese viaje último a Madrid y Alcalá de Henares de todos los luego procesados, acusados y condenados, en dos vehículos concertados para ir juntos, en uno de los cuales iba casi toda la cocaína finalmente aprehendida. Tal dato por sí solo habría de servir para constituir esa mínima corroboración externa exigida por nuestro Tribunal Constitucional como requisito de validez para que las declaraciones de los coimputados puedan servir como prueba para una condena penal.

   2. En cuanto a las alegaciones de posibles motivos espurios que se pretende habrían de justificar esas manifestaciones de dichos dos coimputados, sin necesidad de entrar en detalles al respecto, simplemente hay que dejar claro que es una cuestión que ha de tenerse en cuenta por su importancia en estos casos, pero que, a diferencia de los relativo a la mencionada corroboración, no constituye un requisito para la validez de las declaraciones de los coacusados como prueba de cargo. Se trata sólo de un dato más a tener en consideración por el tribunal de instancia, a debatir ante el mismo, pero irrelevante en esta alzada ante el Tribunal Supremo, salvo que pudiera revelar una falta de razonabilidad, lo que de modo evidente hemos de rechazar aquí a la vista de los abundantes elementos inculpatorios existentes contra todos los condenados. A estos efectos nuevamente nos remitimos a esos fundamentos de derecho 4º, 5º y 6º de la sentencia recurrida.

   3. De acuerdo con la anterior doctrina sobre la validez como prueba de cargo de las manifestaciones hechas en el sumario, como excepción a la regla general de la exigencia de que tal clase de prueba ha de practicarse en el juicio oral, hay que decir aquí unicamente que el examen de las declaraciones de Pedro Antonio y de Lucio , según aparecen recogidas en el acta del juicio oral, deja claro de modo evidente que tales manifestaciones anteriores, realizadas en el trámite de instrucción en los juzgados correspondientes, quedaron debidamente incorporadas al debate del plenario.

   4. Por último, en cuanto a Lucio se refiere, hay que precisar que su condena viene por su participación en la operación relativa a los 150 kilogramos de cocaína, con exclusión de todo lo concerniente a los casi catorce kilogramos de éxtasis hallados en el registro de la vivienda que en Almería ocupaban dichos Pedro Antonio y Estefanía . Ninguna relación con este último hecho ha quedado acreditada respecto de la persona de dicho Lucio .

5. También con relación al tema de la presunción de inocencia, conviene contestar a ciertos interrogantes que al final del texto de su motivo 1º nos formula el recurrente Juan Luis . Nos pregunta dónde están las pruebas de la pertenencia a una organización, y sobre la extrema gravedad de su conducta (art. 370) y qué prueba documental apoya la reincidencia internacional.

   Sólo vamos a referirnos ahora a esta última cuestión y lo hacemos diciendo simplemente que al folio 330, formando parte de un largo testimonio, procedente de un proceso de extradición relativo la persona de dicho Juan Luis , aparece el texto de un fax de Interpol en el que consta la existencia de una condena por delito de tráfico de drogas, para cuyo cumplimiento las autoridades holandesas habían interesado la correspondiente detención a fin de cumplir 648 días de tal condena de prisión que le quedaban de tal condena.

   Si a este dato documental se unen las manifestaciones del propio Juan Luis en el juicio oral, donde reconoció la realidad de esa condena, es claro que tuvo la Audiencia Nacional elementos de prueba suficientes para que pudiera dar como hecho probado su existencia. Y ello sin posibilidad alguna de que tales antecedentes penales pudieran considerarse cancelados o cancelables, habida cuenta de la fecha del citado fax, 13.1.99, y de aquella otra fecha en que se desarrollaron los hechos aquí examinados, julio de 2000.

   No es obstáculo a lo que acabamos de decir la circunstancia de que, conforme expresa el escrito de recurso, no hubiera quedado cumplimentado lo pedido al respecto como prueba anticipada por el Ministerio Fiscal para una acreditación más completa de tales antecedentes (folio 48 del rollo de la Audiencia Nacional).

   Con lo que acabamos de decir queda contestada esta cuestión relativa a la presunción de inocencia y también el motivo 4º de este recurrente ( Juan Luis ) en el que se alega, por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, aplicación indebida de la reincidencia, circunstancia agravante 8ª del art. 22 CP. Baste sólo recordar aquí lo dispuesto en el art. 375 de tal código que prevé la eficacia en España de las condenas de los tribunales extranjeros, cuando se refieren a esta clase de delitos, a los efectos de la aplicación de esta agravante.

6. Asimismo hay que contestar a determinadas alegaciones hechas en este motivo 5º del recurso de Lucio , en las que su defensa nos dice que una parte importante de las manifestaciones que este imputado hizo ante la policía se realizaron sin asistencia de letrado, dando a entender que esta ilicitud, producida en la obtención de una prueba tan importante como lo fueron las declaraciones de dicho Lucio , habría de llevar como consecuencia la imposibilidad de su utilización para los pronunciamientos condenatorios ahora recurridos.

   Aparece todo claramente explicable en el atestado instruido en Almería para, entre otras cosas, detener a dicho Lucio , atestado unido al tomo II del sumario.

   En efecto, al folio 149 aparece una diligencia en la que se hace constar que, cuando el funcionario instructor de dicho atestado se encontraba junto con Lucio en comisaría a la espera de que éste fuera ingresado en los calabozos, dicho Lucio , inesperadamente y de manera espontánea, dijo tener en su casa un paquete conteniendo un kilogramo de cocaína que le había entregado hacía dos días Pedro Antonio y que deseaba entregar a la policía como muestra de su colaboración, al tiempo que manifestaba acceder a que se registrara su dormitorio, lugar donde estaba la mencionada droga.

   Al folio siguiente, nº 150, consta otra diligencia en la que se dice que, ante la imposibilidad de contactar con el abogado designado por esta inculpado para defenderle, se acuerda, también con la conformidad del propio Lucio , que sea el abogado del turno de oficio el que esté presente en el referido registro que se estima procedente hacer lo antes posible para evitar que alguna otra persona, conocedora de la existencia allí de la cocaína, pudiera retirarla de tal lugar.

   Parece claro que había una razón de urgencia que justificaba la rapidez con que actuó la policía para acudir al domicilio de Lucio donde éste, a presencia del mencionado letrado procedió a entregar ese kilogramos de cocaína a los funcionarios de policía, que se limitaron a recibir lo que se les daba (folio 176).

   Entendemos que fue correcta tal actuación policial en cumplimiento de sus deberes de averiguación de los delitos públicos y de practicar las diligencias necesarias para comprobarlos y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas de cuya desaparición hubiera peligro, como nos dice el art. 282 LECr y también el 11 g) de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado de 13.3.1986.

   No cabe hablar aquí de prueba ilícita de ninguna clase. Pudieron legítimamente utilizarse las declaraciones de Lucio como prueba de cargo.

7. Por último, hemos de salir al paso de otras alegaciones efectuadas en el mismo escrito de recurso de Lucio referidas al informe policial con que finaliza el atestado en el que su instructor manifiesta, con la pretensión de resumir las actuaciones practicadas, lo que, a su juicio, había ocurrido en esos hechos en cuyo esclarecimiento había participado (folios 154 a 158).

   A los efectos que aquí nos interesan, poco importa lo que tal funcionario policial pudiera decir en ese escrito. Es claro que no fue prueba de cargo contra ninguno de los acusados ni tenía aptitud para serlo. Sólo habrían podido ser tenidas en consideración al respecto si el referido instructor hubiera acudido como testigo al juicio oral donde habría declarado con la solemnidad y garantías propias de tal acto contestando a las preguntas del Ministerio Fiscal y letrados defensores de los acusados.

1. Examinadas ya las cuestiones relativas a quebrantamiento de forma y a los hechos probados, pasamos ahora a las de calificación jurídica.

Comenzamos con el motivo 2º del recurso de Juan Luis que coincide con parte de lo que se alega en el 3º del formulado por Lucio .

En ambos se dice mal aplicada al caso la agravación específica 6ª del art. 369 CP prevista para los casos de pertenencia "a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviera como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional".

2. En nuestro código no se dice qué ha de entenderse por organización o asociación a los efectos de la concurrencia de esta agravación. Según doctrina de esta sala basta al efecto cualquier red estructurada, cualquiera que sea la forma de tal estructuración, que agrupa a una pluralidad de personas, ordinariamente con una jerarquización y un reparto de papeles entre ellas, y siempre que haya alguna duración en el tiempo, bien porque hayan sido varios los hechos delictivos realizados con la misma o similar estructura, bien porque, aunque sólo se haya acreditado un hecho, en éste hayan quedado de manifiesto unas características que revelen una cierta vocación de continuidad. Así las cosas, todas las partícipes en el delito integrados en tal estructura ("perteneciera") incurren en este subtipo agravado.

   Entendemos que, pese a los términos "incluso de carácter transitorio" y "aun de modo ocasional", utilizados en este art. 369.3º, es imprescindible para su aplicación el mencionado requisito de carácter temporal. Así lo deducimos de los propios términos "organización o asociación" que no cabe concebir si no es con una duración más o menos prolongada.

   Tiene que haber algo más que una mera reunión de personas para delinquir. Es algo más que la simple codelincuencia. Su razón de ser radica en la mayor facilidad comisiva y mayor peligrosidad que existen cuando hay esa estructura más o menos ordenada al fin de delinquir en esta clase concreta de delitos tan graves para la salud y la convivencia de los ciudadanos.

   Véanse en este sentido las sentencias de esta sala de 8.2.93, 10.11.94, 19.1.95, 1.4.96, 13.10.97, 6.4.98, 29.2.2000, 3.11.2000, 26.3.2001, 16.7.2001, 20 y 29.11.2001, y 3.12.2002, entre otras muchas.

3. Sabido es que, cuando un motivo de casación por infracción de ley se funda en el nº 1º del art. 849 LECr, es obligado respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida (art. 884.3º de esta misma ley procesal). En estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica, y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2º LECr o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

   En el supuesto aquí examinado, como ponen de relieve los recurrentes, es muy poco lo que nos dicen los hechos probados sobre este punto:

   1. En el párrafo 1º nos dice que los cuatro condenados formaban parte de un grupo que, en el modo que a continuación se iba a exponer, se dedicó al transporte y distribución de elevadas cantidades de cocaína.

      El modo que a continuación se describe no nos ofrece ningún dato que pudiera revelar la existencia de organización o asociación, salvo en la cantidad de la droga, sin duda muy elevada (luego nos referiremos a este tema). Los hechos probados se limitan a explicar unos viajes a Madrid, uno para traer a Almería los 150 kilogramos de cocaína y otro para volver a llevar tal droga hasta Alcalá de Henares, sin duda para entregarla a quien hubiera de adquirirla, realizados sin utilizar medios especiales que pudieran ser indicativos de la existencia de una organización o estructura preparada de antemano para esta clase de transacciones con mercancía ilícita. Y lo mismo cabe decir con referencia a los casi 14 kilogramos de pastillas de éxtasis: fueron llevados al piso de Pedro Antonio y Estefanía y dejados allí en lo alto de un armario disimulado entre unas cajas.

      Así las cosas, hemos de entender que nos hallamos simplemente ante un caso de codelincuencia. Hablar de un grupo dedicado al transporte y distribución de cocaína y éxtasis en la forma en que aquí ocurrieron los hechos no es base suficiente para poder aplicar esta agravación del nº 6º del art. 369 CP.

   2. Luego, en el párrafo 2º, el relato de hechos probados nos dice que Pedro Antonio era miembro del cártel de Cali encargado de la recogida y traspaso a otras personas de la cocaína.

      La conclusión de lo que acabamos de exponer es clara: salvo con relación a éste último, Pedro Antonio , que en el motivo único de su recurso nada dice sobre este extremo, hay que excluir la aplicación de esta agravación específica del nº 6º del art. 369 CP.

      Hay que estimar este motivo 2º del recurso de Juan Luis y la parte correspondiente a este tema del motivo 3º del formulado por Lucio .

1. En el motivo 3º del recurso de Juan Luis , por el mismo cauce del art. 849.1º LECr, se alega aplicación indebida del art. 370 que constituye un subtipo penal para una agravación de grado superior prevista para los casos en que las conductas definidas en el art. 369 sean de "extrema gravedad".

2. A propósito de tal norma penal y por lo que aquí nos interesa procede hacer el razonamiento siguiente:

   1. Nos hallamos ante un concepto, "extrema gravedad", sumamente indeterminado, por lo que suscita dificultades en relación a las exigencias propias del principio de legalidad penal en su vertiente de "lex certa", de tal modo que algún autor ha afirmado su inconstitucionalidad por no respetar dicho principio reconocido en el art. 25 de nuestra Ley Fundamental.

      Sin compartir tan radical postura (véanse las sentencias del T.C. 105/88, 69/89 y 150/91, entre otras), sí hemos de decir que las debidas garantías del ciudadano exigen una aplicación muy cuidadosa mediante una interpretación restrictiva de la mencionada expresión legal.

   2. En tal línea de interpretación restrictiva, entendemos que no basta una exacerbación en la cantidad de la droga de que se trate para aplicar la agravante penal aquí examinada (Sentencias de esta Sala de 17-7-93, 21-4-94 y 14-3-95).

      El legislador ha previsto una agravación por la cantidad de primer grado, la del nº 3º del art. 369 (cantidad de notoria importancia) y sobre ésta podría haber establecido otra segunda referida a los casos extremos al respecto; pero no lo ha hecho así, pues no habla de extrema cantidad, sino de extrema gravedad refiriendo este concepto a las conductas definidas en el artículo anterior (también a las del nº 3º). Entendemos que, ante tal forma de expresarse ("conductas...de extrema gravedad"), hemos de examinar en cada caso cada uno de los comportamientos concretos de los distintos acusados, si hubiera varios, y siempre en su globalidad, es decir, en el conjunto de elementos que lo conformen, objetivos y subjetivos, todos aquellos que nos puedan conducir a reputar una conducta personal como más o menos reprochable, por el acto en sí mismo o por la implicación de cada cual en dicho acto, para situar la extrema gravedad en un punto más o menos próximo a aquel en que se encuentra el extremo de los comportamientos posibles en esta clase de conductas, ya de por sí graves por referirse a las del artículo anterior (art. 369) que ordena imponer las penas superiores en grado a las respectivamente señaladas en el que le precede (art. 368).

   3. En esa línea de interpretación restrictiva, razonada en el anterior apartado, lo difícil es concretar qué elementos (objetivos y subjetivos, como ha quedado dicho) han de tenerse en consideración para conformar esa "extrema gravedad". En general, podemos decir que cualesquiera que pudieran ser constitutivos de una reprochabilidad en grado extremo pueden servir para definir el concepto que aquí examinamos, considerando como conductas de extrema gravedad aquellas que la sociedad reprocha en grado sumo.

      Examinemos algunos de ellos referidos al hecho en sí mismo y a la participación concreta de cada sujeto:

1. Aunque no único, como ya hemos dicho, el criterio de la cantidad, ha de ser considerado imprescindible en estos casos. Si de cantidades pequeñas o normales se tratara, parece claro que nunca habría de aplicarse la agravación de segundo grado a que nos estamos refiriendo.

2. Otro criterio para la valoración de tal "extrema gravedad" puede ser el de que concurran en el supuesto varias de las conductas relacionadas en el art. 369. Sin embargo, la del nº 6º (pertenencia a una organización, aun transitoria) parece que poco puede añadir a la reprochabilidad del hecho, pues, se pruebe o no su existencia, es lógico pensar que una organización siempre ha de existir para traficar con droga en las cantidades extremas a que nos estamos refiriendo. Así dos sentencias de esta Sala -de 17-7-93 y 21-4-94- han negado la aplicación de esta agravación del art. 370 a dos casos en que se apreciaron conjuntamente las agravaciones 3ª y 6ª del art. 369, relativas, respectivamente, a 3.875 y 17.191 kilogramos de hachís (este último referido a una sustancia con muy poca concentración de THC).

3. Otra circunstancia que puede determinar un mayor reproche social contra estas conductas puede ser el uso de elementos especialmente preparados para este tráfico ilícito, como ocurrió en otro caso en que se utilizó un remolque frigorífico preparado para transporte de fruta en el que se había construido un departamento aislado donde se ocultaba la mercancía prohibida.

4. Ha de tenerse en cuenta, además, el papel que cada acusado desempeña en el hecho. Los jefes, administradores o encargados de la organización prevista como agravación específica en el nº 6º del art. 369, en el mismo precepto que estamos examinando, pero en un inciso segundo separado por la conjunción disyuntiva "o", tienen asignada la misma pena con que se sancionan los casos de extrema gravedad. Por ello no puede exigirse tal condición (de jefes, administradores o encargados) para aplicar la agravación del inciso 1º, pues si así lo hiciéramos dejaríamos a este inciso sin contenido (interpretación abrogatoria prohibída por el citado art. 117.1 CE).

   Ahora bien, en el lado opuesto de la organización están los meros "peones" a quienes se encomiendan funciones subalternas, que carecen de toda capacidad de decisión.

   Entendemos que a estos meros subalternos no cabe aplicar nunca la agravación específica aquí estudiada. A tales personas de último rango la sociedad no les reprocha una "conducta de extrema gravedad" que parece habrá de aplicarse solamente a los jefes, administradores o encargados, por aplicación del inciso 2º, o a los escalones intermedios por aplicación del 1º.

5. Otro criterio que podría tenerse en cuenta es si se actúa en interés propio a al servicio de otra persona, para excluir, en su caso, de tal extrema agravación a estos últimos.

   En definitiva, repetimos, con estos criterios y otros que la experiencia nos vaya ofreciendo en cada caso, hemos de aplicar esta suma agravación del inciso 1º del art. 370 solamente cuando el comportamiento del sujeto concretamente acusado, por sus circunstancias específicas, objetivas y subjetivas, pueda calificarse como reprochable en grado extremo, es decir, como situado al borde o casi al borde de aquello que la experiencia nos ofrece como ejemplo de lo que la sociedad al respecto considera como más dañoso o peligroso

   Véanse las sentencias de esta sala de 19.6.95, 7.12.96, 20.12.97, 3.6.2000, 29.1.2001, 1.3.2001 y 10.7.2001, entre otras muchas.

3. Esta sala, tras una reunión de pleno no jurisprudencial celebrada el 19.10.2001, acordó elevar las cuantías que se venían requiriendo para aplicar la agravación específica del nº 3º del art. 369 CP prevista para los casos de drogas o sustancias tóxicas en cantidad de notoria importancia. Sobre la base de unos informes técnicos recibidos al efecto, acordamos que se aplicara en lo sucesivo tal agravación cuando esa cantidad superase las quinientas dosis de consumo diario, fijándose así para la cocaína la cantidad de 750 gramos de sustancia pura, y para el éxtasis (MDMA) la de 240 gramos.

   Nada acordamos en tal reunión acerca de la cantidad requerida para poder aplicar, (como requisito mínimo, junto con otros datos o circunstancias, como acabamos de decir) esta súper- agravante del art. 370. Sin embargo, en algunas sentencias hemos hablado de superar en más de mil veces ese mínimo requerido, respecto de cada sustancia, para aplicar el art. 369.3º, para, a partir de ahí, considerar posible que nos encontremos ante tales conductas de extrema gravedad de este art. 370 (sentencias de 10.7.2001, 3.12.2002, 15.2.2003).

   Y cuando, como aquí, hay drogas de diferente clase, hay que sumar las cantidades de cada una de ellas y referirlas a las dosis de consumo diario (500, acabamos de decir, para la mencionada agravación de primer grado del nº 3º del art. 369).

   En el caso presente nos encontramos con 147.629 gramos de cocaína del 71'5% de pureza que equivalen a 105.547,73 gramos de sustancia pura, además de otros 980,2 del 62,2% que equivalen a 609,68 gramos de cocaína pura. Sumando ambas cantidades nos encontramos con un total de 106.157,41 gramos de cocaína pura que, a razón de 1,5 gramos por dosis de consumo diario, nos da un resultado total de 70.771,60 dosis.

   Respecto del éxtasis ocupado, nos dicen los hechos probados de la sentencia recurrida que fueron aprehendidos en casa de Pedro Antonio y Estefanía 40.000 pastillas, que pesaron casi 14 kilogramos. No nos concreta el porcentaje de principio activo de MDMA, que nos sería necesario para precisar las dosis de consumo diario a sumar a las de la cocaína para determinar el total de las ocupadas a los efectos de precisar si ha de aplicarse o no este art. 370.

   Repetimos que no hay un criterio cuantitativo preciso en esta sala a tales efectos. Pero la solución del caso presente nos parece clara: la cantidad se halla muy lejos de esa mil veces más que la cantidad de notoria importancia del art. 369.3º. Aunque no sepamos las dosis de consumo diaria correspondiente a esas 40.000 pastillas de éxtasis, aunque consideremos (en perjuicio de los acusados) que cada una de tales pastillas es una de tales dosis, si sumamos 40.000 al total que acabamos de obtener respecto de la cocaína, 70.771.606, alcanzaríamos la cifra de 110.771,606, muy alejada de las 500.000 dosis de consumo diario que resultarían de multiplicar por 1.000 las 500 acordadas en esa reunión plenaria de esta sala de 19.10.2001.

   No concurre, pues, esa cantidad superelevada que habría de ser imprescindible para construir el concepto de conducta de extrema gravedad del inciso 1 del art. 370 CP.

   También hemos de estimar este motivo 3º del recurso de Juan Luis , lo que ha de aprovechar al otro condenado no recurrente, Inocencio , a quien también la sentencia recurrida aplicó este art. 370, por lo dispuesto en el art. 903 LECr.

Hay que contestar aquí a dos extremos a los que se refiere el motivo 3º del recurso formulado por Lucio , ambos amparados en el nº 1º del art. 849 LECr, a efectos meramente formales, pues en realidad ya han sido contestados.

1. Se dice, en primer lugar que no debió aplicarse el art. 368 CP, pero no por razones de calificación jurídica, las propias de un motivo de casación amparado en este art. 849.1º LECr, sino porque, se asegura, no se ha probado su participación en los hechos, cuestión a la que ya nos hemos referido al tratar sobre la presunción de inocencia.

2. Nos dice también Lucio en este motivo 3º de su recurso que le fue mal aplicado el art. 369.3º, pues la cantidad de cocaína encontrada en su casa, reducida a pureza, fue inferior a los 750 gramos requeridos para apreciar esta agravación específica. Es claro, conforme al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que Lucio viene condenado por los casi 150 kilogramos de cocaína, encontrados en el Ford Mondeo en Alcalá de Henares, no sólo por la cantidad hallada en su domicilio.

1. Hemos de dedicar este último fundamento de derecho a examinar el motivo único del recurso de Pedro Antonio , fundado asimismo en el nº 1º del art. 849 LECr, en el que se denuncia infracción de ley por no haberse aplicado al caso la circunstancia atenuante analógica del art. 21 CP, la del nº 6º, en relación con la 4ª de esta misma norma (art. 21).

Se dice que tenía que haberse apreciado tal circunstancia porque Pedro Antonio había confesado, tanto en la fase de instrucción como en el juicio oral, su participación en los hechos detallando cómo acontecieron y manifestando su arrepentimiento.

2. Es de todos conocido cómo el art. 21 CP, que enumera las seis circunstancias atenuantes de carácter genérico a aplicar en nuestro sistema punitivo, se cierra en los siguientes términos: "cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores". Lo viene interpretando esta sala como la posibilidad de aplicar la analogía, como método jurídico de integración de nuestro sistema penal, en favor del reo, para el tema concreto de las circunstancias atenuantes. Dejando aparte el caso de las dilaciones indebidas que obedece a unos esquemas muy particulares, ha de aplicarse este art. 21.6º cuando hay un determinado comportamiento punible respecto del cual una de las atenuantes de las enumeradas en el art. 21 no puede aplicarse, pero cabe afirmar que en tal comportamiento puede apreciarse que concurre el mismo fundamento que el legislador tuvo presente para configurar alguna de las circunstancias específicas en el propio artículo 21.

   El fundamento del nº 4º de este artículo se encuentra, no en razones subjetivas de premio a una conducta moral de arrepentimiento del sujeto, perspectiva presente en el CP anterior, criticada por la doctrina y abandonada por esta sala, sino en otra objetiva mucho más conforme con lo que ha de ser la estructura de la norma jurídica. "Confesar la infracción a las autoridades" por parte del que luego ha de ser declarado responsable penal y "antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él", el que esta conducta sea considerada una circunstancia atenuante, responde a un fundamento claro: la utilidad que efectivamente reporta a la Justicia, porque permite averiguar lo ocurrido o facilita el trabajo del juzgado o de la policía al respecto. Cabe aplicar este art. 21.6 si hay una conducta que, pese a no encajar en tal art. 21.4, lleva consigo una utilidad semejante a la que constituye el fundamento de esta última norma, por ejemplo, cuando, como ocurre con frecuencia, falta ese requisito cronológico exigido en su propio texto.

3. Esto es lo que pretende el recurrente que ocurrió aquí; pero ciertamente no fue así.

   Basta leer detenidamente la primera declaración de Pedro Antonio ante la policía (f. 26 a 28) para percatarnos de que, pese a confesar su propia participación en los hechos, trató de exculpar a la pareja holandesa (Juan Luis y María Cristina ) y también a su amigo Lucio , aunque dio el nombre de este último, pero ocultando que le había dejado en su domicilio un kilogramos de cocaína a pesar de haber sido preguntado concretamente sobre este extremo. Sólo implicó de modo abierto a Inocencio y habló de esos cuatro paquetes (que luego resultaron contener las 40.000 pastillas de éxtasis). Pero nada de esto pudo tener relevancia a los efectos de constituir esta circunstancia atenuante analógica por lo siguiente:

   1. Respecto de lo dicho sobre Inocencio , es claro que aparecía implicado desde el principio y por ello fue detenido en los momentos iniciales de las actuaciones policiales, lo mismo que Juan Luis y María Cristina y el propio Pedro Antonio .

   2. Con relación a Lucio , hay que decir que se trataba de la persona que había contratado el alquiler del Ford Mondeo y por ello era fácilmente identificable como participante en la operación.

   3. Y en cuanto a los paquetes de éxtasis, sólo resaltaremos que, según la experiencia de otros muchos casos semejantes, es conocido que una diligencia obligada por parte de la policía consiste en obtener de inmediato la autorización judicial necesaria para poder registrar el domicilio de cada uno de los implicados en los hechos, máxime cuando habían sido ya aprehendidos nada menos que casi 150 kilogramos de cocaína.

   Ciertamente no cabe aplicar a favor de Pedro Antonio la circunstancia atenuante analógica que pretende en este motivo único de su recurso que hay que desestimar.

   III.

Los de la mencionada sentencia de instancia con las salvedades siguientes:

1. Excluir la agravación del art. 369.6º, salvo respecto de Pedro Antonio por las razones expresadas en el fundamento de derecho 6º de la anterior sentencia de casación.

2. Asimismo excluir la otra agravación relativa a conducta de extrema gravedad del art. 370, por lo que acabamos de decir en el fundamento de derecho 7º de la misma sentencia de casación.

Los demás de tal sentencia de casación.

Razonamos a continuación sobre las penas a imponer a cada uno de los cuatro condenados:

1. Con relación a Juan Luis , hay que condenarle por los arts. 368 y 369.3º con la agravante de reincidencia.

   Acordamos imponerle la pena de prisión en el máximo posible en atención a la mencionada agravante y al a enorme cantidad de droga ocupada, casi 150 kilogramos de cocaína de un 70% de pureza aproximadamente y 40.000 pastillas de éxtasis: 13 años y 6 meses de prisión.

2. Para Pedro Antonio , por el mismo delito y por la misma razón (gran cantidad de droga) más la agravación de pertenencia a organización (art. 369.6º), 13 años de prisión al no concurrir reincidencia ni ninguna otra agravante genérica.

3. Para Inocencio , por el mismo delito, aunque sin aplicarle el citado nº 6º del art. 369, algo menos de la pena impuesta en la instancia, pues, aunque no recurrió, le aprovecha (art. 903 LECr) la exclusión de la agravación específica de organización: 11 años y seis meses de prisión.

4. Finalmente, respecto de Lucio , habida cuenta de que no tuvo participación alguna en lo relativo a la partida de éxtasis, a fin de adecuar la pena a la impuesta en la instancia, acordamos bajar dos meses la pena de prisión para dar alguna significación a la exclusión del art. 369.6º, únicamente dos meses en consideración a la gran importancia de esos casi 150 kilogramos de cocaína. No olvidemos que el mínimo posible aquí es la prisión por nueve años.

   En cuanto a las penas de multa, acordamos imponerlas en cuantías algo inferiores a las acordadas en la instancia por las mismas razones antes expuestas.

   CONDENAMOS A Juan Luis , Pedro Antonio , Inocencio y Lucio como autores de delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas concurriendo la agravación específica de cantidad de notoria importancia, en Pedro Antonio la pertenencia a organización y en Juan Luis la agravante genérica de reincidencia:

   - Para Juan Luis trece años y seis meses de prisión y multa de dieciséis millones de euros con inhabilitación absoluta por el mismo tiempo.

   - Para Pedro Antonio , trece años de prisión con inhabilitación absoluta por el mismo tiempo y multa de quince millones y medio de euros.

   - Para Inocencio , once años y seis meses de prisión con inhabilitación absoluta por el mismo tiempo y multa de diez millones y medio de euros.

   - Para Lucio , nueve años y un mes de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de ocho millones y medio de euros.

   Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

   Dada la posible situación de privación de libertad de los acusados, comuníquese por fax a la mencionada Audiencia Nacional el contenido del presente fallo. En su día se devolverá la causa con la correspondiente certificación de sentencia.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Enrique Abad Fernández

   PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.