STS 809/2002, 30 de Abril de 2002

PonenteJosé Ramón Soriano Soriano
ECLIES:TS:2002:3109
Número de Recurso2422/2000
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución809/2002
Fecha de Resolución30 de Abril de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Bartolomé , contra sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr.Estévez Fernández-Novoa.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Zaragoza incoó Diligencias Previas con el número 3474/1999, contra Bartolomé , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, cuya Sección Tercera con fecha dieciséis de Mayo de dos mil dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "El día 7 de septiembre de 1999, Javier que deseaba adquirir una dosis de cocaína, llamó a tal fin al acusado Bartolomé , mayor de edad y sin antecedentes penales, que ya le había suministros la droga en otras ocasiones, al teléfono móvil NUM005 , del que es titular Bartolomé quedando citados junto al Mesón Azoque sito en la callle del mismo nombre de la Ciudad de Zaragoza donde Bartolomé estaba trabajando en las obras de reparación del establecimiento y que estaba vigilado por la policía: A las 20,30 hortas del aludido día, llegó al lugar Javier asomándose a la puerta del Mesón del que salió el acusado a continuación, dirigiéndose a una plaza contigua, mientras Javier se introducía en el bar "Cocking Star" también ubicado en la misma calle; Bartolomé una vez en la plaza, donde estaba estacionado el ciclomotor "Aprila SR-50" con placa municipal nº NUM000 , levantó el sillón de este extrayendo del cubículo que aquel cierra una papelina de cocaína con un peso de 0,80 gramos y un grado de pureza del 26,4 % con envoltura de papel que guardó en el bolsillo del pantalón, acudiendo al bar donde le esepraba Javier a que entregó la papelina a cambio de 10.000 pts. Al salir ambos, Bartolomé se dirigió de nuevo al "Mesòn" mientras Javier , por la c/ Cádiz lo hizo hacia el paseo de la Independencia, siendo interceptado por los policías nacionales NUM001 , NUM002 y NUM003 , con el fin de identificarle, momento en que aquel arrojó al suelo la papelina que fue intervenida por los agentes. De estos, los dos primeros, en unión del NUM004 , continuaron vigilando el "Mesón" del que poco antes de las 21,15 salió Bartolomé dirigiéndose hacia donde tenía el ciclomotor siendo entonces cuando por dichos funcionarios se procedió a su detención, ocupando bajo el asiento del vehículo una funda de gafas de color negro, en cuyo interior había un frasco de plástico que contenía 2,53 gramos de cocaína con un riqueza del 27 %. Después al ser cacheado se le intervino, el teléfono móvil NUM005 , 90.000 pts. de las que 10.000 procedían de la venta relatada y trés recortes de papel idéntico al empleado para la confección de la papelina ocupada a Javier .

    Bartolomé es consumidor de cocaína en fines de semana, no constando que tenga alteras sus facultades volitivas ni cognoscitivas".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO Condenamos a Bartolomé , ya circunstanciado como autor responsable de un delito contra la salud pública que queda definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de prisión de tres años con la accesoria de inhabilitación especial para el derehco de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 50.000 pts. con arresto personal subsidiario de diez días en caso de impago y al abono de las costas procesales causadas.- Se decreta el comiso de la droga intervenida y de 10.000 de las 90.000 pts. ocupadas.- No aprobamos el auto de insolvencia del acusado que dictó y consulta el instructor decretando el embargo de las restantes 80.000 pesetas.- Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone le abonamos todo el tiempo que han estado privado de libertad por razón de esta causa".

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Bartolomé , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Bartolomé , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Artículo 5.4º de la L.O.P.J. por vulneraicón del derecho a un proceso público con garantías que incluye sin duda el derecho a que las pruebas de cargo que contra el acusado se utilicen hayan sido obtenidas con grantías. Segundo.- Por infracción de Ley por inaplicación indebida de los artículos 21-2º ó 21-6º en relación con el anterior (atenuante de grave adicción a drogas o analógica) del Código Penal.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó el primero de los motivos alegados y pidió la inadmisión del segundo; la Sala admitió a trámite el recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el oportuno señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 25 de Abril del año 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Dos motivos impugnatorios aduce el recurrente; en el primero de ellos menciona el cauce que utiliza (art. 5-4 L.O.P.J.), pero no el derecho fundamental infringido, aunque de su contenido fácilmente se colige que es el derecho a la presunción de inocencia el que entiende violado (art. 24-2 C.E.); en el segundo, alude al precepto infringido sin explicitar el cauce que utiliza; aunque resulta obvio que denunciando infracción de ley por inaplicación de los arts. 21-2 y 21-6, en relación al primero del C.Penal, esta haciendo inequívoca referencia al art. 849-1º de la L.E.Cr.

  1. Corresponde en este primer fundamento examinar la presunta vulneración del derecho que a todo acusado asiste de presumirlo inocente.

    Este análisis implica, como hasta la saciedad tiene declarado esta Sala, verificar la existencia en la causa de una prueba válidamente obtenida y practicada en el plenario bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que pueda servir de sustento acreditativo del hecho delictivo imputado al acusado y de su participación en él, así como a todas aquellas circunstancias, directamente relacionadas con dichos esenciales extremos, a los que pueda atribuirse relevancia jurídico-penal.

    No importa la cantidad y calidad de las pruebas, ni que éstas sean directas o indiciarias, si son suficientes para justificar el tenor condenatorio de la sentencia.

    Quedará exento de la censura casacional el examen o verificación del grado de credibilidad de las pruebas o en general del peso probatorio o capacidad de convicción que hayan podido ejercer en el ánimo del Tribunal de instancia, por ser tal función ponderativa competencia exclusiva y excluyente del mismo, dada su privilegiada situación de inmediación (art. 741 L.E.Cr.).

  2. Como acabamos de afirmar, constituyen también pruebas aptas para enervar el derecho presuntivo que se alega, las indirectas, indiciarias o circunstanciales. Recordemos la doctrina de esta Sala sobre el particular, ya que las pruebas de las que legítimamente se ha valido el Tribunal provincial para condenar fueron de tal naturaleza.

    Nos dice la Sentencia de 29/03/2001 nº 544, "es oportuno manifestar, habida cuenta que la recurrente niega la participación en los hechos, que la prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar tal participación en el hecho punible, siempre que reuna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad (entre las últimas sentencias dictadas, mencionemos a título de ejemplo, las de 13-12-99, 26-5-2000; 22-6-2000, 16-6-2000, 8-9-2000, etc)". Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

    1).- De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la dedución o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

    2).- Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

    Respecto a los indicios es necesario:

    1. que estén plenamente acreditados.

    2. de naturaleza inequívocamente acusatoria.

    3. que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

    4. que sean concomitantes el hecho que se trate de probar.

    5. que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzen entre sí.

      En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

    6. que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

    7. que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano"

  3. En el caso de autos se dispuso de multitud de indicios de indudable potencia acreditativa.

    Entre estos mencionaremos:

    1. Las informaciones, que según los agentes policiales que depusieron en juicio, disponían sobre las actividades del acusado, relacionadas con la dedicación a la venta de cocaína en distintos bares de la población, lo que originó seguimientos y vigilancias.

    2. Como consecuencia de una vigilancia, el agente nº 62.649, según afirmó en el juicio oral, observó como el acusado se encontraba con Javier , presunto adquirente de la droga; después el acusado Bartolomé se dirige hacia un ciclomotor levantó el asiento y tomó algo que metió en su pantalón, reuniéndose después con Javier .

    3. En el registro del cubículo que el asiento cierra lo único que se halló fue una papelina de 0,80 gramos de cocaína, con una pureza de 26,4 %, según análisis del correspondiente Laboratorio Oficial y tres recortes de los normalmente utilizados para envolver la sustancia.

    4. Al comprador Javier , sin perderle de vista los agentes que declararon en juicio, le es intervenida una papelina con una sustancia, que igualmente analizada resulta ser cocaína con un porcentaje de pureza de un 27 %.

    5. Al ser cacheado el acusado se le interviene el teléfono móvil nº NUM005 .

    6. La envoltura de la cocaína, según los agentes, es exactamente igual a los recortes habidos en el sillín del ciclomotor.

    7. La declaración del adquirente de la droga que merecerá consideración aparte, por haberla impugnado la representación del acusado.

  4. Es cierto que hallándose el testigo, presunto comprador de la droga, en ignorado paradero, como es usual en estos casos, el Tribunal, por la vía del art 730 de la L.E.Cr., introdujo en el debate contradictorio del plenario la declaración realizada ante el Juez de Instrucción, bajo fe del secretario.

    El recurrente rechaza la declaración policial, y apoyándose en la que después evacuó ante la judicial presencia, pretende que sea a esta última a la que se le de valor probatorio. Ante el juez ratificó la declaración policial que le fue leída, con la matización de que el Bartolomé al que compró la droga era otra persona que se llamaba igual.

    En principio, es indudable, según tiene dicho esta Sala, que la declaración policial, no reviste las necesarias garantías para ser tenida en cuenta, mediante su lectura en juicio, si al testigo le es imposible declarar (bien porque ha muerto, porque se halla en el extranjero, en ignorado paradero, etc), pero en el caso de autos se dió una circunstancia, fruto de una ortodoxa mecánica procesal forense, cual es, la lectura antes de prestar declaración ante el Juez, de lo despuesto ante la fuerza policial instructora.

    El declarante se ratificó en la declaraciòn leída, salvo en un extremo: identidad del vendedor de la droga. Pero, lo que resulta incontestable es que a través de este modo de proceder la declaración policial era atraída y se incorporaba a la judicial formando un todo y participando de la naturaleza de esta última. Para llegar a conocimiento de lo declarado judicialmente, se hace necesario tener en cuenta lo que, a su vez, el testigo manifestó ante la policía.

  5. Partiendo de las dos declaraciones fundidas, adornadas de los requisitos procesales, que permitían su introducción en el plenario, ex art. 730 L.E.Cr.), el Tribunal valoró tal declaración enumerando hasta seis las razones que justificaban el otorgamiento de una mayor credibilidad a la más espontánea realizada ante la Policía, fundida en la judicial por efecto de esa especie de "vis atractiva" antes mencionada, que a la modificación introducida en el Juzgado.

    Particularmente fue determinante el hecho de que según las vigilancias policiales, ese concreto día no se observara ningún otro contacto del acusado Bartolomé , que no fuera el realizado con el testigo comprador imcomparecido. Resulta altamente significativo que según la declaración de aquél, quien le vendió la papelina de cocaína se llamara también Bartolomé ; pero es que el teléfono móvil al que según Javier llamó, como en ocasiones anteriores para comprar droga y que facilitó a la policía, coincidía con el número del acusado.

    Conforme a lo dicho es perfectamente comprobable la existencia de multitud de datos incriminatorios, plenamente acreditados, apuntando todos ellos a la misma conclusión de que el acusado el día de autos vendió a una persona una papelina de cocaína a cambio de precio, aunque la concreta transacción no pudiera ser observada, en sus detalles, por el agente que realizaba la vigilancia.

  6. No desvirtúa ese hecho la circunstancia de que el acusado sea consumidor esporádico de ese producto, ni que el grado de pureza entre la papelina vendida y el resto de droga incautada variaran en unas décimas, lo que perfectamente puede ser fruto de que la dosis transmitida o pertenecía a otro alijo o no estaba preparada para su comercialización.

    Es igualmente inoperante que la papelina estuviera o no en la sede del Tribunal donde se celebró el juicio. Amén de que tal omisión o ausencia no se ha acreditado, aunque hipotéticamente entendieramos que fue así, tendría cumplidas explicaciones.

    La primera, porque no consta que el Juzgado Instructor calificase la envoltura de la papelina de pieza de convicción.

    Segundo, porque de ser así, el recurrente debió exigir su presencia en juicio al iniciarse las sesiones, como preceptua el art. 688-p.L.E.Cr., lo que no hizo, sin que en esta instancia procesal quepa hacer tal alegación.

    Tercero, porque tal circunstancia ha podido formar parte de la convicción judicial a través de la prueba testifical de los policías intervinientes en las investigaciones y diligencias, o bien constatada como dato objetivo en el atestado y actuando como prueba preconstituída, no controvertida, haber accedido al ánimo del Tribunal sentenciador por la vía del art. 726 de la L.E.Criminal.

    En conclusión, el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

La segunda de las censuras articuladas por el recurrente, ya vimos que hacía referencia a la inaplicaicón de la atenuante genérica del art. 21-2º C.P., bien simplemente, o en su condición de analógica por vía del nº 6 de ese mismo artículo.

  1. La naturaleza procesal del cauce escogido para formalizar el motivo aboca a su desestimación por imperativo del art. 884-3º L.E.Cr. que obliga a un escrupuloso respeto al relato histórico de la sentencia.

    En el último párrafo de hechos probados se dice: " Bartolomé (el acusado) es consumidor de cocaína en fines de semana, no constando que tenga alteradas sus facultades volitivas ni cognoscitivas".

    El impugnante hace referencia a las certificaciones oficiales aportadas, pero no atribuye una errónea valoración de las mismas, al no atacarlas por la vía del "error facti", que autoriza el nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr.

  2. Desde otro punto de vista aduce que, aunque se haya impuesto la pena privativa de libertad mínima (3 años de prisión), la apreciación del estado de drogadicción en el momento del hecho -que, al parecer, es lo único que pretende- daría pie a la aplicación de la suspensión de pena prevista en el art. 87 del C.Penal. Y en verdad resulta inocultable que el precepto invocado no exige de forma concreta y específica en la configuración del presupuesto aplicativo que el Tribunal haya apreciado formalmente en la sentencia una atenuante genérica (art. 21-2º o 21-6, en relación al 21-2 C.P.), o una eximente incompleta (art. 21-1º, en relación al 20-2 C.P.), de este tipo, pero no es menos cierto que los términos en que se expresa: "cometer el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el nº 2 del art. 20....." llevan implícitos los condicionamientos que hacen posible su estimación.

    La condición de drogadicto, como pretende el recurrente, no sería suficiente para la aplicación del precepto regulador de esa modalidad de suspensión de pena (art. 87 C.P.). Es preciso acreditar que tal estado morboso o criminológico (hábito más o menos arraigado en el consumo de sustancias psicoactivas prohibidas), vaya acompañado de cierta influencia o repercusión en la comisión del hecho delictivo, circunstancia no acreditada.

  3. Como tiene dicho esta Sala, es preciso para la apreciación de la atenuante de drogadicción que la dependencia a la droga condicione o constriña en mayor o menor medida la conducta del afectado, impulsándole a la comisión del delito, sin que sea suficiente su condición de drogodependiente.

    El motivo no puede merecer acogida y con él el recurso. Las costas del mismo se imponen al recurrente a tenor de lo dispuesto en el art. 901 L.E.Cr.

    III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Bartolomé , contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha dieciseís de mayo de dos mil, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, condenando al mismo al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Enrique Abad Fernández.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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