STS 156/2008, 8 de Abril de 2008

Invocando el art. 852 Lecrim, se ha denunciado infracción de precepto constitucional, en concreto, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de elementos de prueba de cargo aptos para fundar tanto la condena por delito contra la salud pública como la impuesta por delito de atentado. En apoyo de la primera afirmación se dice que no se ha declarado probado que el recurrente supiera que la avioneta portaba casi 360 kilos de hachís, a lo que hay que unir que la droga se hallaba oculta en el interior del depósito de combustible y que era imposible acceder a ese espacio desde el interior de aquélla, todo lo que abonaría la mantenida falta de conocimiento de este aspecto del hecho. También se objeta que los datos del GPS intervenido sean acreditativos de la existencia de otro viaje anterior a Marruecos, pues el único viaje que aparece documentado en ese aparato es de 1985. Además, este acusado no se resistió a la intervención de los agentes; y sólo tenía en su poder la cantidad de 1500 €.

Por lo que hace al delito de atentado, habría que considerar que los agentes dijeron que cuando el que recurre se dirigió hacia el vehículo policial ya estaba iniciando el depegue, lo que haría imposible frenar; además, el mismo optó, como piloto, por lo menos arriesgado, que era mantenerse en la dirección del vehículo de la Guardia Civil, tras de haber advertido que sus ocupantes lo habían abandonado; en fin, la actitud posterior del acusado evidenció la ausencia de ánimo de huida.

Pero el examen del resultado del juicio lleva a una conclusión abiertamente divergente de la postulada en el escrito del recurso, en lo relativo al fundamento probatorio del delito de tráfico de drogas; no así del delito de atentado. En efecto, es cierto que, en una hipótesis abstracta, podría admitirse la hipótesis de un piloto de avioneta desconocedor de lo transportado en ella de manera oculta, por no perceptible a simple vista. Mas en el caso a examen concurren otros elementos de juicio. El primero es el comportamiento del imputado, que obró no precisamente como quien no tuviera nada que ocultar, sino emprendiendo una operación de riesgo, que implicaba el que se materializó en el eventual arrollamiento del auto estacionado en el centro de la pista, e incluso el que de tal modo de obrar podría seguirse para el mismo interesado y para su vehículo. Lo abona la información aportada por el GPS, que evidencia un claro intento de huída, patente por la secuencia del despegue, constitutivo de una verdadera operación de emergencia, cuyas particularidades aparecen corroboradas por el testimonio de los funcionarios. También merece todo crédito la información indicativa de la existencia de un viaje anterior a Marruecos, cuyos términos sugieren claramente un desplazamiento de perfil similar al que es objeto de esta causa. Y es obvio que la referencia a 1985 es fruto de una manipulación, seguramente interesada, al tratarse de una época en la que esa clase de tecnología no era siquiera disponible.

Por tanto, lo peculiar del aterrizaje, en una zona inusual; lo increíble de que pudiera tratarse de una operación de transporte de abono a Ciudad Real, argumento por demás absurdo, aunque sólo fuera por la inviabilidad económica de la misma y lo realmente pintoresco del procedimiento; lo expresivo de un intento de fuga con semejante coeficiente de riesgo, sólo explicable en términos de mínima racionalidad por el propósito de eludir un mal importante y bien conocido; son todos elementos de convicción que convergen en el único sentido de la conclusión a que llega la sala.

Situados, como aquí se impone, en el plano de la acreditación probatoria, también es obligado aceptar la conclusión de la Audiencia en lo que se refiere al intento de huida, que, claramente, fue tal. Porque, merced a la interpretación de los datos aportados por el GPS, coincidentes con lo percibido por los agentes, tal es lo que hubo, como se infiere del dato harto elocuente de que la avioneta pasó de estar prácticamente detenida a adquirir velocidad de despegue en cuestión de segundos.

Por eso, en este punto hay que dar la razón al recurrente, como, realmente, lo hace la propia sala, cuando en la sentencia (folio 24) dice de Jose María que "intentaba despegar, colisionando...". Esto es: que colisionó en el intento de despegue. De manera que la intención apreciada en el imputado por el tribunal fue la de sustraerse a la acción de los agentes, huir; y en ese intento, que no consta que fuera absolutamente descabellado o imposible, se produjo la colisión.

Esta versión de lo sucedido, que es la que se desprende del análisis que el propio tribunal de instancia hace de la prueba, no es, sin embargo, la que luego traduce en los hechos probados, con la consiguiente vulneración en tal aspecto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Este principio da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Pues bien, no cabe duda de que el análisis de los datos probatorios (bien) obtenidos en esta causa que ha llevado a cabo la Audiencia, responde plenamente al canon valorativo que se expresa en esa cita jurisprudencial en lo relativo a la operación sobre la droga. En cuanto correctamente obtenidos de forma contradictoria en la vista, y porque han sido objeto del análisis y la valoración más racionales. Tanto es así que la hipótesis acusatoria, que los acoge armónicamente sin que haya que excluir ninguno, es la única apta para explicar en términos de experiencia el comportamiento del recurrente.

Algo distinto hay que decir, en cambio, en lo relativo al sustrato probatorio del delito de atentado, por lo que se ha expuesto. Y en este sentido, hay que estimar el motivo.

Por el cauce del art. 849,1º Lecrim, se dice indebidamente aplicados los arts. 28 y 368 Cpenal, debido a que los hechos probados no informan expresamente sobre la consciencia de Jose María de estar participando en una operación de transporte de drogas.

Es cierto que en el relato de los hechos probados el aspecto de la conducta constituido por la intención que animaba al autor de la acción en el desarrollo de la misma no tiene una expresión de plasticidad equivalente a la de los movimientos externos que, con toda razón, se le atribuyen. Pero, ciertamente, no puede decirse que tal elemento esté realmente ausente, hasta el punto de dar lugar a un vacío en la descripción del comportamiento enjuiciado.

De un lado, porque el modo de operar objeto de la narración aparece claramente inscrito en el marco de una operación relacionada con el tráfico de una droga; de otro, porque es advertible, con la misma claridad, que tal actuación respondió al intento de sustraerse a la acción policial en curso; y, en fin, porque, aunque sea de forma indirecta, se atribuye al imputado una actividad ilícita en la que, implícita pero abiertamente, se le considera conscientemente inscrito.

Por tanto, admitiendo que el recurrente tiene un tanto de razón al denunciar la aludida falta de expresividad de los hechos probados, hay que reiterar que la misma es relativa y, por ello, no impide la precisa toma de conocimiento de la calidad intencional de la intervención de referencia. Y el motivo no puede ser acogido.

Lo denunciado es infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por indebida aplicación de los arts. 28 y 550 Cpenal. El argumento es que en los hechos probados no se recoge que el acusado hubiera actuado con dolo de acometer a los agentes, es decir, de atentar directamente contra ellos en la calidad de tales; ya que lo que resulta de la descripción de la sala es un intento de huída. Alternativamente, se dice, ese segmento de la conducta a examen podría constituir un delito del art. 263 Cpenal, y la conducta estaría amparada por el estado de necesidad del art. 20,5º Cpenal.

Como se ha hecho ver al tratar del primero de los motivos del recurso, la conclusión probatoria a que llega la sala en este aspecto de la cuestión de hecho es que Jose María hizo un intento de despegar, y que, por tanto, fue ese y no otro el propósito dinamizador de su acción. Esta circunstancia impide valorar tal aspecto de su conducta como atentado. De un lado, porque, claramente, no puede decirse que hubiera obrado con un dolo directo de arrollar a los agentes, que sería el propio del "acometimiento" constitutivo de ese delito, según el art. 550 Cpenal. Y, de otro, porque aunque existe abundante jurisprudencia que reconoce la posibilidad legal de que el mismo se cometa con dolo eventual, cuando el ataque a los funcionarios es una consecuencia necesaria de la actuación emprendida, lo cierto es que en este caso la sentencia no ofrece elementos de juicio que puedan apoyar una opción interpretativa de esta clase, pues no se dice que el modus operandi del recurrente llevase asociado como efecto inevitable el resultado producido. Y es que en la sentencia faltan elementos fácticos que, en rigor, permitan afirmar que, a tenor de su experiencia como piloto, Jose María hubiera obrado con la práctica seguridad de (o aceptando) entrar en colisión con el vehículo policial, todavía ocupado. Por eso, el motivo debe acogerse, si bien en forma de absolución por ese delito, y sin que fuera practicable en ningún caso la alternativa del delito de daños del art. 263 Cpenal sugerida por el recurrente, ya sólo, y sin más consideraciones, por falta de acusación al respecto.

Por la vía del art. 852 Lecrim se alega vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, del art. 18,3 CE y del art. 24,2 CE. El argumento es que la diligencia de cotejo de teléfonos móviles y de registro de su agenda de mensajes y de números obrante al los folios 71-78 se llevó a cabo sin autorización judicial, directamente por la Guardia Civil.

Se afirma en la sentencia que el análisis del registro de llamadas realizadas o recibidas no implica intromisión en la intimidad y que, en todo caso, el llevado a cabo en esta causa careció de trascendencia desde el punto de vista de los hechos fijados en la resolución recurrida.

En efecto, esto segundo es cierto. Pero en modo alguno puede decirse otro tanto de lo primero, pues, como bien se sabe, el secreto es una categoría jurídica estrecha y funcionalmente asociada a la de intimidad, en relación con la que opera como derecho fundamental-medio preordenado a la protección de las comunicaciones; debido, precisamente, a que éstas son el vehículo de contenidos inherentes al derecho fundamental-fin representado por la segunda. Mediante el blindaje constitucional del ámbito de las comunicaciones técnicamente mediadas, que resulta del art. 18,3 CE, se persigue asegurar el derecho a transmitir libremente el propio pensamiento y hacerlo llegar sin interferencias a quien, también libremente, se elija como destinatario.

Ambos derechos en presencia -el derecho al secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad personal- tienen la categoría de fundamentales y, por ello, gozan de una protección reforzada frente a todo género de intromisiones, incluidas las que pudieran deberse a una iniciativa oficial. Esto hace que cualquier invasión de ese espacio, personalísimo y sobreprotegido, tenga que estar constitucional y legalmente justificada, sin sombra de duda. De lo que se sigue que el deber de justificar la constitucionalidad y la legalidad de cualquier intervención, como las consecuencias de una eventual falta de justificación, corren a cargo de quien la hubiera realizado.

El Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de usuarios, aprobado por Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, en su art. 64, define la "comunicación" en la materia que aquí interesa como "cualquier información intercambiada o conducida entre un número finito de interesados por medio de un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público".

Y el tenor del art. 18,3 CE hace patente que la garantía que él mismo establece con todo rigor, es de naturaleza formal y ampara esa clase de procesos en su totalidad, es decir, la propia existencia del acto comunicativo como tal, la identidad de los que participan en él y, por supuesto, el contenido del mismo.

El Tribunal Constitucional, ya en su bien conocida sentencia 114/1984, de 29 de noviembre, afirmó con rotundidad que "el concepto de 'secreto', que aparece en el art. 18,3 CE, no cubre sólo el contenido de la comunicación, sino también, en su caso, otros aspectos de la misma, como por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores"; recordando que la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 2 de agosto de 1984, en el caso Malone, "reconoce expresamente la posibilidad de que el art. 8 de la Convención pueda resultar violado por el empleo de un artificio técnico que, como el llamado comptage, permite registrar cuáles hayan sido los números telefónicos marcados sobre un determinado aparato, aunque no el contenido de la comunicación mismo". Que es por lo que "ponerlos en conocimiento de la policía, sin el consentimiento del abonado, se opone también al derecho confirmado por [aquel precepto]".

En este sentido se ha expresado el propio Tribunal Constitucional en su sentencia 123/2002, de 20 de mayo. Y esta misma sala en la de número 306/2002, de 25 de febrero.

Y, todavía de forma más concreta, el Tribunal Constitucional, en su reciente sentencia 230/2007, de 5 de noviembre, al otorgar amparo al titular del teléfono móvil a cuyo registro de llamadas había accedido la policía, directamente, es decir, sin autorización judicial y sin consentimiento del propio interesado; modo de operar atentatorio contra el derecho fundamental del art. 18,3 CE.

En consecuencia, y aunque esta declaración no tenga influencia en el sentido de la decisión, es lo cierto que, como se ha hecho ver, tiene razón el recurrente y el modo de operar que denuncia debe considerarse constitucionalmente ilegítimo.

También al amparo del art. 852 Lecrim, se afirma infringido el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24,2 CE ).

El recurrente denuncia la existencia de dilaciones indebidas, en vista de la duración total del procedimiento -veintitrés meses- pero sin individualizar retrasos específicos. Además, manifiesta que no existe relación de proporcionalidad entre las exigencias de tiempo propias de las características del trámite y el realmente invertido en el mismo.

No obstante, al examinar el desarrollo del proceso no se objetivan retrasos ni paralizaciones en su curso aptas para justificar la estimación del motivo. Así, en un breve resumen de las incidencias más importantes, resulta que la causa se inició en febrero del año 2005; poco más de un año después se dictó auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado; el Fiscal formuló acusación en mayo del año 2006 reclamando la apertura del juicio oral, que se efectuó unos días después. Realizada la calificación por las defensas, el instructor remitió las actuaciones a la Audiencia Provincial para el enjuiciamiento en fecha 15 de diciembre de 2006. A principios de enero de 2007 se dictó auto de admisión de pruebas y se señaló el comienzo de las sesiones de juicio oral para el día 28 de marzo. La sentencia es de 11 de abril de 2007. En conclusión teniendo en cuenta estos datos, el tipo de delito investigado y que se trata de un procedimiento seguido contra tres imputados, no hay razón para acoger la objeción del recurrente y debe desestimarse el motivo.

Citando el art. 849, 1º Lecrim se ha aducido aplicación indebida del art. 370,3º Cpenal. El argumento es que la avioneta de fumigación utilizada en esta causa no puede ser tratada legalmente de "aeronave" a los efectos de ese precepto. A esto habría que añadir que la cantidad de sustancia no es exorbitante (360 kilogramos) que, en cualquier caso, el recurrente sería un mero peón o subalterno, sin capacidad de decisión.

En cuanto a lo primero, hay que decir que en el Diccionario de la Real Academia, "aeronave" equivale a "vehículo capaz de volar por el aire", y que, por tanto, un aparato como el de esta causa, desde el punto de vista filológico está claramente comprendido dentro del campo semántico así acotado (STS 128/1998 de 4 de febrero ). Como lo está, según hace ver la Audiencia, dentro de la definición legal que de aquélla da la Ley 48/1960, sobre Navegación Aérea : "Se entiende por aeronave toda construcción apta para el transporte de personas o cosas capaz de moverse en la atmósfera merced a las reacciones del aire, sea o no más ligera que éste y tenga o no órganos motopropulsores."

En fin, tampoco cabe duda de que el modo de operar registrado en esta causa, como forma de salvar las fronteras y, en general, de desplazamiento, expresa el propósito de dotar a la actividad criminal de que se trata de un plus de sofisticación, apto para hacer más difícil la persecución. Lo que hace que el vehículo utilizado, con independencia de su tamaño, se halle cubierto por la ratio de la agravación.

Por último, la referencia a la cantidad carece de pertinencia en este caso, ya que la previsión del art. 370,3 Cpenal se satisface simplemente con que se trate de una conducta descrita en el art. 368 y con que medie, como aquí ocurre, la utilización de la aeronave. Y, es claro que esta circunstancia, en su objetividad, no puede dejar de afectar al piloto de la misma, con independencia del lugar que ocupe en el marco de relaciones de los responsables de la actividad.

Por tanto, el motivo no puede prosperar.

La objeción es de quebrantamiento de forma, de los del art. 851,1º Lecrim, porque no se expresaría en la sentencia cuáles son los hechos que se considera probados. En concreto, no se precisa el momento en que los agentes abandonaron el vehículo siniestrado.

Pero esta afirmación no puede compartirse, pues, como el mismo recurrente admite, en el relato de la sentencia se lee que "la avioneta en lugar de quedar parada reanudó la marcha hacia donde se encontraba el vehículo oficial" y que "los agentes ante dicha maniobra abandonaron rápidamente el vehículo".

Por tanto, teniendo en cuenta la rapidez con que se sucedieron los acontecimientos, hay que afirmar que la sentencia es en este punto lo bastante expresiva, y sitúa el salida de los funcionarios del auto en un momento comprendido entre la percepción del inicio del movimiento de la avioneta y la colisión; y es claro que entre ambos instantes discurrió un tiempo que ha de medirse en segundos.

Es por lo que el motivo debe rechazarse.

También en este caso lo objetado es quebrantamiento de forma, por el mismo cauce del art. 851,1º Lecrim, porque, se dice, existe una contradicción manifiesta en los hechos. Ello debido a que la sala afirma que el piloto "abandonó la avioneta y salió huyendo hacia el carril donde fue detenidos por los agentes", como algo sugestivo de la intención de sustraerse a la acción de éstos, cuando lo realmente cierto sería que sólo intentó separarse de la avioneta por miedo a resultar alcanzado por la posible explosión. La pretensión es que se elimine este dato de eficacia inculpatoria, porque con ello se vería reforzado el argumento del recurrente de que, por desconocimiento de lo transportado, Jose María carecía de motivos para huir.

Pero este modo de razonar no se sostiene, porque el dato de la huida sale del uso de la avioneta en un desesperado intento de despegue, claramente, con esa finalidad, no de la salida del vehículo tras de la colisión, que, dado el contexto, no pasa de ser un elemento anecdótico.

En consecuencia, este motivo tampoco puede acogerse.

Recurso de Evaristo

Al amparo del art. 5,4 LOPJ, se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, porque no existe prueba de la implicación de Evaristo en el delito por el que se le ha condenado. Ello porque nunca se intervino sustancia alguna en su poder, ni fue visto por testigos realizando operaciones de tráfico, ni contra que hubiera mantenido contactos con los otros dos imputados. Todo lo que habría, se dice, son las explicaciones vertidas por aquél en relación con la avioneta de su propiedad; y ni el desconocimiento de la identidad del comprador, ni la ausencia de factura, ni el hecho de que el recurrente se encontrara en Marruecos y que este país fuera el punto de partida del hachís aprehendido en esta causa, donde realizaba una actividad lícita, son datos aptos para inculparle, porque no cumplen con el estándar de valoración de la prueba indiciaria consagrado en la jurisprudencia.

Pero esa forma de presentación de los indicios inculpatorios tomados en consideración por la sala no se ajusta al contenido del cuadro probatorio, que es mucho más elocuente de lo que en el escrito del recurso se sugiere. En efecto, de la escritura notarial aportada a la causa (folios 62 y ss.) resulta que Evaristo habría vendido el 10 de febrero de 2005, es decir, cuatro días antes de los hechos, precisamente, la misma avioneta de que se habla en ellos, al también acusado Juan Luis. Pero dándose la circunstancia de que éste, manifestó no saber leer y escribir, dijo también ser escayolista y hallarse en paro cuando estuvo en una notaría para comprar una avioneta con dinero ajeno, y que, como al ir a retirarla no funcionaba, compró otra, siempre con el mismo dinero que le habría dado un tal Manuel. Y que si intervino de este modo es porque prometieron pagarle 200.000 o 250.000 ptas. por las labores de mantenimiento de los aparatos. Dinero que nunca le fue entregado.

De la causa forma también parte la escritura de venta de otra avioneta por parte de Evaristo al mismo Juan Luis, en fecha 21 de septiembre de 2004, con la particularidad de que, interrogado éste en el juicio por tal negocio, dijo no tener conocimiento del mismo y haber ido dos o tres veces a Utrera, a una "gestoría" (rectius: notaría). Aclarando también que nunca dio ni vio dinero.

A tenor de estos datos, de los que resulta que el ahora recurrente es persona que negocia y trabaja con avionetas -y que, en efecto, vendió ante notario dos de éstas a alguien como el último citado que, puede estarse sin dificultad de acuerdo con la sala de instancia, "bast[aría] verlo para entender" que era ajeno a esta clase de negocios- la conclusión que se expresa en la sentencia de que la venta fue simulada y destinada a encubrir la participación del verdadero titular de aquéllas en, al menos, la operación abortada por la Guardia Civil, es irreprochable.

Así las cosas, no hay nada de irracional ni de incorrecto en el modo de discurrir de la sala, pues todo indica, de manera palmaria, que se trató de contratos simulados, carentes de base real, y dirigidos en exclusiva a que Evaristo pudiera dotarse de una apariencia de ajenidad a lo que se hiciera con la avioneta.

Siendo así, y acreditado mediante la lectura de los datos del GPS de la misma que había sido Marruecos el punto de partida del viaje de transporte del hachís; la presencia del recurrente en ese momento, en ese país, y el hecho de que, a pesar de que habló de negocios lícitos en él como motivo de esa estancia, éstos aparezcan tan oscuros y faltos de una acreditación creíble - según razona la Audiencia- como las aludidas operaciones de venta, lleva necesariamente a la conclusión en que se funda la condena. Esto es, la directa implicación en el transporte de la droga, en la calidad de real propietario del aparato, significativamente interesado en ocultar esta condición. Porque ésta se ha mostrado como inobjetable; y en lo que se refiere a la presencia en Marruecos, resulta que habría tenido por razón de ser una clase de trabajo inexistente en el mes de los hechos, según manifestación del propio interesado, de modo que es también su implicación el tráfico ilícito lo único que da plausibilidad a aquella circunstancia.

En consecuencia, es claro que concurre una pluralidad de indicios, en sí mismos bien acreditados, y que todos confluyen en la persona del que ahora recurre y para situarle al frente del transporte de droga ilegal. Por eso, haciendo uso del mismo canon de valoración de la prueba de que antes se ha dejado constancia, la hipótesis de la acusación, que es la acogida en la sentencia, es la única que explica, además, a plena satisfacción, todo lo ocurrido. Y el motivo no puede acogerse.

Por el cauce del art. 5,4 LOPJ se ha aducido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión, porque, se dice, la Audiencia no motiva en absoluto el porqué de tener a Evaristo como autor del delito imputado. Pero se trata también de una afirmación totalmente gratuita, pues, por el contrario, ya se ha hecho ver que existe una pluralidad de indicios totalmente elocuentes de la vinculación actual de Evaristo con el aparato en la fecha de los hechos y, por ende, con el transporte de la carga de hachís. Y esto es algo que, dotado de notable soporte probatorio, según resulta del acta del juicio, ha sido objeto de minucioso análisis por parte de la sala en el folio 25 de la sentencia. Así, el motivo carece igualmente de fundamento.

III.