STS 2470/2001, 27 de Diciembre de 2001

PonenteD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2001:10407
Número de Recurso2263/2000
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución2470/2001
Fecha de Resolución27 de Diciembre de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil uno.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Carina , Alexander , José , Luis Miguel y María del Pilar , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Calvo Ruiz (en representación de Carina ), Sr.Guedeja-Marrón de Onís (en representación de Alexander ) y Sr. González Sánchez (en representación de José , Luis Miguel y María del Pilar ).

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, instruyó Sumario nº 5/97, contra Carina , Alexander , Lorenzo , José , María del Pilar y Luis Miguel , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, que con fecha 29 de Marzo de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"SE DECLARA PROBADO: Que en los últimos días del mes de Febrero de 1997, los procesados José , mayor de edad y sin antecedentes penales, su esponsa María del Pilar , mayor de edad y ejecutoriamente condenada por sentencia de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de fecha 8 de Octubre de 1991, declarada firme en fecha 16 de Julio de 1993, a la pena de 3 años de prisión menor, por un delito contra la salud pública, y su cuñado y hermano del anterior Luis Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, como se dedicaran a la venta ilícita de sustancias estupefacientes, entraron en contacto, a través de José , con el también procesado Alexander , alias "Lucho", mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de la Audiencia Nacional, de fecha 12 de Abril de 1993, declarada firme el 6 de Mayo de 1993, a la pena de 8 años y un día de prisión mayor, por un delito contra la salud pública, a quien ya conocía con anterioridad, y le solicitó que les proporcionara en torno a los tres kilos de cocaína, ya que sabedor de su nacionalidad colombiana suponía que por ello podía tener acceso con facilidad a dicha droga. A tal fin, el procesado Alexander mantuvo conversaciones telefónicas con la también procesada Carina , natural de Botogá, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien le confirmó que disponía de tal cantidad de droga, por lo que Alexander lo puso en conocimiento de José , acordándose que la entrega de la droga se haría en la parte posterior del Hospital Gregorio Marañón el día 25 de Febrero.- El día anterior a la fecha, componentes de la Unidad de Asuntos Internos de la Dirección General de Policía, como consecuencia de unas investigaciones que seguían en el marco de unas Diligencias Previas instruidas por el Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional, sobre diversos funcionarios policiales adscritos a la Comisaría de Carabanchel de esta capital, sobre los que recaían sospechas de que estuviesen en connivencia con personas de raza gitana implicadas en el tráfico de drogas, tuvieron conocimiento, a través de escuchas telefónicas judicialmente autorizadas sobre los teléfonos de dichos funcionarios, y, en concreto de una llamada efectuada por una procesada a quien no se juzga en esta causa al encontrarse en ignorado paradero, al policía nacional Héctor , con carnet profesional nº NUM000 , de tal entrega de droga y del lugar de la misma, quedando ambos en citarse sobre las 20 horas del ese mismo en la puerta del servicio de urgencias del Hospital Gregorio Marañón. Tal Unidad estableció un servicio de vigilancia en dicho sitio y en la hora fijada comprobaron como acudían al mismo los policías nacionales Héctor y Jesús , este último con carnet profesional nº NUM001 , en un vehículo oficial camuflado, y, de otra parte, el procesado Luis Miguel y la procesada a quien no se juzga, en el vehículo Renault Laguna matrícula F-....-JX , trasladándose todos ellos hast ael Bar "El Capricho", sito en la c/Maizquez nº 36, en donde permanecieron durante media hora.- Ya en la mañana del siguiente día, 25 de Febrero, agentes de la mencionada Unidad de Asuntos Internos comprobaron igualmente como los policías Héctor y Jesús , en unión de los también policías Fermín , con carnet profesional nº NUM002 , y el Inspector Jefe de Grupo Luis Alberto , con carnet profesional nº NUM003 , acudieron a la zona de la entrega de la droga y con posterioridad se entrevistaban con el procesado Luis Miguel y la procesada a quien no se juzga, los cuales abandonaron el lugar al poco rato, permaneciendo en el mismo los cuatro policías mencionados, a la espera de que se efectuase la entrega de la droga.- A las 19,30 horas de tal día, el procesado Alexander se dirigió hasta el Palacio de los Deportes de Madrid, conforme había acordado con Carina , en el vehículo Citroen BX, matrícula NA-....-D , de su propiedad, que era conducido por el también procesado Lorenzo , natural de Bogotá, mayor edad y sin antecedentes penales, solicitándole entonces a dicha encartada la entrega de la bolsa que éste portaba conteniendo la droga, a lo que la misma se negó argumentando que quería estar presente en el momento en que era entregada a los compradores, por lo que acordaron que Carina se subiese al vehículo de Alexander y fueran seguidas por su hermana, que también la acompañaba, en el vehículo Renault Clio en que habían llegado. De esa forma, se encaminaron hasta la puerta del Hospital Gregorio Marañón y de allí hasta la calle Maiquez, frente al Bar "El Capricho", donde Alexander se apeó dirigiéndose hacia un Renault 20, matrícula D-....-DZ , en el que estaban los procesados José y María del Pilar , quienes habían llegado al lugar poco antes, en unión del procesado Luis Miguel , el cual viajaba con la procesada a quien no se juzga, en el Renault Laguna a que antes se ha hecho referencia, y tras hablar con José y María del Pilar , se acercaron hasta el vehículo de Alexander y tras comprobar aquellos que se encontraba la droga en su interior volvieron al vehículo Renault 20 y se introdujeron en el mismo, manfestando José a Alexander que llevaba consigo el dinero para la compra de la droga acordada, momento en el cual se acercó al Renaulto 20 el policía Fermín , quien sacó del mismo a Alexander , mientras que sus compañeros, Héctor y Jesús procedieron a la detención de Carina , a quien ocuparon una bolsa que contenía, según el Atestado policial, 978,8 gramos de cocaína en polvo-piedra, con una riqueza del 78%, cuyo valor en el mercado asciende a 5.600.000 pts, así como a Lorenzo , siendo observado todo lo ocurrido por agentes de la Unidad de Asuntos Internos, quienes se percataron de que Alexander era trasladado hasta la Comisaría de Policía de Carabanchel en un vehículo policial sin ser esposado, a diferencia de los otros dos procesados detenidos y como huían del lugar los hermanos JoséLuis Miguel , María del Pilar y la procesada en ignorado paradero, los cuales, al poco rato de estas detenciones, en torno a la medianoche, se reunieron con los policías Héctor y Jesús en el Bar Hernández, tras lo cual dichos procesados se dirigieron en sus vehículos a sus domicilios sitos en Torregrosa, siendo acompañados por los policías en su vehículo oficial.- En el Atestado policial instruido a consecuencia de estos hechos por los policías Luis Alberto , Héctor , Fermín y Jesús , no se hizo constar la participación en los mismos de los procesados José , María del Pilar , Luis Miguel , la procesada a quien no se juzga en esta causa ni tampoco de Alexander , quien sin embargo fue trasladado a la Comisaría, sin ser detenido, y que abandonó al poco rato por indicación de los citados policías, por cuya actuación se dedujo testimonio por el Juzgado de Instrucción al Juzgado Decano de los de Madrid.- Con posterioridad a esta fecha, y como consecuencia de las gestiones practicadas por la Unidad de Asuntos Internos, el día 14 de julio de 1997 se logró detener al procesado Alexander y el 15 de Julio a los procesados José , María del Pilar , Luis Miguel y a la procesada a quien no se juzga en la presente causa.- No se ha acreditado la intervención del procesado Lorenzo en estos hechos". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: PRIMERO.- Que debemos absolver y absolvemos a Lorenzo del delito contra la salud pública que le era imputado por el Ministerio Fiscal en esta causa.- SEGUNDO.- Que condenamos a Alexander y María del Pilar , como autores responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia en ambos de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas, a cada uno de ellos, de DOCE AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 12.000.000 PTS. y abono de una séptima parte de las costas de este juicio.- TERCERO.- Que condenamos a Carina , José y Luis Miguel , como autores responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de NUEVE AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 12.000.000 PTS, y abono, cada uno, de una séptima parte de las costas de este juicio, siendo las dos restantes de oficio.- Dedúzcase el testimonio a que se refiere el fundamento duodécimo de esta sentencia para su remisión al Juzgado de Instrucción Nº 20 de Madrid.- Firme la presente resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida y comiso del dinero intervenido.- Igualmente, declarada la firmeza de esta sentencia, procédase a la destrucción de las cintas magnetofónicas grabadas por la Policía obrantes a la presente causa.- Y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes se prepararon recursos de casación por las representaciones de Carina , Alexander , José , Luis Miguel y María del Pilar , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Carina , formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO y

SEGUNDO

Fundados en el art. 5.4 LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 C.E.

TERCERO

Por la vía que autoriza el art. 849.2 de la LECriminal por error de hecho en la apreciación de la prueba.

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 LECriminal por infracción, por indebida aplicación, de los arts. 368 y 369.3 del C.P.

QUINTO

Fundado en el art. 851.3 LECriminal.

SEXTO

Al amparo del art. 851.1 LECriminal -falta de expresión clara y terminante de los hechos probados-.

SEPTIMO

Fundado en el art. 851.3 de la LECriminal.

La representación de Alexander , formalizó su recurso en UN UNICO MOTIVO DE CASACION: Al amparo del art. 849.1 LECriminal por infracción del art. 18 C.P. en relación con los arts. 368 y 376 del mismo cuerpo legal.

La representación de José , Luis Miguel y María del Pilar , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Fundado en el art. 849.1 LECriminal por infracción, por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.3 C.P.

SEGUNDO

Por la vía que autoriza el art. 849.1 LECriminal por infracción del art. 28 C.P.

TERCERO

Fundado en el art. 849.1 LECriminal por infracción de la prohibición de valorar ciertas pruebas consagrada en el art. 24 C.E. y 11.1 LOPJ.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 13 de Diciembre de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia pronunciada el día 29 de Marzo de 2000 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a Alexander , María del Pilar , Carina , José y Luis Miguel como autores de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, con aplicación del subtipo de notoria importancia, concurriendo en los dos primeros la agravante ordinaria de reincidencia, y sin circunstancias el resto, a las penas de doce años de prisión para Alexander y María del Pilar , y nueve años de prisión para Carina , José y Luis Miguel , con multa y los demás pronunciamientos contenidos en el fallo.

Contra dicha sentencia se han formalizado tres recursos de casación: uno por Alexander , otro, conjuntamente, por María del Pilar y los hermanos Luis MiguelJosé , y el tercero por Carina . Serán estudiados, seguida y separadamente por este orden.

Antes, y con carácter previo debemos efectuar un resumen de los hechos probados de especial complejidad y gravedad con el fin de facilitar la comprensión de los diversos motivos de impugnación.

Estos se refieren al propósito de José y su esposa María del Pilar , en unión del hermano del primero, Luis Miguel , de adquirir una importante cantidad de cocaína con el propósito de dedicarla a la venta, por lo que a tal fin contactan con Alexander , de nacionalidad colombiana y con antecedentes por este delito, para que como conocedor de los posibles suministradores, les contactara con alguien capaz de venderles tres kilos de cocaína, lo que este efectuó en la persona de Carina quien le confirmó que disponía de dicha substancia en tal cantidad, lo que fue comunicado por Alexander a los hermanos Luis MiguelJosé , acordándose la entrega de la cocaína el día 25 de Febrero, en la parte posterior del Hospital Gregorio Marañón.

Simultáneamente, en el Juzgado Central nº 3 de la Audiencia Nacional estaba abierta una investigación judicial sobre diversos funcionarios policiales adscritos a la Comisaría de Carabanchel. En dicha investigación se habían acordado judicialmente diversas intervenciones telefónicas y en el curso de ellas se tuvo conocimiento de las circunstancias de tiempo y lugar en que iba a efectuarse la entrega de los ya referidos tres kilos de cocaína, por lo que se montó un servicio de vigilancia por parte de funcionarios de la Unidad de Asuntos Internos de la D.G. de Policía. En virtud de esta vigilancia, los miembros de la Unidad de Asuntos Internos comprobaron la existencia de una reunión sobre las 20 horas del día 24 de Febrero entre Luis Miguel y una procesada a quien no se juzga y de otro, los policías nacionales de la Comisaría de Carabanchel Héctor y Jesús .

Al día siguiente, 25 de Febrero, los agentes de vigilancia de la unidad de Asuntos Internos vieron como nuevamente acudieron a la zona de la entrega de droga los dos policías citados más Fermín y el Inspector Jefe de Grupo Luis Alberto , todos de la Comisaría de Carabanchel, y se entrevistaban con Luis Miguel y la procesada no juzgada.

Finalmente, sobre las veinte horas, junto al Bar "el Capricho", próximo al Hospital Gregorio Marañón, Alexander se dirigía en un R-20 en cuyo interior estaba José y su esposa María del Pilar así como Luis Miguel , tras hablar, todos los citados se dirigieron al vehículo del que había descendido Alexander y tras comprobar que en dicho vehículo estaba la droga, se volvieron al R-20 donde José llevaba el dinero para la compra.

En dicho momento, el policía Fermín apartó a Alexander en tanto que los policías Héctor y Jesús procedían a detener a Carina a quien ocuparon una bolsa que, según el atestado, contenía 978'8 gramos de cocaína en polvo-piedra con una riqueza del 78%.

Toda la situación fue observada por los agentes de vigilancia de la Unidad de Asuntos Internos, que vieron cómo los hermanos Luis MiguelJesús , María del Pilar y la procesada a quien no se juzga huían, que Alexander era introducido en un vehículo policial sin esposar, y cómo Carina y Lorenzo --este último conductor del coche en cuyo interior estaba Carina -- eran esposados.

También los agentes de vigilancia observaron cómo a medianoche, los policías Héctor y Jesús mantuvieron una reunión con los hermanos JoséLuis Miguel , María del Pilar y la procesada a quien no se juzga en el Bar Hernández, siendo acompañados a sus domicilios por los policías circulando éstos en su vehículo oficial.

Alexander abandonó poco después la Comisaría y en el atestado policial instruido por los agentes policiales ya citados: Luis Alberto , Héctor , Fermín y Jesús no se hizo constar la intervención de los hermanos JoséLuis Miguel , ni de María del Pilar , ni Alexander ni la procesada a quien no se juzga.

Una de las manifestaciones del carácter fragmentario del derecho penal se encuentra en la "verdad judicial" entendiendo por tal los hechos declarados probados por el Tribunal, que suelen ser un fragmento de una realidad más amplia y compleja que no ha podido ser acreditada o descubierta.

Esta naturaleza fragmentaria, aparece bien patente en el presente caso en el que se está en un caso de posible corrupción policial por existir una connivencia entre los recurrentes y agentes policiales respecto de la que la sentencia acuerda la oportuna deducción y remisión al Juzgado de Instrucción nº 20 por la posible comisión de un delito contra la salud pública, declarando al respecto severos comentarios en los Fundamentos Jurídicos noveno y décimo. En este aspecto, sin duda, el más relevante de los hechos enjuiciados, bien que por no haberse efectuado un enjuiciamiento conjunto, la sentencia sometida al presente control casacional se centra exclusivamente en las responsabilidades penales de las personas enjuiciadas y condenadas.

Pasamos a estudiar los diversos recursos formalizados.

Segundo

Recurso de Alexander .

Aparece formalizado por un único motivo por el cauce de la Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por indebida aplicación de los artículos 368 y 369-3º del Código Penal.

La tesis del motivo, partiendo del expreso reconocimiento de la autoría de los hechos que se le atribuyen al recurrente en el factum: que fueron admitidos y confesados, es que se está en presencia de un delito provocado del art. 18 del Código Penal, por lo que debe ser absuelto. Se afirma que el recurrente actuó como mediador entre los coprocesados hermanos Luis MiguelJosé y María del Pilar de un lado y Carina quien facilitaba la droga, pero era ignorante de la actividad de policías de la Comisaría de Carabanchel que puestos de acuerdo con los hermanos Luis MiguelJosé , trataban de quedarse con la droga tras la detención de la poseedora de la misma Carina , concluyendo que el recurrente fue utilizado en todo momento e inducido a cometer un delito, habiendo sido, precisamente, la declaración de Alexander la que ha constituido prueba relevante tanto para la condena de los coprocesados como para la deducción de testimonio acordada contra los policías de la Comisaría de Carabanchel, dejando al descubierto la trama, conseguir un suministro de cocaína, para repartirse parte de la incautada.

Esta tesis ya fue alegada por la defensa del recurrente en la instancia y rechazada --Fundamento Jurídico cuarto, última parte--. Igual rechazo se va a producir en esta sede casacional.

Dicho concisamente, el delito provocado es el que surge "por obra y a estímulos de provocación" --STS de 18 de Abril de 1972, de suerte que es el resultado de la actividad de dos individuos: un agente provocador y un sujeto provocado, cualquiera que sea la condición personal de uno u otro, y cualquiera que sea la naturaleza del delito provocado. La estructura del delito provocado se articula por dos elementos: como elemento objetivo debe existir una iniciativa en el agente provocador efectuada sobre el provocado, de suerte que éste actúa a consecuencia de la incitación de que es objeto, incitación que tiene por objeto obtener del provocado la respuesta esperada; como elemento subjetivo, la intención que anima al provocador es la de formular denuncia criminal contra el sujeto provocado (SSTC de 22 de Junio de 1950, 3 de Febrero de 1964), de suerte que con independencia de los concretos móviles que pueda tener el provocador, el elemento subjetivo común de todo delito provocado es obtener el castigo del incitado, y para ello se le provoca la comisión de un hecho delictivo como medio de obtener la calculada, prevista y querida actividad delictiva, siendo consecuencia de esta estructura que existe una imposibilidad de que se alcance el resultado desaprobado por la norma, y ello bien porque como afirma la STS de 22 de Junio de 1950 "....previamente se han adoptado las medidas, precauciones y garantías para que no se produzca el resultado....", o, como se declara en la sentencia de 27 de Junio de 1967 "....no puede llegar el resultado porque habiéndose previsto este, se impide por el inductor sea alcanzado, haciendo baldía la actividad por el empleo de medidas precautorias defensivas o de garantía...."; ello supone que en el delito provocado no existe un verdadero propósito de perpetración y consumación del delito, porque la inducción no es real sino engañosa, siendo la consecuencia de todo lo expuesto, la absoluta impunidad del delito provocado al carecer la acción de entidad suficiente para integrarse en una norma penal y ello por dos razones, la primera porque de acuerdo con la función instrumental del derecho penal como garante de los bienes jurídicos a cuya protección deben tender los tipos penales, si no existe un desvalor del resultado, porque el ataque al bien jurídico está previamente excluido, no cabe sanción alguna ni por tanto imposición de pena, salvo que se atribuya al sistema penal una función mucho más amplia en clave promocional, simbólica o ético social de más que cuestionable admisibilidad en un estado social y democrático de derecho, al alejarse del principio de intervención mínima y de protección de bien jurídico vertebradores y fundamentadores del sistema de justicia penal.

En segundo lugar, porque desde la tensión dialéctica entre eficacia policial y respeto a la legalidad no está permitido valerse de procedimientos ilegítimos para hacer efectivas las leyes como sucede en el caso de incitar a una persona a cometer un delito que de otro modo no habría cometido. La aplicación del art. 11 de la LOPJ que determina la nulidad de las pruebas obtenidas, directa o indirectamente violentando los derechos o libertades fundamentales devendría en inexcusable desde la perspectiva constitucional que prohibe toda actividad arbitraria a los poderes públicos -art. 9-3º C.E.--, porque en definitiva, la misión de la policía judicial es descubrir el delito ya cometido pero no facilitar la comisión de otro.

En este sentido podemos afirmar con la STS nº 702/97 de 20 de Mayo de 1997 que "....por delito provocado se entiende aquel que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de una determinada persona, generalmente miembro de las Fuerzas de Seguridad que, desando la detención de sospechosa, incita a perpetrar la infracción a quien no tenía previamente tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal en supuesto concreto, delito que de no ser por tal provocación no se hubiese producido, aunque de otro lado su compleja ejecución resulte prácticamente imposible por la prevista intervención ab initio de la fuerza policial. Tal forma de proceder lesiona los principios inspiradores del Estado Democrático de Derecho y desde luego desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad a los poderes públicos contenidos en el art. 9-3º de la C.E.....". "....La impunidad es entonces absoluta. No hay dolo criminal independiente y autónomo, como tampoco hay verdadera infracción penal, sólo el esbozo de un delito posible....". --Idem STS n1 53/97 de 21 de Enero--.

Cuestión distinta es la sutil pero trascendente diferenciación entre el delito provocado y la provocación policial, tendente esta última a poner de manifiesto una situación o actividades criminales ya existentes, singularmente de tracto sucesivo como ocurre en el tráfico de drogas, pero que permanecen ocultas, teniendo la actividad policial la única finalidad de sacar a la luz la ilicitud penal ya cometida. Figura esta del agente policial provocador que se inicia en las SSTS de 18 de Abril de 1972 y se continúa en las de 20 de Febrero de 1973 y 14 de Junio de 1975, que no sin quiebras --S. de 8 de Julio de 1980-- se puede estimar totalmente consolidada en la actualidad, pudiéndose citar como exponente de ello, la ya reseñada STS nº 702/97 de 20 de Mayo "....Es distinta la conducta que, sin conculcar legalidad alguna, se encamina al descubrimiento de delitos ya cometidos, generalmente de tracto sucesivo como suelen ser los de tráfico de drogas, porque en tales casos los agentes no buscan la comisión del delito sino los medios, las formas o los canales por los que ese tráfico ilícito se desenvuelve, es decir, se pretende la obtención de pruebas en relación a una actividad criminal que ya se está produciendo pero de la que únicamente se abrigan sospechas....", concluyendo la sentencia "....En el primer caso --delito provocado-- no se da en el acusado una soberana y libre decisión para cometer el delito. En el segundo supuesto --agente provocador-- la decisión criminal es libre y nace espontáneamente....". En el mismo sentido SSTS nº 53/97 de 21 de Enero, 1247/97 de 20 de Octubre, 18 de Marzo de 1997 y 31 de Enero de 1998 a las que pueden añadirse otras anteriores SSTS de 20 de Enero de 1995, 13 de Julio de 1995, 11 de Octubre de 1995 y 30 de Diciembre de 1995, 13 de Febrero de 1996 y las más recientes nº 1587/2000 de 18 de Octubre y nº 44/2001 de 23 de Enero.

Una aplicación de la doctrina expuesta en relación a las figuras de delito provocado y de agente provocador, y la actividad desarrollada por el recurrente lleva a la inequívoca conclusión de quedar la actividad desarrollada por Alexander extramuros del concepto de delito provocado y la del agente provocador.

En efecto, su actividad fue en todo momento y sin perder tal condición la de mediador en una actividad nuclear respecto del tipo delictivo del tráfico de drogas como fue la de conectar a los compradores de unos tres kilos de cocaína --los hermanos José y Luis Miguel -- con la vendedora de la cocaína --Carina --, actividad que supone una clara cooperación necesaria, sin que pierda tal condición por el hecho de existir una previa convivencia entre los hermanos José con miembros policiales de la Comisaría de Carabanchel para simulando una aprehensión de droga --de un quilo aproximadamente como se refleja en el factum--, distraer parte de la misma --otros dos kilos-- para el ilícito tráfico, versión que ofrece el propio recurrente con reiteración y que acepta la Sala sentenciadora --Fundamento Jurídico séptimo--, se trataba en definitiva no de inducir a quien no está decidido a cometer un delito, sino de una efectiva compra de cocaína con finalidad de tráfico, enmascarada --por emplear el mismo término que la sentencia de instancia, Fundamento Jurídico quinto-- con una supuesta aprehensión de droga.

De un lado, es evidente la inequívoca vocación de tráfico de la droga ocupada dada su cantidad, calidad y naturaleza de género prohibido, así como el efectivo ataque al bien jurídico protegido --la salud pública-- pues como reconoce el propio recurrente, la transacción fue de tres kilos y fue dejado en libertad en la Comisaría de Carabanchel a condición de que aceptase decir que la droga ocupada era de un kilo, por lo que no se está en un "esbozo de delito imposible" por emplear la terminología de la sentencia ya citada de 20 de Mayo de 1997, de otro no existe el menor deseo de obtener el castigo del sujeto provocado sino de procurarse una pantalla que permita la distracción de parte de la droga, aunque de hecho se produzca el castigo del recurrente pero por causas totalmente ajenas a los sujetos implicados en la operación, ya que como obra en el factum, tal detención fue consecuencia de las gestiones e investigaciones efectuadas por la Unidad de Asuntos Internos de la Policía. La complejidad de la acción enjuiciada, no obstante su fragmentariedad al quedar fuera del enjuiciamiento presente toda la parte relativa a la implicación de los agentes policiales de la Comisaría de Carabanchel respecto de los que se acordó el oportuno testimonio para apertura de la investigación judicial, nada tiene que ver con el delito provocado ni por tanto con la pretendida absolución del recurrente, ni por supuesto se está en presencia de la figura del agente policial provocador que trata, desde el respeto al Ordenamiento Jurídico, facilitar prueba de un delito ya cometido.

Aquí se está en presencia de una connivencia entre traficantes y agentes policiales con finalidad claramente delictiva en la que interviene con plena conciencia y consentimiento el recurrente Alexander contactando con la persona que facilitó la droga pedida, siendo ajeno desde la perspectiva de la valoración penal de la acción del recurrente, que, aún sin conocimiento de él, estuviesen en connivencia las personas que con él contactaron --los hermanos José y Luis Miguel -- con agentes policiales unidos en un mismo fin delictivo.

No hubo delito provocado.

El motivo debe ser desestimado.

Tercero

Recurso de José y Luis Miguel y María del Pilar .

Aparece formalizado por tres motivos.

Motivo Primero, por Infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la LECriminal por indebida aplicación de los artículos 368 y 369-3º del Código Penal.

En la argumentación del motivo se niega que existan pruebas acreditativas de que el alijo de cocaína fuese mayor de la cantidad consignada en el atestado, respecto a los 978'8 gramos de cocaína que fueron intervenidos nunca hubo ánimo de tráfico, por lo que el bien jurídico protegido --la salud pública--, no corrió peligro alguno, criticando finalmente la actuación de los agentes de la Unidad de Asuntos Internos que viendo la operación montada en los alrededores del Hospital Gregorio Marañón, no intervienen, llegando a presenciar como la noche del día 25 los agentes policiales se reúnen con los hermanos Luis MiguelJosé , María del Pilar y la procesada a quien no se juzga en un bar, siendo acompañados por aquellos a su domicilio en Torregrosa, circulando los policías en el propio vehículo oficial, todo ello, se dice, sin proceder a ninguna detención.

El motivo no puede prosperar.

Debemos recordar que presupuesto del cauce casacional utilizado es el respeto a los hechos probados. En estos solo se recoge la aprehensión de 978'8 gramos de cocaína con una riqueza del 78%. Para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, basta y sobra con dicha cantidad, equivalente a 763,46 gramos de cocaína neta, cantidad que supera el límite a partir del cual opera el subtipo de notoria importancia del nº 3 del art. 369 del C.P., de acuerdo con la reciente doctrina de esta Sala acordada en el Pleno no jurisdiccional de 19 de Octubre de 2001 se sitúa en cantidades de cocaína neta a partir de 750 gramos. En relación a la inexistencia de riesgo para el bien jurídico protegido, nos remitimos a lo dicho en el anterior recurso. No se está en un delito provocado sino en una compleja operación de tráfico de drogas con policías implicados pendiente de concluir y, en su caso, enjuiciar las responsabilidades en que aquellos pudieran haber incurrido. A tal respecto es suficiente recordatorio el Fundamento Jurídico duodécimo de la sentencia recurrida y la consiguiente deducción de testimonio acordada en el fallo, precisamente en relación a un posible delito contra la salud pública, y finalmente, la crítica a lo que se estima como pasividad de la Unidad de Asuntos Internos, que está fuera de lugar en el marco de la vía casacional utilizada, y por otra parte su explicación puede estar motivada por la necesidad de avanzar en la investigación policial y obtención de evidencias suficientes.

El motivo debe ser desestimado.

El Motivo Segundo, por el mismo cauce que el anterior, denuncia como indebida la aplicación del art. 28 del C.P., referente a la declarada autoría de los recurrentes en relación al delito de tráfico de drogas.

Se insiste en la naturaleza provocada del delito de donde se derivaría la impunidad de la conducta de los recurrentes. El motivo debe correr la misma suerte que el anterior, del que es su consecuencia, por lo demás debemos recordar que el acuerdo de los recurrentes de adquirir la droga, según el factum, que resulta inatacable, era en firme, no una ficción.

El motivo debe ser desestimado.

El Tercer Motivo, por el mismo cauce de los anteriores denuncia la prohibición de valorar pruebas prohibidas, con cita de los arts. 24 de la C.E. y 11 de la LOPJ.

Se refieren los recurrentes a las intervenciones telefónicas que fueron autorizadas por Juzgado distinto y en causa diferente sin que consten en los autos constancia de haberse obtenido la autorización judicial en su concesión y prórrogas sin que tampoco exista constancia del cotejo de las transcripciones con las cintas ni de la asistencia a juicio del funcionario policial que transcribió las cintas, habiéndose formulado en el Plenario las oportunas protestas.

La propia sentencia sometida al presente control casacional da cumplida respuesta a todas las cuestiones nuevamente planteadas a través del presente motivo. La sola lectura del Fundamento Jurídico segundo resulta suficientemente esclarecedora.

No obstante, la Sala casacional ha efectuado un análisis directo de las actuaciones dada la naturaleza de la denuncia efectuada y el resultado del examen es del todo punto coincidente con las valoraciones de la sentencia contenidas en el citado Fundamento Jurídico segundo.

En efecto, consta al Tomo II de las actuaciones en su folio 90 el exhorto librado por el Juzgado Instructor de la presente causa --Instrucción nº 24 de los de Madrid-- al Juzgado Central nº 3 de la Audiencia Nacional en solicitud de remisión de cuantos antecedentes obren en las D.P. 300/96 de dicho Juzgado referente a investigación abierta contra agentes policiales de la Comisaría de Carabanchel --los mismos a los que se refiere la sentencia de instancia--. En el testimonio remitido del Juzgado Central nº 3 constan todos los antecedentes referentes a las intervenciones telefónicas impugnadas, comenzando por el oficio policial inicial de solicitud de intervención telefónica de fecha 11 de Octubre de 1996 --folios 97 y 98--, con explicitación de los teléfonos a intervenir y sus titulares, incluyéndose en la relación el propio teléfono de la extensión correspondiente al Grupo I de Delincuencia Urbana de la Comisaría de Carabanchel. A tal solicitud se proveyó afirmativamente por auto de 16 de Octubre, auto que responde a las exigencias constitucionales de fundamentación para justificar el sacrificio del derecho al secreto de las comunicaciones, medida especialmente idónea y proporcionada a la especial gravedad del delito investigado --supuesta implicación de miembros de la policía en actos de tráfico de drogas, acordándose en el auto autorizante el plazo de la intervención de los teléfonos afectados --un mes--, así como la remisión de las cintas íntegras en tamaño cassette, así como la transcripción mecanográfica de las conversaciones más relevantes para la investigación. Hubo una suficiente investigación y aportación de datos por parte de la policía que avalaban la petición de intervención y un auto autorizante que responde formal y materialmente a las exigencias de resolución motivada, en relación a delito grave. En relación a la solicitud de prórrogas, se peticionan, acompañando un informe del estado de la investigación y la transcripción de las conversaciones intervenidas, siendo en base a ellas que se concedieron los autos de prórrogas, lo que supone un control judicial, también durante la vigencia de la medida --a los folios 110 y siguientes se encuentran las transcripciones de los teléfonos, al folio 123 la petición de prórroga de la intervención con nuevas transcripciones, y al folio 143 el auto de prórroga, y el mismo protocolo se sigue en las sucesivas autorizaciones o prórrogas, folios 149, 152, 156, 169, 256, 269, 273, 281, 287, 322, 324, 329, 338, 342, 382, 398, 406, 410, 414, 418, 423 .... y así sucesivamente-- ha de tenerse en cuenta que el testimonio enviado por el Juzgado de Instrucción Central nº 3 integra la práctica totalidad del Tomo II de las actuaciones que tramitó el Juzgado de Instrucción nº 24, en concreto del folio 90 al 560, estando referidas todas las actuaciones a las intervenciones telefónicas.

Ello ha permitido verificar que la concesión y prórrogas de las intervenciones no tienen ninguna tacha de nulidad por lo que como medio de investigación son válidas.

En relación a las transcripciones de acuerdo con la reiterada doctrina de esta Sala, --entre las últimas STS nº 1954/2000 de 1 de Marzo de 2001, debe recordarse que dichas transcripciones no son requisito para la validez de la intervención sino que tienen un mero valor instrumental --por ello poco importa la identidad del que las efectuase--, ya que lo relevante es el envío de las cintas originales si se quiere utilizar dichas cintas, además, como medio de prueba mediante la audición de los extremos correspondientes en el Plenario. En el presente caso las intervenciones efectuadas tuvieron el valor de medio de prueba en relación a la conversación transcrita a los folios 518 a 520 del Tomo II. A tal respecto consta en las actuaciones, al folio 1315 la oportuna certificación del Secretario Judicial que tras la audición de la cinta nº 13, cara B, correspondiente a las transcripciones de los folios 518 a 520, acredita la identidad de lo transcrito con lo escuchado, incluso con una diferencia que en modo alguno beneficia a los condenados, pues en el pasaje donde Jesús aparece en relación a lo que dice como "inaudible", el Secretario Judicial escucha "....a saca tres y medio....", siendo esa la única diferencia, constando previamente al folio 0 que la cinta referida --nº 13-- la original de la conversación citada fue enviada desde el Juzgado Central de Instrucción nº 3 al de Instrucción nº 24 de Madrid, para permitir el cotejo entre la transcripción y la cinta, por lo que la lectura de los folios indicados --518 a 520--, unido a la certificación del Secretario Judicial del folio 1307, equivale a la correcta introducción de ese fragmento de las intervenciones telefónicas en el Plenario y su condición de prueba, no solo de medio de investigación --acta del Plenario, folio 14--. También se alega que no hubo ninguna prueba de reconocimiento de voces, extremo que nadie solicitó y que por tanto no puede impedir que el Tribunal sentenciador como manifestación y consecuencia del principio de inmediación, pueda tomar las decisiones que razonadamente estime procedentes.

La consecuencia de todo el examen efectuado es la de no existir ninguna de las vulneraciones que se denuncian.

El motivo debe ser desestimado.

Cuarto

Recurso de Carina .

Aparece formalizado por siete motivos.

Motivos Primero y Segundo, ambos por el cauce de la vulneración de derechos fundamentales en denuncia de haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Se estudian conjuntamente porque la argumentación es común. En síntesis se afirma que a la recurrente se le ha condenado con un vacío probatorio, porque la única prueba de cargo está constituida por la declaración heteroincriminatoria del coimputado Alexander , de quien se afirma efectuó su acusación por animadversión, pues no hay que olvidar, que así como Carina fue detenida en el momento de la transacción, Alexander , no obstante ser conducido también a la Comisaría de Carabanchel, lo fue sin esposar y se ausentó con posterioridad de la misma no apareciendo citado en el atestado, siendo detenido seis meses después por la Unidad de Asuntos Internos, cuando ya sabía que Carina había declarado que el propietario de la droga era Alexander , y que la causa del encuentro con él era sólo para prestarle dinero.

Se está haciendo pasar por inexistencia de prueba lo que solo es discrepancia con la prueba existente.

Existe al respecto una consolidada doctrina jurisprudencia que tiene declarada que la declaración del coimputado que incrimina a otro, tiene la aptitud de ser prueba de cargo suficiente capaz de provocar el decaimiento de la prueba de cargo, siempre que existan otras evidencias o corroboraciones que permitan verificar la credibilidad de las mismas, dada la peculiar situación del coimputado en todo proceso, figura híbrida entre el imputado y el testigo, aunque sometido al status de imputado --entre las últimas STS 1179/2001, caso Lasa y Zabala--.

La sentencia de instancia se refiere a ello en los Fundamentos Jurídicos octavo, noveno y décimo, citando el noveno como otras probanzas de cargo en el mismo sentido de las declaraciones del coimputado, las declaraciones de los miembros de la Unidad de Asuntos Internos, singularmente las del Jefe de Grupo, en virtud de las intervenciones telefónicas ya citadas se verifican diversos contactos entre los hermanos Luis MiguelJosé y agentes policiales de la Comisaría de Carabanchel, se tiene conocimiento de la entrega de la droga, se acredita con la testifical del Policía de la Unidad de Asuntos Internos nº NUM004 , la reunión de unos y otros en el Bar Capricho la tarde del día 24 de Febrero, así mismo se efectúan seguimientos por miembros de dicha Unidad el día 25, comprobando como a las 20 horas de dicho día se produce el encuentro y entrega de droga en los términos reflejados en el factum y en el Fundamento Jurídico noveno, así como la reunión a medianoche, de los procesados hermanos Luis MiguelJosé , María del Pilar y la procesada a quien no se juzga, en el Bar Hernández con los policías Héctor y Jesús , quienes llegan a acompañar a aquellos a sus domicilios en el barrio de Torregrosa.

Las declaraciones en el Plenario, tanto del Jefe de Grupo de la Unidad de Asuntos Internos --con carnet profesional NUM005 -- así como del resto de los miembros que mostraron el servicio de vigilancia, obrantes a los folios 327 a 354 del Tomo II del Rollo de la Audiencia, son suficientemente esclarecedoras al respecto, y constituyen de forma cumplida los presupuestos de cargo que permiten valorar y tener por ciertas las declaraciones del coimputado, como así se hizo en la sentencia sometida al presente control casacional, siendo por otra parte clara y mantenida la declaración del coimputado en el sentido de la intermediación aceptada por Alexander de facilitarles a los hermanos Luis MiguelJosé el contacto con persona --la recurrente-- que pudiera venderles unos tres kilos de cocaína, y que el contacto y entrega de la droga tuvo lugar sobre las 20 horas del día 25 de Febrero, así como el acuerdo existente entre los policías de la comisaría de Carabanchel para ocultar parte de la droga ocupada, siendo datos acreditados que en el atestado abierto se consigna sólo la ocupación de 978,8 gramos de cocaína, y que se obviase la participación de Alexander , así como la de los hermanos Luis MiguelJosé , María del Pilar y la mujer a quien no se juzga.

En este control casacional se verifica que la Sala ha cumplido con el deber de fundamentación, así como que las conclusiones alcanzadas son lógicas desde las probanzas existentes, por lo que no hay arbitrariedad ni irracionalidad en la decisión tomada en lo referente a que la droga ocupada la había facilitado la recurrente, Carina , quien por otra parte dio excusas en el Plenario --folio 302, Tomo II Rollo de la Audiencia-- poco creíbles y nada verosímiles sobre su presencia en el interior del coche en el que se ocupó la droga.

Hubo prueba de cargo justificada de la condena de la recurrente.

Ambos motivos deben ser desestimados.

El Tercer Motivo, por la vía del error fundado en prueba documental --art. 849-2º LECriminal--, la recurrente se refiere a declaraciones de la propia Carina , tendente a acreditar la animadversión que hacia ella siente Alexander , así como a declaraciones de su hermano Luis Carlos .

El motivo incurre en causa de inadmisión por falta del presupuesto, indispensable para su viabilidad, cual es la existencia de documento en el preciso sentido que este término tiene en clave casacional --por todas, STS de 10 de Noviembre de 1995--. Las declaraciones testificales, o la de la propia imputada no son pruebas documentales, por lo que tal causa de inadmisión sexta del art. 884, opera en este momento procesal como causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo.

El Cuarto Motivo, por la vía de la Infracción de Ley del nº 1 del art. 849, denuncia como indebida la aplicación de los artículos 368 y 369-3º del C.P.

También se incurre en causa de inadmisión, pues la recurrente, lejos de respetar el factum, que es presupuesto de la admisión del motivo --art. 884-3º-- se limita a cuestionar la autoría y a decir que esta no se puede derivar exclusivamente de estar en el interior del coche donde aquella fue ocupada.

Ya se ha dicho y ahora se reitera que la autoría se impone por la propia declaración del coimputado Alexander , a cuya declaración ya se ha hecho referencia unida al resto de probanzas.

Procede la desestimación del motivo que debió ser inadmitido como ya se ha dicho.

Pasamos al estudio conjunto de los Motivos Quinto, Sexto y Séptimo, los tres por la vía del Quebrantamiento de Forma con base en el artículo 851 párrafo tercero.

Son tres las denuncias efectuadas: Incongruencia omisiva, o fallo corto, no expresar terminantemente cuales son los hechos probados y no resolver todos los puntos objeto de acusación y defensa.

La primera denuncia la conecta con no haber existido decisión de la Sala sobre la petición de nulidad del atestado y de todas las actuaciones siguientes. A tal petición se da respuesta en el tercero de los Fundamentos en el sentido de rechazar la nulidad del atestado y supeditar a la actividad probatoria practicada en el juicio, la decisión a adoptar.

La segunda, se centra por el recurrente en la expresión "....a tal fin, el procesado Alexander mantuvo conversaciones telefónicas con la también procesada Carina ....quien le confirmó que disponía de tal cantidad de droga, por lo que Alexander lo puso en conocimiento de José acordándose que la entrega de la droga se haría en la parte posterior del Hospital Gregorio Marañón el día 25 de Febrero....".

La sola lectura de la frase acotada, evidencia la sinrazón de la denuncia. No hay ninguna oscuridad; el recurrente trata de hacer pasar por oscuridad lo que sólo es discrepancia con el relato.

La tercera se refiere a que la prueba de cargo de Alexander no podía se objeto de valoración por la existencia de motivos espurios, respecto de los que no se pronuncia. La sentencia rechaza tal ineptitud en la medida que acepta expresamente el testimonio de Alexander al venir acreditado con otras probanzas totalmente coincidentes con el relato que facilitó Alexander uno de cuyos extremos se refiere a que era la recurrente la que facilitaba la droga. A tal respecto es suficiente la lectura de los Fundamentos Jurídicos octavo, noveno y décimo como ya se ha dicho. La Sala resolvió cumplidamente dando respuesta a todas las cuestiones.

Los tres motivos deben ser desestimados.

Quinto

La desestimación de todos los recursos formalizados, tiene como consecuencia la imposición a los recurrentes de las costas respectivamente causadas.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Alexander , José y Luis Miguel y María del Pilar y Carina contra la sentencia dictada el día 29 de Marzo de 2000 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, la que confirmamos íntegramente, con imposición a los recurrentes de las costas causadas respectivamente.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y recurrentes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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