STS 874/2003, 16 de Junio de 2003

1. - El Juzgado de Instrucción núm.22 de los de Madrid incoó Sumario con el núm. 15/2000 en el que la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de la misma ciudad, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 8 de mayo de 2.002, que contenía el siguiente fallo: "Condenamos a

   Cesar

   , a Jose Ramón

   , a Maite

   , a Matías

   y a Juan Pedro

   , como autores criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico con la droga cocaína en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de once años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena, para el primero y el último, y de nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, para los otros tres; multa de seiscientos mil euros y al pago de la sexta parte de las costas procesales para cada uno de ellos. Absolvemos a Ángel Jesús

   del delito contra la salud pública del que es acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la sexta parte de las costas, devolviéndosele el dinero y los efectos que se le intervinieron en su detención. Se acuerda el comiso de la substancia estupefaciente, del dinero y de los efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal, procediéndose a la destrucción de la primera. Para el cómputo de la pena privativa de libertad impuesta se abonará el tiempo de prisión preventiva sufrido por los acusados en la causa. Acredítese por el instructor de la causa la solvencia o insolvencia de los acusados.".

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "El presente procedimiento penal se incocó el 4.9.00, como diligencias previas nº4981/00, en el Juzgado de Instrucción núm. 22 de Madrid, con testimonio parcial del Sumario núm. 12/00 tramitado en el mismo Juzgado por un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas, según lo acordado en auto de 22 de agosto de 2000. Durante el mes siguiente se continuaron las investigaciones, en base a las intervenciones telefónicas autorizadas por la autoridad judicial, por el Grupo XVII de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado de la Brigada Provincial de Policía Juaicial, sobre un individuo vecino de Sevilla y otro, constatando cómo el primero trabó contacto a través del teléfono móvil que utilizaba en esa fecha, nº

   NUM010

   , con un individuo sudamericano, que resultó ser el acusado Ángel Jesús

   , mayor de edad, sin antecedentes penales, que utilizaba el teléfono movil nº NUM011

   . Por auto de fecha 21 de septiembre de 200 se concedió por el Juez autorización para la intervención de este último teléfono, en las presentas actuaciones, que habían sido declaradas secretas por auto de 14.9.00, y en resoluciones anteriores. En la expresada resolución se expresaba, entre otros extremos, que la intervención y escucha se acordaba "durante un mes a cuyo término el cuerpo policial solicitante deberá dar cuenta del resultado de la referida intervención y se acuerda que al mismo tiempo se facilite por la citada empresa a los funcionarios policiales la facturación semanal detallada del tráfico de llamadas originado por el abonado cuya observación se solicita, así como la titularidad de las líneas telefóncias y datos contractuales de los abonados a dicha Compañía que aparezcan en la facturación que se cita, debiéndose remitir a este Juzgado las transcripciones de las conversaciones, y las cintas donde se hayan grabado las mismas, así como dar cuenta en todo caso de la identidad de los funcionarios que lleven a cabo la observación, regrabación y transcripción, a cuyo fin se extenderán las oportunas actas quincenalmente". En auto de 19.10.00 se prorrogó, por igual periodo de tiempo, la intervención telefónica autorizada. Por igual resolución de 5 de octubre de 2000 se acordó la intervención del teléfono móvil nº NUM012

   que era utilizado por el acusado Cesar

   , mayor de edad y sin antecedentes penales, si bien, en principio, creía la polícía que lo utilizaba Ángel Jesús

   , identificando a Cesar

   días después, en el curso de las vigilancias y seguimientos realizados. A raíz de dichas vigilancias y de las intervenciones telefóncias practicadas, se comprobó por la policía que Cesar

   , junto con su hermano, el también acusado Jose Ramón

   , myaor de edad y sin antecedentes penales, regentaban un locutorio telefónico ubicado en el nº6 de la calle Río Duero de la localidad de Alcobendas, del que también era socio Domingo

   , colaborando con ellos Ángel Jesús

   . Con los hermanos CesarJose Ramón

   y con Ángel Jesús

   tenía una estrecha relación la acusada Maite

   , mayor de edad y sin antecedentes penales, que utilizaba el teléfono móvil nº NUM013

   , cuya intervención fue solicitad por la policía , en base a lo investigado en días anterirores, en el oficio de fecha 2 de noviembre de 2000 y autorizada por auto del día siguiente. Desde el inicio de la presente causa, hasta que se procedió a la detención de los acusados, el día 4 de noviembre de 2000, como después se relatará, la policía remitió al Juzgado las cintas master u originales de las grabaciones de las conversaciones telefónicas autorizadas judicialmente, con los correspondientes oficios y transcripciones, en los días 6,14, 20 y 29 -en dos ocasiones- de septiembre y losdías 17 de octubre y 2 de noviembre de 2.000. A través de las conversaciones mantenidas en el teléfono intervenido a Cesar

   y de los siguimientos realizados por la policía se comprobó que el día 1 de noviembre de 2000, los acusados, Cesar

   , Jose Ramón

   y Maite

   se habían puesto de acuerdo con otros individuos, también sudamericanos, a fin de apoderarse del dinero o de la droga -cocaína- que debían llevar terceras personas al domicilio que ocupaba Maite

   ubicado en la CALLE002

   nº NUM014

   , NUM015NUM015

   , de Madrid. Ese día llegaron al citado lugar dos individuos, de aspecto sudamericano, en un vehículo Audi 100, mientras Cesar

   , Jose Ramón

   y un tercer individuo permanecieron a la entrada de la calle vigilando. En la mañana del día 3 de noviembre, los policías comisionados para la vigilancia del citado domicilio observaron cómo, de nuevo, tras el seguimiento realizado por otros al citado vehículo y a un Seat Ibiza, este último, en el que viajaban dos invidiuos, penetró en un garaje ubicado en el nº 17 de la CALLE002

   , en la que estaban apostados tres individuos en actitud sospechosa de vigilancia. Bien porque detectaran la presencia policial, bien porque los que llegaron en el vehículo se percatasen de que les iban a sustraer la droga o el dinero, éste vehículo abanodó instantes después el lugar. Al frustrarse la operación de sustracción de la droga o del dinero, preparada por Cesar

   y Maite

   , en la que participaba Jose Ramón

   , el día siguiente planearon una nueva operación, a tal fin, respecto a otros individuos, también colombianos. Ese día, y los anteriores, Cesar

   mantuvo varias conversaciones telefónicas con un indviduo llamado Millán

   , que no ha sido identificado, encargado, con otros individuos a sus órdenes, de la sustracción de la droga a las personas que iban a traficar con ella, contactando también con éste el acusado Jose Ramón

   . Sobre las 15,30 horas del día 4 de noviembre de 2000, sábado, la acusada Maite

   pilotando el vehículo Ford Orión F-....-UY

   , que utilizaba habitualmente, se dirigió al locutorio de la calle Río Duero, de Alcobendas, donde recogió al acusado Ángel Jesús

   , quién condujo el vehículo hasta la Avenida de España, de la citada localidad, donde se bajó de él, subiéndose el acusado Cesar

   , a quien Maite

   llevó hasta la plaza de Castilla, de Madrid, continuando su marcha por el Paseo de la Cstellana hacia Atocha. Según lo convenido, Maite

   debería entrar en contacto en el citado paseo, a la altura de la Plaza de Colón, con unos individuos que viajaban en un Citröen Xantia F-....-FM

   , ya que conocía a uno de ellos apodado "Gamba

   ", que transportaban diez kilogramos de cocaína. Mientras, Cesar

   había contactado, sobre las 16 horas, tras esperar unos minutos, en la Plaza de Castilla con los ocupantes del vehículo Opel Astra W-....-WM

   , entre ellos el denominado Millán

   , subiéndose al vehículo, que se dirigió a su vez, hacia la Plaza de Colón, aunque antes Cesar

   bajó de él en la calle Serrano. Al no llegar a tiempo para sustraer la droga a los ocupantes del Citröen en el lugar convenido los que iban en el Opel, éste reemprendió la marcha a gran velocidad hacia Alcobendas, a donde se dirigía el primer vehículo siguiendo al Ford que conducía Maite

   . Tampoco consiguieron interceptar al Citroën en una gasolinera ubicada en la entrada de la citada población donde aguardaron durante varios minutos. Ya en Alcobendas, Maite

   y el conductor del Citroën aparcaron lso vehículos en las inmediaciones de la CALLE003

   , donde tenían sus domicilios los acusados Cesar

   y Jose Ramón

   , el primero en el nº NUM016NUM017

   y el segundo en el nº NUM018NUM015NUM019

   . A continuación, se dirigieron los ocupantes del Citroën que resultaron ser los acusados Juan Pedro

   , que lo había alquilado el día anterior en Alcobendas, y Matías

   , que era quien lo conducía, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales,protando el primero un maletín, junto con la acusada Maite

   , al segundo domicilio, donde estaba el acusado Jose Ramón

   con otras personas no identificadas. Allí realizaron Juan Pedro

   y Matías

   una venta de dos kilogramos de cocaína por el precio de nueve millones de ptas. Mientras se procedía a la transacción en el piso de Jose Ramón

   , Cesar

   se mantuvo en contacto telefónico con éste, con Maite

   y con los ocupantes de Opel, a fin de proceder, a la salida de Alcobendas, a la sustracción a Juan Pedro

   y a Matías

   de la cocaína y del dinero que llevaban en el vehículo, cuando regresaron a Madrid. Tampoco lo consiguieron en esta ocasión, al realizar Maite

   con el vehículo Ford que conducía un giro, en una glorieta, por lugar distinto al que le había indicado Cesar

   , por lo que el Citroën ocupado por Juan Pedro

   y por Matías

   no pasó por el sitio donde aguardaban los ocupantes del Opel a fin de atracarles, observando un control policial, de varios vehículos oficiales con indicativos,. montado en las proximidades por indicación de los funcionarios policiales que realizaban las investigaciones. Varios vehículos policiales, camuflados, con funcionarios del citado grupo, entre ellos, el jefe que dirigía las investigaciones, siguieron al vehículo Citroën hasta Madrid, procediendo a entrar, detrás de él, en un aparcamiento sito en el nº NUM020

   de la CALLE004

   , de esta ciudad, donde interceptaron a sus ocupantes, los acusados Juan Pedro

   y Matías

   , a quienes detuvieron al comprobar que llevaban en el maletero del vehículo, dentro de una bolsa de lona de color negro, ocho paquetes envueltos con cinta adhesiva de color negro de una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína, y nueve millones de ptas. procedentes de la venta realizada en la citada CALLE003

   de Alcobendas. En el registor personal practicado por la policía intervinieron a Matías

   su pasaporte colombiano, 120.400 ptas., 22 dólares USA, un teléfono móvil marca NEC, un llavero con las llaves del vehículo y otros dos llaveros, y a Juan Pedro

   , su pasaporte colombiano, 98.000 ptas.; un billete de diez mil pesetas roto; un billete de Iberia a nombre de Laura

   para el día 5 de noviembre, con itinerario Madrid-Quito-Botogá; tres teléfonos móviles marcas Ericsson, Siemens y Alcatel, con sus cargadores y tarjetas; un lalvero; un permiso internacional de conducir de Colombia, a su nombre; y una hoja manuscrita con anotaciones de cantidades, por un total de 445.871.500 , y con fechas desde 27 de septiembre a 18 de octubre. Previa la pertinente autorización judicial, concedida por el magistrado-juez del juzgaod nº 15, en funciones de guardia, se procedió por la policía a la entrada y registro del piso en el que habitaban los acusados Juan Pedro

   y Matías

   , sito en el expresado inmueble, nº NUM020

   de la CALLE004

   , DIRECCION000

   , en presencia y previa notificación de la resolución judicial habilitante, de Juan Pedro

   y de María

   , que era la arrendataria del piso y había alquilado, dos meses antes, una habitación a cada uno de los anteriores. Como se hizo constar en el acta levantada por el Secretario judicial, en la habitación contigua a la cocina, que era utilizada por Juan Pedro

   y Matías

   se encontraba cerrada con un candado, se halló lo siguiente: dentro de una bolsa azul, cuatro paquetes y dentro de una bolsa de plástico naranja otros dos paquetes, uno de ellos abierto, conteniendo todos ellos una sustancia que, una vez analizada resultó ser cocaína; en el interior de una bolsa deportiva marrón, 22 millones de ptas., en paquetes de billetes de diez, cinco, dos y mil ptas., y 70.000 dólares USA en siete paquetes de billetes de cien dólares; en el cajón de un mueble instalado en la habitación un paquete de billetes de cinco mil ptas, por importe total de un millón de ptas. y 741.000 ptas. en billetes de diez, cinco, dos y mil ptas., así como 14.266 dólares, en billetes de diverso valor. En otra habitación ocupada por los acusados Juan Pedro

   y Matías

   , 670.000 ptas. en billetes de diez mil pesetas, y en diferentes lugares del piso, una máquina contadora de dinero marca Scan Coin, tres teléfonos móviles marca Alcatel, siete cargadores de móviles, rollos de material plástico para envoltorio, una maleta negra, dos resguardos de cambio de moneda, un cuaderno azul y otro rojo con anotaciones de cantidades, así como anotaciones sueltas con nombre y cantidades, algunos de ellas con difras de decenas de millones. Sobre las 20,45 horas del mismo día, practicó la policía la detención de los acusados Cesar

   y Maite

   cuando llegaban, junto a la esposa del primero, Leonor

   , en el vehículo Ford Orion conducido por Maite

   al parquin anejo a los inmuebles de la CALLE003

   de Alcobendas donde vivían Cesar

   y su hermano Jose Ramón

   . En el registro personal de los tres les intervinieron sus respectivos pasaportes colombianos, a Cesar

   un teléfono móvil marca Ericsson, con su batería y tarjeta, y un juego de llaves, y a Maite

   dos tele´fonos móviles, con batería y tarjeta, marcas Ericsson y Siemens. En el vehículo policial que trasladó a esta última y a Leonor

   hasta la Brigada Provincial, se encontró un envoltorio pequeño de aluminio que contenía otro de plástico con una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 754 miligramos y una riqueza del 72%, que había arrojado la acusada Maite

   en dicho traslado. Ese mismo día, sobre las 22,55 horas, se procedió por la policía, una vez concedida la pertinente autorización judicial por resolución motivada en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Alcobendas, en funciones de guardia, con el Secretario judicial y en presencia del acusado Cesar

   , al registro del domicilio de éste, ubicado en el núm. NUM016

   , NUM017

   , de la citada CALLE003

   , interviniendo, oculta en un oquedad de la mesilla de noche de uno de los dos dormitorios de la vivienda, una bolsa de plástico con una sustancia que resultó ser cocaína, y , en el mismo lugar del otro dormitorio, donde les indicó Cesar

   , otra bolsa envuelta en papel adherido con la misma sustancia estupefaciente, así como una papelina en un cajón de la mesilla y en una balda del armario la cantidad de 520.000 ptas en billetes de diez y cinco mil pesetas. También se intervinieron una balanza de precisión marca Tanita, una liberta azul con anotaciones y teléfonos, y una agenda negra de plástico y un sobre con nueve billetes de diez mil pesetas.

   La sustancia estupefaciente intervenida, resultó ser, en efecto, una vez analizada en el organismo público correspondiente, cocaína, con un peso de 134 y de 556 gramos y una riqueza del 72,5 % y del 52,5% respectivamente. A la un horas del día 5 de noviembre, se inició por la policía, con la previa habilitación judicial por resolución del juez de guardia -num. 15 de Madrid- en presencia del oficial habilitado y de la acusada

   Maite

   , tras abrir la puerta de la vivienda con las llaves de ésta, el registro delpiso en que habitaba sito en el nº NUM014

   , NUM015

   ,NUM015

   en la CALLE002

   , de Madrid. En la habitación que ocupaba Maite

   se intervino una bolsa con una sustancia que, una vez analizada resultó ser cocaína, con un peso de 10,434 gramos y una riqueza del 80%, una agenda con anotaciones de nombres, cantidades, algunas millonarias, y referencias cncretas a ventas y a gramos. Asimismo, dentro de los bolsillos de abrigos que tenía en el armario halló la policía dos fajos de billetes de cinco mil y diez mil pesetas, con un total de 745.000 ptas., una caja fuerte de la marca Fac con su llave, que no se pudo abrir al manifestar Maite

   que desconocía la combinación, una liberta azul con páginas sueltas y anotaciones y otros efectos. Sobre la 1,20 horas del mismodía procedió la policía a la entrada y registro del piso NUM015

   del NUM018

   de la CALLE003

   de Alcobendas, que había sido autorizado por la misma resolución judicial que el del nº 21, tras franquearles, pasados unosminutos, la entrada el acusado Jose Ramón

   , que se encontraba en su interior y que quedó detenido, presenciando su realización con el secretario judicial. En el cacheo personal que se le practicó le intervinieron 83.000 ptas. en billetes y en un cajón de la cómoda del dormitorio hallaron 150.000 ptas. en billetes de diez mil pesetas. Aparte del dinero se intervino por la policía el pasaporte de Jose Ramón

   , unas fotos, una agenda con anotaciones y una botella de Hexano, casi llena, abierta. A continuación, hacia las 2.45 horas, se practicó el registro, autorizado en la citada resolución judicial, del locutorio sito en el bajo del nº 6de la calle Rio Duero, de alcobendas, en presencia del acusado Cesar

   , interviniendo en la caja y mostrador de la cantidad de 154.000 ptas en billetes. Horas antes, a raíz de las detenciones de los antes mencionados en Alcobendas, funcionarios policiales se habían pesonado en el locutorio sobre las 22 horas del día 4 de noviembre procediendo a la detención del acusado Ángel Jesús

   y del socio del locutorio Domingo

   , interviniendo al primero su pasaporte colombiano, 205 dólares USA, un llavero con tres llaves, otro llavero con cuatro llaves y la anotación del domicilio de Cesar

   y un teléfono móvil marca Phillips con su batería y tarjeta Movistar. El día 6 de noviembre de 2000 se procedió por la policía, ante la autoridad judicial, pervia autorización al efecto, en presencia del Ministerio Fiscal y del secretario judicial, a la apertura de la caja fuerte intervenida a la acusada Maite

   , que también estaba presente, hallándose en su interior la cantidad de 300.000 ptas., en billetes de distinto valor y 940 dólares USA en billetes. Al día siguiente, previa la correspondiente resolución judicial habilitante, se procedió al registro de la habitación que ocupaba el acusado Ángel Jesús

   , en el inmueble sito en la CALLE005

   nº NUM021

   de Alcobendas, donde no se halló sustancia estupefaciente alguna. Como sospechara la policía, por referencias recibidas, que la maleta intervenida en el registro del piso en el que vivían los acusados Juan Pedro

   y Matías

   pudiera tener un doble fondo, se procedió a su apertura, en presencia de la autoridad judicial, de los citados acusados y de su letrado, comprobando que en un doble fondo contenía la cantidad de 270.000 dólares USA en billetes. Los catorce paquetes intervenidos a los acusados Juan Pedro

   y Matías

   , ocho en el vehículo y seis en el registro del piso, contenían, en efecto, una vez analizado su contenido, cocaína, con un peso, en total de 13.956 gramos y una riqueza entre 65,5% y el 79%, salvo dos de ellos al estar adulterada la cocaína con fenacetina y cafeína, que tenían una pureza del 10% y del 8,5%. La cocaína intervenida habría alcanzado un valor aproximado en el mercado ilícito, adonde iba destinada, de ssetenta millones de pesetas, al por mayor, y de ciento cuarenta millones de pesetas, vendiéndola en gramos, tras rebajarse su pureza.".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, las representaciones procesales de los procesados anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por Providencia de 18 de Junio de 2002, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 11 de julio de 2.002, la Procuradora Dña.Mª del Rosario Villanueva Camuñas, en nombre y representación de

   Cesar

   y Jose Ramón

   , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de precepto constitucional del art. 18.3 de la CE, que garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial de las postales, telegráficas y telefónicas. Segundo, por infracción de los arts. 300 y 579 LECr. Tercero, por infracción de los arts. 368 y 369.3 CP, por indebida aplicación.

5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro del Juzgado de Instrucción, en funciones de guardia, el día 12 de julio de 2.002, la Procuradora Dña.Paloma González del Yerro Valdés, en nombre y representación de

   Maite

   , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr, en relación con el art. 5.4 LOPJ y el art. 300 LECR, por infracción del art. 238.3 LOPJ. Segundo, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, en relación con el 5.4 LOPJ, por infracción del art. 238.1 LOPJ, en relación con el art. 24.2 CE. Tercero, con carácter subsidiario a los dos primeros, se articula este tercer motivo de casación al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LAECr, por infracción de ley, en relación con el art. 5.4 LOPJ por infracción del art. 24.2 CE, por considerar que se ha vulnerado el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, en relación con el art. 18.3 CE. Cuarto, por vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 849.1 LECr, por entender infringidos los arts. 9.3, 14 y 24.2 CE. Quinto, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por entender infrigidos, por inaplicación, los arts. 368, 369.6 y 370 CP. Sexto, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECR, en relación con el art. 5.4 LOPJ, al existir error en la apreciación de la prueba. Séptimo, también con carácter subsidiario a los dos primeros motivos, se articula el séptimo motivo de casación por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 LECr, por considerar que existe contradicción entre los hechos que se consideran probados.

6. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro del Juzgado de Instrucción, en funciones de guardia, el día 11 de julio de 2.002, la Procuradora Dña.Gema de Luis Sánchez, en nombre y representación de

   Juan Pedro

   , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE. Segundo, bajo el mismo amparo procesal que el anterior, por entender que se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías. Tercero, bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por entender vulnerado el art. 25 CE, que recoge el principio de igualdad sancionadora. Cuarto (aunque viene recogido en el recurso bajo el número quinto), por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 LECr, por predeterminación del fallo.

7. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 30 de octubre de 2.002, la Procuradora Dña.Almudena Gil Segura, en nombre y representación de

   Matías

   , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.2 CE, derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. Segundo, bajo el mismo amparo procesal, por entender vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones que recoge el art. 18 CE. Tercero, bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por vulneración del principio de presunción de inocencia que recoge el art. 24.2 CE. Cuarto, bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por entender vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías que reconoe el art. 24.2 CE.

8. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 4 de febrero de 2.003, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, se opuso a la admisión de todos los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

9. - Por Providencia de 31 de marzo de 2.003 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 6 de mayo del mismo año, se señaló para deliberación y fallo del recurso el pasado día 5, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Recurso de

Cesar

y Jose Ramón

.

1. - En el primer motivo de este recurso se denuncia, sin expresar la norma procesal que lo autoriza, una infracción del art. 18.3 CE en que se garantiza el secreto de las comunicaciones, en especial de las postales, telegráficas y telefónicas. Las alegaciones con que se funda el motivo, del que desde ahora puede anunciarse su desestimación, son harto confusas. De un lado, no se explícita cuál es la vía por la que, desde una infracción constitucional que se dice producida en la fase instructoria del proceso, se llega a la impugnación, en esta sede, de la Sentencia dictada por el Tribunal de instancia. Cabe suponer que se quiere impugnar la declaración de culpabilidad de los acusados realizada por el Tribunal con vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, reconocido a todos en el art. 24.2 CE, por no haber dispuesto aquél de una prueba constitucionalmente legítima en que basar su convicción, pero debe ser recordado a la parte recurrente, sin perjuicio de que luego demos a esta impugnación la oportuna respuesta, que no es misión de esta Sala descubrir en los escritos que le son presentados peticiones o alegaciones no expresamente formuladas, entre otras razones porque ello puede poner en peligro algo tan importante en el proceso como la igualdad de las partes. De otro lado, se interesa la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en la instancia por haberse vulnerado "las normas esenciales del procedimiento, tales como el art. 18 CE, art. 11 de la citada LOPJ y los arts. 300 y 579 de la LECr". Como es evidente que ni el art. 18 CE ni el 11 LOPJ contienen normas de procedimiento, habrá que ver si realmente han sido vulnerados los arts. 300 y 579 LECr. El primero es el que dispone que cada delito sea objeto de un sumario y que los delitos conexos se comprendan en un solo proceso y el segundo, en su apartado tercero a que posiblemente se refiere la parte recurrente, es el que permite al Juez de Instrucción acordar temporalmente, en resolución motivada, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos. Ninguno de los dos preceptos ha sido en absoluto infringido en la fase sumarial del proceso en que se ha dictado la Sentencia recurrida. Ante todo, debe decirse que fue en virtud de una "notitia criminis" llegada al Juez de Instrucción con motivo de la tramitación de otro procedimiento por lo que el mismo ordenó la incoación de éste entendiendo, seguramente, que la investigación por separado de los respectivos hechos, pese a las relaciones que pudieran existir entre las personas presuntamente responsables de uno y otro, facilitaría la claridad, fluidez y buen orden de las actuaciones, con lo que ciertamente se cumplió el art. 300 LECr tanto en su letra como en su finalidad. Y en segundo lugar, no puede ponerse en duda que la observación de las comunicaciones telefónicas que permitieron conocer los planes de los procesados, practicar su detención e intervenir una parte, al menos, de la cocaína con que traficaban, no fue acordada inmotivadamente por el Instructor sino porque había motivos suficientes, extraídos de los informes policiales en que las escuchas o sus prórrogas se solicitaban, para sospechar fundadamente que los procesados se servían de sus teléfonos móviles para concertar y llevar adelante sus propósitos delictivos. No fue infringido tampoco, en consecuencia, el art. 579 LECr por lo que carece de base la pretensión de que declaremos la nulidad de las resoluciones judiciales en que se autorizaron las escuchas.

   Ahora bien, como es sobradamente sabido, la insuficiencia de la regulación legal, contenida en el art. 579 LECr, de la intervención y observación de las comunicaciones telefónicas que puede ser decretada en un proceso penal para la investigación de los delitos, ha tenido que se complementada por la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala que han creado ya un sólido cuerpo doctrinal, constantemente enriquecido con las directrices enamadas del Tribunal Europeo de Derecho Humanos e impulsado por la necesidad de que un derecho fundamental tan vinculado a la intimidad dela persona no sea suspendido o restringido, por las autoridades encargadas de prevenir y reprimir la criminalidad, sino con claras y precisas garantías. A ellas nos hemos de referir para que no quede sin respuesta la denuncia casacional con que se abre el motivo que estamos analizando: la de una infracción del art. 18.3 CE, tras la que se esconde -no tanto como para que no la podamos descubrir- otra denuncia de infracción constitucional, la del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la misma Norma suprema.

   Una primera garantía del secreto de las comunicaciones telefónicas es, lógicamente, que la suspensión o restricción de este derecho únicamente puede ser acordada por resolución judicial porque así lo dispone el art. 18.3 CE, resolución que habrá de ser motivada, esto es, adoptar la forma de auto según expreso mandato del art. 579 LECr, coherente con la doctrina constitucional a cuyo tenor nunca un derecho fundamental o libertad pública puede ser restringido sin que se expresen las razones que justifican la decisión. La resolución habrá de adoptarse en el contexto de un procedimiento ya abierto o que se inicie con la propia adopción de la medida -STS de 20-2- 99 y 4-4-02- y la motivación habrá de ser explícita, aunque se admite la posibilidad de que este imprescindible requisito se cumpla por remisión a los motivos expuestos en el informe policial que hay precedido a la solicitud de la intervención, lo que es válido tanto para la resolución en que se decrete la intervención como para las que adopten autorizando las sucesivas prórrogas. Lo importante es que la motivación permita estar seguro de que el Juez, antes de acordar la medida o su prórroga, ha ponderado su necesidad y proporcionalidad. Porque sólo es admisible autorizar una intromisión en la intimidad de una persona -véase, entre otras, la STS de 29-12-00- cuando no existe otro medio menos negativo para la protección de un bien constitucional, como es el respeto a la ley quebrantado por el delito, y cuando la restricción acordada es proporcional a la gravedad de la conducta que se pretende prevenir o reprimir, lo que quiere decir que es exigible una cierta gravedad en el delito investigado para que la intervención u observación de las comunicaciones telefónicas sea constitucionalmente legítima. Desde otro punto de vista, se ha repetido hasta la saciedad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y en la de esta Sala que no podrá decretarse una intervención con la finalidad de investigar en términos generales la conducta de una persona para descubrir si incide en alguna actividad delictiva -las llamadas investigaciones prospectivas- pudiendo acordarse sólo para descubrir hechos concretos de los que se conocen ya datos suficientes, razón por la que el Auto autorizante de la intervención deberá identificar el delito a investigar, la persona cuyas comunicaciones telefónicas podrán ser objeto de escucha, el número asignado a los teléfonos intervenidos y el plazo de tiempo que durará la intervención -limitado a tres meses por el art. 579.3 LECr pero nunca más dilatado de lo estrictamente necesario- con posibilidad de ulteriores prórrogas a la vista de los resultados obtenidos.

   La tutela judicial del derecho al secreto de las comunicaciones no sólo se garantiza exigiendo al auto en que se acuerda la intervención u observación los requisitos o cautelas que hemos recordado sino mediante el control judicial de la práctica de la diligencia que, como se dice, en la ya mencionada STS 588/2002, de 4 de Abril, habrá de aplicarse sobre tres extremos esenciales: a) la comprobación de que se cumplen exactamente los términos de la autorización, por lo que los encargados de la realización material de las intervenciones estarán obligados a facilitar al Juez una periódica, puntual y frecuente información sobre el desarrollo y los resultados de la ejecución de la medida, remitiendo al órgano judicial sus informes y las cintas en que hayan quedado grabadas las conversaciones; b) la evitación de extralimitaciones en la ejecución, tanto por prolongación innecesaria de las escuchas como por extensión de las mismas a ámbitos ajenos a la investigación para la que fue concedida la autorización judicial y c) la evitación, también, de cualquier clase de indefensión para la persona sometida a la intervención que, lógicamente, no puede tener conocimiento previo de que tiene suspendido el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, pero debe ser tutelado posteriormente en el ejercicio de su derecho a la defensa, facilitándole la audición de las cintas y reconociéndole efectivamente la posibilidad de contradecirlas. No obstante -se dice en la reciente STS de 22-1-03- "la decisión del juez autorizando a la policía a transcribir solamente aquello que pueda tener interés para la finalidad de las diligencias judiciales no es contraria a derecho ni vulnera preceptos de carácter constitucional siempre que (...) las partes tengan la oportunidad, a la vista de la selección realizada, de solicitar ampliaciones o inclusiones que no estén en el extracto policial", puntualizándose más adelante en la misma resolución que "la conculcación del derecho de defensa y a un juicio con todas las garantías tendría lugar si la representación letrada del acusado o acusados no tuviese la posibilidad de conocer la totalidad de su contenido -el de las cintas grabadas- y solicitar la transcripción y posterior audición de aquellos pasajes que estima necesarios para su defensa y que podrían neutralizar los (de) contenido incriminatorio".

   Pues bien, a la luz de la doctrina que acaba de ser resumidamente expuesta puede afirmarse que las intervenciones telefónicas cuyo resultado obra en las actuaciones remitidas por el Tribunal de instancia no fueron constitucionalmente ilegítimas, por lo que pudieron, tanto servir de base a la investigación policial y judicial, como constituirse ellas mismas en prueba válida a apreciar en conciencia por el Tribunal. La primera intervención del teléfono móvil de uno de los que fueron acusados en este causa -a partir de la cual fueron acordadas sucesivamente las que llevaron a la detención de todos ellos y a la ocupación de una importante cantidad de cocaína destinada al tráfico- fue autorizada por Auto de 21-9-00, dictado en el procedimiento en que luego recayó la Sentencia recurrida, en cuyo antecedente de hecho, mediante remisión a oficio policial del día anterior, se afirmaba la existencia de indicios de que un tal "Fernando" -que luego resultaría ser

   Ángel Jesús

   - estaba en contacto con otro individuo investigado por tráfico de drogas en otro procedimiento. Tanto dicha intervención como las de los teléfonos móviles de los procesados Cesar

   y Maite

   , acordadas en los meses de Octubre y Noviembre siguientes, parecían razonablemente necesarias y proporcionadas. Lo primero, porque la vigilancia policial a que estaban sometidos los movimientos de los procesados no podía dar los frutos deseados si no se conocían las operaciones que planeaban; y lo segundo, porque todo parecía indicar la proximidad de una actividad colectiva, de considerable envergadura, relacionada con el tráfico de drogas. En todas las resoluciones que autorizaron las intervenciones se cumplieron las exigencias de identificación objetiva y subjetiva y en todas se adoptaron las medidas necesarias para asegurar el control judicial de la ejecución que, por lo demás, se mantuvo a lo largo de los tres meses escasos que duró la observación. Como, por otra parte, las cintas originales de las grabaciones fueron enviadas periódicamente por la Policía al Juzgado de Instrucción -juntamente con las transcripciones que fueron adveradas por el Secretario Judicial-, dichas cintas pudieron ser oídas durante la instrucción del sumario por el Letrado de los procesados en cuyo nombre se interpone este recurso y su contenido pudo ser luego reproducido en el juicio oral y efectivamente lo fue en tanto lo interesó la Acusación pública, carecen de fundamento, en primer lugar, la pretensión expresada de que las intervenciones y escuchas telefónicas practicadas supusieron una vulneración del derecho fundamental garantizado por el art. 18.3 CE y, en segundo lugar, la denuncia implícita de que tal infracción privó de validez probatoria al resultado de dichas diligencias, de suerte que el primer motivo del recurso debe ser terminantemente rechazado, arrastrando su rechazo el del segundo motivo que aparece confundido con el anterior.

2. - Desestimados los motivos primero y segundo del recurso y habiendo quedado ya intacta e intangible la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, es forzoso rechazar igualmente el tercer motivo en que, sin expresa cita de la norma procesal que lo autoriza, se denuncia primeramente una infracción, por aplicación indebida, de los arts. 368 y 369.3º CP a los que luego se añade en el desarrollo del motivo, también como indebidamente aplicado, el art. 369.6º del que ya debe decirse no ha podido ser infringido en la Sentencia recurrida puesto que no se le menciona entre los preceptos aplicables a los hechos probados. En realidad, la única alegación que se contiene en este tercer motivo de casación es que no está probado que en la casa del procesado

   Jose Ramón

   vendiesen dos kilogramos de cocaína en nueve millones de pesetas los también procesados Juan Pedro

   y Matías

   . Evidentemente la alegación debe ser repelida sin más. Con independencia de que la citada operación de venta es declarada probada por el Tribunal de instancia sobre la base de indiscutibles pruebas sometidas a contradicción en el juicio oral -la audición de las cintas grabadas en las escuchas telefónicas realizadas ese mismo día y los que le precedieron, las declaraciones testificales de los policías que llevaron a cabo las vigilancias y la ocupación en poder de Juan Pedro

   y Matías

   , inmediatamente después de su visita al domicilio de Jose Ramón

   , de nueve millones de pesetas- es claro que un motivo de casación por corriente infracción de ley, como el que ahora analizamos, no puede ser defendido con alegaciones contradictorias o incongruentes con la declaración de hechos probados por vedarlo el art. 884.3º LECr. El motivo pudo ser en su momento inadmitido a trámite y hoy debe ser desestimado, lo que acarrea la misma suerte para el recurso en su conjunto.

   Recurso de

   Maite

3. - En el primer motivo de este recurso, que se ampara en el art. 849.1º LECr, parece denunciarse una infracción del art. 238.3º LOPJ con relación con el art. 5.4 de la misma Ley y el 300 LECr. El planteamiento no puede ser más confuso. En primer lugar, la infracción de ley que puede ser combatida al amparo del art. 849.1º LECr no puede ser sino la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal y es llano que no tienen dicho carácter ni el art. 238.2º LOPJ, en que se prevé uno de los supuestos que determinan la nulidad de pleno derecho de los actos judiciales, ni el art. 5.4 LOPJ, que establece la suficiencia de una infracción de precepto constitucional para fundamentar un recurso de casación en los casos en que proceda según la ley, ni el art. 300 LECr cuya naturaleza adjetiva y no sustantiva es por demás evidente. Haciendo abstracción de la extraña presentación de este motivo de casación, suficiente para que hubiese sido inadmitido a trámite de acuerdo con el art. 884.4º LECr, se señalan en su desarrollo dos irregularidades que, a juicio de la parte recurrente, determinan la nulidad del procedimiento: la inexistencia, en los folios sumariales, del auto de incoación de las diligencias previas num. 4981/2000 del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid , de las que dimanó el sumario preparatorio del plenario en que se dictó la Sentencia recurrida y la circunstancia de que en dicho sumario se terminase investigando hechos distintos de aquéllos para los que se ordenó incoar las citadas diligencias tras deducir testimonio de otro procedimiento. No existe, en modo alguno, la causa de nulidad que se denuncia porque ni la ausencia del auto de incoación de las diligencias previas -que puede tener más de una explicación pero que, en definitiva, no impide que las diligencias se deban tener por incoadas y tramitadas-, ni la derivación del curso de la instrucción hacia otro objeto procesal a consecuencia del descubrimiento de infracciones y personas presuntamente implicadas y desconocidas al comienzo de la investigación, pudieron generar ninguna clase de efectiva indefensión para la acusada, lo que es requisito indispensable, según el art. 238.3º LECr, para que la inobservancia de las normas esenciales del procedimiento, que por otra parte en este caso no se produjo, tenga como efecto la nulidad de pleno derecho de los actos judiciales. Queda rechazado el primer motivo de casación de este recurso.

4. - En el segundo motivo, también amparado en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción del art. 238.1º LOPJ en relación con el art. 5.4 de la misma Ley y con el art. 24.2 CE por considerar la parte recurrente que se ha infringido el derecho fundamental al juez imparcial en el marco del derecho a un proceso con todas las garantía y, con ello, el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. Como se mezclan en este motivo de casación cuestiones muy distintas, procurará esta Sala darles respuesta por separado y ordenadamente. En primer lugar, debemos decir que carece por completo de fundamento la pretensión de que en el procedimiento tramitado en la instancia se haya incurrido, ni por el Juzgado de Instrucción ni por la Audiencia Provincial, en la causa de nulidad prevista en el art. 238.1º LOPJ según el cual los actos judiciales son nulos de pleno derecho "cuando se produzcan con manifiesta falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional". La Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 15ª dictó la Sentencia recurrida, extiende su jurisdicción a toda la Provincia de Madrid según el art. 80.1 LOPJ y los Juzgados de Instrucción del partido judicial de la Capital tienen jurisdicción en todo el ámbito territorial del partido según el art. 84 de la misma Ley. No tendría sentido, pues, decir que los órganos judiciales que tramitaron y resolvieron el procedimiento en que ha recaído la Sentencia impugnada actuaron con manifiesta falta de jurisdicción. Por lo que se refiere a la competencia objetiva y funcional, la Audiencia Provincial de Madrid conoce y falla -art. 82.1.1º LOPJ y 14.4º LECR- de las causas por delito que se cometen en la Provincia, a excepción de las que la ley atribuya a los Juzgados de lo Penal o a otros Tribunales previstos en la Ley, y los Juzgados de Instrucción de la Capital conocen -art. 87.a) LOPJ- de la instrucción de las causas por delito cuyo enjuiciamiento corresponde a la Audiencia Provincial, siempre que el delito -art. 14.2º LECr- se haya cometido en el partido judicial de Madrid. Tampoco, en consecuencia, tendría fundamento alguno sostener que el Juzgado de Instrucción Numero 22 de Madrid y la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de la misma Capital han actuado sin competencia objetiva o funcional. Con la constatación de que el Juzgado de Instrucción y el Tribunal "a quo" actuaron con competencia objetiva y funcional queda resuelto el problema, igualmente planteado en el motivo que analizamos, de la pretendida vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley pues, como se decía en el ATC 13/1989, de 16 de Enero, "no puede equipararse la atribución de competencia a los diversos órganos judiciales, a la que afecta la predeterminación formal por ley 'ex' art.24.2 CE, con el reparto o la distribución del trabajo entre las diversas Salas o Secciones de un mismo Tribunal, dotadas "ex lege" de la misma competencia material, que responde a exigencias o conveniencias de orden puramente interno u organizativas", doctrina ya implícita en el ATC 539/1988, de 9 de Mayo, que puede ser trasladada "mutatio mutandis" y aun con mayor razón al reparto, entre los Juzgados de Instrucción de una Capital, de los procedimientos que hubieren de iniciarse en virtud de la deducción de un testimonio de particulares por hechos ocurridos o descubiertos en una causa seguida por uno de los Juzgados de la Capital. Está fuera de toda lógica que la interpretación que haga un Juzgado de Instrucción de los criterios que deben regir dicho reparto, no establecidos precisamente por norma con rango de ley sino por acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia, no puede afectar, como pretende la parte recurrente nada menos que al derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley. De la misma falta de fundamento adolece la pretensión de que en la instancia ha sido desconocido el derecho de la acusada al juez imparcial. La parte recurrente vincula, no sin razón, el derecho al juez imparcial con el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley por lo que, negado en este caso que se haya violado el segundo, queda igualmente descartada la violación del primero. No obstante, como la parte recurrente parece cuestionar la imparcialidad del Instructor y del Tribunal con el argumento añadido de que uno y otro, por haber conocido de otro procedimiento cuyo objeto eran hechos relacionados con los que lo han sido de éste en que se ha dictado la Sentencia recurrida, se encontraban condicionados y habían perdido por consiguiente la imparcialidad objetiva, se ha de responder brevemente a tan temeraria denuncia con dos razones: la primera es que sorprende tener que rebatir tal argumento tras conocer las protestas de la misma parte sobre la absoluta desconexión entre unos hechos y otros y la segunda -sin duda la más decisiva- es que poner en duda la imparcialidad de un Juez o Tribunal por una circunstancia tan inocua como la alegada equivale a pretender que la idoneidad para instruir o juzgar dependa de las conjeturas del justiciable por infundadas y gratuitas que sean. Queda rechazado el segundo motivo de este recurso.

5. - En el tercer motivo de casación, amparado en el art. 849.1º LECr y en el 5.4 LOPJ, se denuncia una infracción del art. 24.2 CE, en el inciso en que se reconoce el derecho fundamental de todos a un proceso con todas las garantías, porque, en opinión de la parte recurrente, se vulneró el art. 18.3 CE en las intervenciones telefónicas acordadas y practicadas durante las diligencias intructorias. El motivo debe ser rechazado. Sin perjuicio de dar por reproducido en este lugar de la Sentencia cuanto dijimos en el primer fundamento jurídico sobre la doctrina constitucional y jurisprudencial elaborada en torno a la suspensión del derecho al secreto de las comunicaciones y sobre la observancia de dicha doctrina en el presente caso, debemos puntualizar ahora en respuesta a las alegaciones deducidas en este motivo: a) que antes y después de las detenciones de los procesados fueron remitidas por la Policía al Juzgado de Instrucción todas las cintas originales de las grabaciones realizadas en las intervenciones telefónicas; b) que a las cintas se acompañaron, siguiendo instrucciones del Juzgado, las transcripciones literales de las conversaciones escuchadas que podían referirse al tráfico de drogas; c) que la fidelidad de las transcripciones al contenido de las cintas fue adverada por el Secretario Judicial; d) que las transcripciones no cotejadas a que se refiere la parte recurrente son ajenas a los hechos que se investigaban en el sumario y a los que se declararon probados en la Sentencia recurrida; e) que tanto en la fase sumarial del proceso como en la plenaria se procedió a la audición de las cintas que interesaron las partes y f) que la constatación, hecha por el Secretario Judicial en una de las diligencias de audición de las cintas, sobre la identidad de las voces escuchadas, carece por completo de relevancia constitucional -no puede decirse que por ello se vulnerase el derecho al secreto de las comunicaciones de los interlocutores- e incluso de transcendencia procesal porque en ninguna parte de la Sentencia recurrida se dice que la convicción del Tribunal sobre la autoría de los hechos se asiente, en todo o en parte, sobre la citada apreciación del Secretario del Juzgado. Se desestima, por tanto el tercer motivo de casación formalizado en este recurso.

6. - En el cuarto motivo del recurso, que se residencia en el art. 5.4 LOPJ puesto en relación con el art. 849.1º LECr, se denuncian en principio diversas infracciones constitucionales - vulneraciones de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva y de los principios de igualdad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos- si bien el desarrollo del motivo y las alegaciones que lo apoyan ponen de manifiesto que la única infracción realmente atribuida a la Sentencia en este capítulo del recurso es la del derecho a la presunción de inocencia reconocido a todos en el art. 23.2 CE; y ello porque -en síntesis y según la opinión de la parte recurrente- no se practicó en el juicio oral una prueba que tuviese sentido de cargo, las que se celebraron estuvieron viciadas por haber sido obtenidas violando el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas y la valoración que hizo de ellas el Tribunal de instancia fue contraria a la lógica, a la racionalidad y a las reglas de la experiencia. El motivo no puede ser estimado. El Tribunal de instancia pudo llegar al convencimiento de que la acusada

   Maite

   intervino en el tráfico de cocaína, a que se refiere el "factum" de la Sentencia recurrida, sobre la base de una prueba practicada en el juicio oral, constitucionalmente legítima, con sentido de cargo y valorada de forma que esta Sala no puede considerar irrazonable. Podemos prescindir ya del debate sobre la pretendida invalidez de la prueba constituida por las intervenciones telefónicas -o derivada de las mismas- puesto que se trata de una cuestión ya resuelta en anteriores fundamentos jurídicos de esta Sentencia. El resultado de dichas intervenciones, esto es, las grabaciones de conversaciones mantenidas a través de los teléfonos móviles que utilizaban los procesados, en la medida en que las mismas fueron reproducidas y oídas en el juicio oral, donde fueron sometidas a contradicción, pudo ser apreciado por el Tribunal en la formación de su convicción puesto que las purebas fueron obtenidas, como ya hemos dicho y razonado, sin percutir el derecho fundamental que garantiza el art. 18.3 CE. Los términos y giros utilizados en dichas conversaciones tenían, naturalmente, mucho de críptico pero, en su contexto general, eran susceptibles de ser interpretados en clave de referencia a tráfico de drogas con la ayuda de la experiencia criminalística, interpretación que se clarificaba cuando a los procesados que habían intervenido en las interlocuciones se les pedía una aclaración a determinadas palabras singularmente sospechosas y rehusaban contestar sistemáticamente. Hay que decir, no obstante, que el resultado de las escuchas, habiendo servido válidamente para que la Policía siguiera los pasos a los procesados y descubriera finalmente en su poder una importante cantidad de cocaína, no tiene más valor probatorio que el de mero indicio de la intervención de esta procesada -y de los hermanos Cesar

   y Jose Ramón

   - en la operación delictiva objeto de la condena. Pero se trata de un indicio que refuerza -y a la vez es reforzado por- el que aportaron en el acto del juicio las declaraciones testificales de los funcionarios de Policía que vigilaron estrechamente los pasos de la procesada, el día de autos y los que inmediatamente le precedieron, comprobando sus contactos con los traficantes que llegaron a ser identificados y con los que no llegaron a serlo, e incluso su presencia en la casa en que se vendieron dos kilogramos de cocaína. el Tribunal de instancia pudo atribuirle a tales indicios el significado que le dio gracias a la prueba directa -no ya indiciaria- que fue el hallazgo de una bolsa con 10,434 gramos de cocaína, con una pureza del 80% en el domicilio de la procesada, y el de dos bolsas del mismo estupefaciente, una con 556 y otra con 134 gramos, con una pureza del 52,5 y 72,5 % respectivamente, en el domicilio de Cesar

   en el que Maite

   vivía desde pocos días antes al de su detención. Es verdad que Cesar

   y Maite

   se imputaron recíprocamente la responsabilidad derivada de la tenencia de la droga, pero entiende esta Sala que los jueces de instancia, que presenciaron las mutuas acusaciones de los dos procesados sobre este particular, pudieron llegar, racionalmente y sin mengua de la lógica, a la conclusión de que la cocaína era coposeida por los dos y por el hermano de Cesar

   , Jose Ramón

   . En virtud de todo lo expuesto, es claro que no podemos estimar la pretensión de que se haya vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de la procesada Maite

   declarándola culpable de los hechos que se relatan en la Sentencia recurrida. Por tanto, el cuarto motivo del recurso queda también rechazado.

7. - En el quinto motivo de casación, que se ampara en el art. 849.1º LECr y se formaliza subsidiariamente para el caso de que no prosperasen los anteriores, se denuncia una infracción, por aplicación indebida, de los arts. 368, 369.6º y 370 CP. Tampoco este motivo de casación puede ser favorablemente acogido. En primer lugar, debe advertirse que en la Sentencia recurrida no ha sido aplicado a los hechos probados el art. 370 CP ni el nº 6ª del art. 369 sino el 3º de este precepto. No se ha considerado aplicable el tipo agravado de tráfico de drogas que se integra con la pertenencia a una organización que tenga como finalidad la realización de estas actividades sino el que está caracterizado por la notoria importancia de la sustancia o producto que es objeto de la conducta incriminada. Aclarado esto, se ha de decir, por una parte, que la subsunción de los hechos cometidos por la procesada

   Maite

   en el art. 368 CP es ineludible consecuencia de la declaración de hechos probados de la Sentencia impugnada donde, con independencia de actos encaminados a la sustracción de una mayor cantidad de cocaína, se le atribuye la intervención en una compra de dos kilogramos de dicha sustancia y la posesión o coposesión de una cantidad menor -701,188 gramos con diverso, aunque siempre considerable, grado de pureza- pero en todo caso reveladora de destino al tráfico. Y que, por otra parte, la aplicación del tipo agravado de notoria importancia, previsto en el art. 369.3º CP, resulta igualmente inevitable si a la cantidad de cocaína encontrada en poder de la procesada y en el domicilio de Cesar

   se añaden los dos kilogramos vendidos en casa del hermano de éste, Jose Ramón

   . Es verdad que el producto objeto de esta operación no fue intervenido por la Policía ni por consiguiente pudo ser analizado, pero su grado de pureza puede ser fácilmente deducido de su precio -nueve millones de pesetas- por lo que debe concluirse que, en su conjunto, la cantidad de cocaína pura manejada por la procesada en la ocasión de autos tuvo que rebasar, con mucho, el nivel de los 750 gramos fijado por la actual doctrina de esta Sala para la integración del tipo agravado que la parte recurrente cuestiona aunque con cita equivocada del precepto en que el mismo se encuentra definido. Queda rechazado el quinto motivo del recurso.

8. - La misma suerte debe correr el sexto motivo en que, al amparo del art. 849.2º LECr, puesto en relación con el art. 5.4 LOPJ, se denuncia error en la apreciación de la prueba en que se dice ha incurrido el Tribunal de instancia. En realidad, no es un error en la valoración de la prueba lo que en este motivo se denuncia -la mejor demostración de que no es ésa la queja deducida es que la parte recurrente no aduce un solo documento en apoyo de su pretensión- sino una supuesta inexistencia de una prueba que acredite la intervención de la procesada en los hechos enjuiciados. Como esto supone plantear de nuevo el problema de la presunción de inocencia y de su hipotética vulneración, basta dar aquí por reproducido cuanto razonamos en el sexto fundamento jurídico de esta Sentencia para que este motivo de casación quede desestimado.

9. - Por último, en el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del art. 851.1º LECr, viene a denunciarse un quebrantamiento de forma -en realidad dos- que consistiría en haberse consignado en la Sentencia recurrida hechos contradictorios que, además, implican pretedeterminación del fallo. El motivo debe ser rechazado. En primer lugar, la contradicción que se denuncia no está dentro de la declaración probada -no se da entre hechos cuya afirmación simultánea sea ilógica de suerte que se destruyan recíprocamente por su incompatiblidad- sino, a juicio de la parte recurrente, entre hechos referidos por la Policía, al dar cuenta del resultado de la vigilancia a que fueron sometidos los procesados y los que el Tribunal considera y declara probados. Quiere decir esto -como la propia parte parece reconocer en el último párrafo de las alegaciones con que funda el motivo- que no es una contradicción entre hechos probados la causa de la impugnación sino la valoración de una determinada prueba realizada por el Tribunal de instancia, lo que evidentemente no se puede hacer al amparo de un motivo de casación por quebrantamiento de forma. Y en segundo lugar, debemos recordar que el vicio sentencial de la predeterminación del fallo no consiste, como parece entender la parte recurrente, en que los hechos declarados probados configuren o anuncien un determinado pronunciamiento jurídico -ésa es precisamente la función de los hechos como premisa menor en el silogismo judicial- sino en que los hechos sean sustituidos por conceptos jurídicos de forma que el "iudicium" sea anticipado y colocado en lugar del "factum". Como tal indebida anticipación no se ha producido en la Sentencia recurrida, el motivo por quebrantamiento de forma debe ser también rechazado, lo que ya conduce a la desestimación del recurso en su conjunto.

   Recurso de

   Juan Pedro

10. - En el primer motivo de este otro recurso, residenciado en el art. 5.4 LOPJ, se queja la parte recurrente de que al acusado no le ha sido respetado en la Sentencia recurrida el derecho a la presunción de inocencia por cuanto, según dice, no se desarrolló ante el Tribunal de instancia una prueba capaz de desvirtuar el citado derecho reconocido en el art. 24.2 CE. Apenas se entiende que puede invocarse, en favor de este procesado, el derecho a la presunción de inocencia a no ser porque es difícil poner límites al derecho a la defensa. Pretender que no se practicó prueba alguna de cargo en la instancia habiendo intervenido la Policía en el maletero del vehículo que ocupaba el procesado en el momento de su detención, junto con otro individuo con el que convivía, así como en la habitación de que ambos disponían para guardar sus efectos personales, catorce bolsas que contenían un total de 13.956 gramos de cocaína, con una riqueza comprendida entre el 65,5 y el 79 por ciento salvo la contenida en dos bolsas que, por estar adulterada, tenía una pureza sólo del 10 y del 8,5 por ciento, respectivamente, intervención sobre la que declararon en el juicio oral los policías que la practicaron, debe ser considerado un inútil ejercicio de voluntarismo puesto que, a partir de esta prueba, es incuestionable que el Tribunal pudo llegar de forma absolutamente racional a la convicción de que el procesado realizaba actividades de tráfico de la mencionada sustancia estupefaciente. Más aún, fue seguramente el descubrimiento de la posesión de esta importante cantidad de cocaína, junto con nueve millones de pesetas, lo que hubo de confirmar, en el ánimo del Tribunal, el convencimiento de que el procesado

    Juan Pedro

    , en unión de quien le acompañaba en el vehículo, acababa de realizar una venta de dos kilogramos de cocaína. Y si hubiera sido necesario otra prueba para convencer al Tribunal de que los hchos ocurrieron tal como los relata en la declaración probada, hubiese bastado con ponderar el dato, por demás elocuente, de que en el domicilio del procesado se encontraron dos sumas de dinero en efectivo nada despreciables por cierto: 23.411.000 pesetas por una parte y 84.266 dólares americanos por otra, de cuya procedencia no quiso dar este procesado explicación alguna, en tanto su compañero dio una absolutamente increíble. Se rechaza, pues, el primer motivo del recurso por ser insostenible que se haya vulnerado el derecho del procesado a la presunción de inocencia.

11. - En el segundo motivo, también residenciado en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una infracción del derecho a un proceso con todas las garantías que reconoce a toda persona el art. 24.2 CE. El motivo debe ser rechazado sin necesidad de un largo razonamiento porque basta repasar las garantías que la parte recurrente entiende le han sido desconocidas a este acusado para comprobar la falta de fundamento de que el motivo adolece. Para dar la mayor claridad a nuestra respuesta desmenuzaremos las garantías pretendidamente quebrantadas. A) El procesado no ha sido declarado culpable sobre la base de indicios sino en virtud de pruebas directas como hemos podido comprobar al rechazar que se haya vulnerado su derecho a la presunción de inocencia. B) No por ello, sin embargo, el Tribunal de instancia ha dejado de razonar, largamente por cierto, cómo ha formado su convicción sobre la culpabilidad del procesado. C) Este no puede alegar que no fue informado de la acusación que había sido formulada contra él ni que, en consecuencia, no se pudo defender de la misma porque ni uno de los hechos que le han sido atribuidos en la declaración probada de la Sentencia recurrida estaba ausente del relato fáctico que encabezaba las conclusiones acusatorias del Ministerio Fiscal. D) La denuncia de que ha sido infringido el derecho del procesado a un juez imparcial se encuentra tan falta de fundamento como la que formulaba la parte recurrente que actúa en nombre de la procesada

    Maite

    , por lo que es suficiente, para rechazarla, dar aquí por reproducido lo que dijimos sobre el particular en el fundamento jurídico cuarto de esta Sentencia. Queda con todo ello rechazado el segundo motivo del recurso.

12. - En el tercer motivo de casación, amparado como los anteriores en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una vulneración del art. 25 CE en que se consagra el principio de legalidad que, para la parte recurrente, se confunde al parecer con otro que llama "de la igualdad sancionadora". Es evidente que este motivo merece el más terminante rechazo. En la primera parte del mismo se hace una larga exposición teórica del principio de legalidad que cualquier jurista ilustrado podría suscribir, pero que ninguna relación tiene con el objeto del recurso toda vez que la parte recurrente no aclara en momento alguno de qué modo dicho principio constitucional ha podido ser infringido en la Sentencia recurrida. Y en la segunda parte, sin solución apenas de continuidad, se alega la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, garantizado en el art. 18.3 CE, que se dice producida en las intervenciones y observaciones telefónicas autorizadas judicialmente en la fase sumarial del proceso tramitado en la instancia. Con independencia de la incongruencia que supone argumentar una supuesta infracción del principio de legalidad con la vulneración, igualmente supuesta, de otro derecho constitucional que proyecta su exigencia en la tramitación del procedimiento, basta recordar aquí cuanto dijimos sobre esta cuestión en el primer fundamento jurídico de esta Sentencia para desestimar este tercer motivo del recurso.

13. - Finalmente en el cuarto motivo de casación -que la parte recurrente denomina quinto- se denuncia, al amparo del art. 851.1º LECr, el quebrantamiento de forma que consiste en consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo. Tampoco puede prosperar este motivo. La predeterminación del fallo que prevé como motivo de casación la norma procesal invocada es la que se produce cuando el Tribunal sustituye, en todo o en parte, la narración de hechos que debe constituir la premisa menor del silogismo sentencial por unos conceptos jurídicos, precisamente los utilizados en la definición legal del delito que se aprecia, que deben constituir la premisa mayor del silogismo sentencial. En términos lógicos, hay predeterminación cuando en la Sentencia se escamotea la proposición particular saltando directamente a la universal, lo que significa en términos jurídicos pasar directamente al "iudicium" sin exponer previamente un "factum". No se incurre en este defecto cuando se describe un hecho fácilmente subsumible en un tipo penal como es el caso que la parte recurrente señala. En la declaración probada de la Sentencia recurrida se dice que "allá realizaron

    Juan Pedro

    y Matías

    una venta de dos kilogramos de cocaína por el precio de nueve millones de psetas". Esto es un hecho narrado con palabras comprensibles para cualquiera. Se habrían consignado conceptos jurídicos predeterminantes si se hubiese dicho, por ejemplo, que los procesados ejecutaron en aquella ocasión un acto de tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud. Pero no debe olvidarse que una sentencia condenatoria jamás podría ser dictada si en el "factum" no se describiese claramente un hecho que pueda ser incardinado en una norma penal. Se rechaza el último motivo articulado en el recurso y éste queda desestimado en su integridad.

    Recurso de

    Matías

    .

14. - En el primer motivo de casación formalizado en este recurso, amparado en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas que reconoce el art. 18.3 CE. Ni al acusado en cuyo nombre se interpone este recurso ni al anterior le pudo ser desconocido este derecho constitucional, puesto que no se intervinieron sus teléfonos, ni tampoco está muy clara la conexión entre las intervenciones telefónicas autorizadas en fase sumarial y el descubrimiento de la cocaina que ambos poseían, pero lo realmente decisivo, para que este motivo de casación deba ser rechazado, es que en aquellas intervenciones no fue vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones de las personas titulares de los teléfonos intervenidos, sin que sea necesario reiterar aquí los razonamientos ya expuesto en el primer fundamento jurídico de esta Sentencia.

15. - En el segundo motivo del recurso, con el mismo amparo procesal, se denuncia una vulneración del derecho de este procesado a la presunción de inocencia. Tampoco es preciso, a estas alturas de nuestra fundamentación, un largo razonamiento para desestimar este motivo. El procesado

    Matías

    se encuentra en idénticas condiciones a las de su compañero Juan Pedro

    con la única diferencia de que era aquél el que conducía el vehículo en cuyo maletero se encontraron ocho bolsas de cocaína y nueve millones de pesetas en efectivo. Los dos vivían en el mismo domicilio, tenían en su común disposición una habitación donde se encontraron otras seis bolsas de cocaína y una cantidad aún mayor de dinero y el día de su detención, en que estuvieron sometidos a una constante vigilancia policial, habían estado juntos en el piso de Alcobendas donde se vendieron dos kilogramos de cocaína. Siendo así, puede decirse sin lugar a dudas que el Tribunal de instancia tuvo tantas razones para considerar desvirtuada la presunción de inocencia que amparaba a Matías

    , como las que tuvo para llegar a la misma conclusión en relación con Juan Pedro

    y esta Sala no puede declarar, tampoco en este caso y por razones que sería ocioso reiterar, que se haya vulnerado el derecho a dicha presunción.

16. - Por último, la misma desfavorable respuesta debe recibir el tercer y último motivo en que, de nuevo al amparo del art. 5.4 LOPJ, se denuncia una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Resulta ciertamente inevitable rechazar este motivo de casación tan pronto se advierte que la garantía supuestamente infringida es la presunción de inocencia, que ya hemos visto pudo ser tenida por desvirtuada en virtud de pruebas directas valorables exclusivamente por el Tribunal de instancia, sin que sea, por otra parte, admisible, por incierta, la afirmación de que no ha sido motivado el convencimiento que llevó a declarar la culpabilidad del procesado. Con el rechazo de este motivo, el recurso que desestimado.

    III.

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de

Cesar

, Juan Pedro

, Jose Ramón

, Maite

y Matías

, contra la Sentencia dictada, el 8 de mayo de 2.002, por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Sumario núm. 15/2000 del Juzgado de Instrucción núm. 22 de la misma ciudad, en que fueron condenados, como autores responsables de un delito contra la salud pública, de tráfico de cocaína en cantidad de notoria importancia, a las penas de once años de prisión a Cesar

y Juan Pedro

, y a nueve años y un día de prisión a Jose Ramón

, Maite

y Matías

, Sentencia que en consecuencia, declaramos firme, condenando a los recurrentes al pago de las costas devengadas en el presente recurso. Póngase esta Sentencia en conocimiento de la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luís-Román Puerta Luís Cándido Conde-Pumpido Tourón Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Jiménez Villarejo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.