ATS, 18 de Septiembre de 2003
| Ponente | D. JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| ECLI | ES:TS:2003:9212A |
| Número de Recurso | 1988/2002 |
| Procedimiento | Auto de Inadmisión |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Septiembre de dos mil tres.I. HECHOS
Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 2ª), en autos nº 1/2001, se interpuso Recurso de Casación por Jose Manuelrepresentado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Rocio Marsal Alonso.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don José Manuel Maza Martín.
Por la representación procesal del recurrente, condenado por sentencia de la Audiencia Provinicial de Huelva de 28 de marzo de 2001, por un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 50.000 pesetas, se formalizó recurso de casación fundado en tres motivos de impugnación. El primer motivo casacional alegado, se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal, el segundo al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Crim. por error de hecho en la apreciación de la prueba y el tercero al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española cuando establece el derecho a la presunción de inocencia.
El primer motivo casacional alegado, se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal
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Alega el recurrente que la conducta que se relata en los hechos probados no reúne los requisitos básicos del tipo penal que le ha sido aplicado por no haber cometido actividad ilícita alguna, ya que pretendía hacer llegar la droga a su hijo para evitar en lo posible tanto el síndrome de abstinencia como los riesgos de un consumo clandestino sin que la escasa cantidad de droga que le fue intervenida estuviera destinada a su venta.
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Aunque en la extensiva tipificación del delito de tráfico de drogas, contenida en el art. 344 del CP. de 1973 y mantenida en el 368 del CP. de 1995, se hallan comprendidas las actividades de donación de estupefacientes y de posesión de tales sustancias con vistas a una transmisión gratuita de las mismas, la jurisprudencia de esta Sala ha considerado carentes de antijuricidad y atípicas aquellas conductas de entrega altruista y sin contraprestación a familiares próximos o allegados de cantidades mínimas de drogas tóxicas con finalidad de aliviar el síndrome de abstinencia a tales sustancias que los donatarios padecen. La doctrina expresada habrá de aplicarse de forma restrictiva, según se manifiesta entre otras, en las sentencias 527/98 de 15.4, 905/98 de 20.7, 789/99 de 14.5, 1653/2001 de 16.7, exigiéndose para que opere la exclusión del art. 368 del CP. las siguientes condiciones:
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Que no exista riesgo de transmisión de la droga a otras personas distintas del familiar al que iba destinada.
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Que la facilitación del estupefaciente sea gratuita.
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Que se trata de cantidades mínimas de estupefaciente, para su consumo inmediato, a poder ser, en presencia del suministrador.
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Que la facilitación de la sustancia tóxica responda al propósito de aliviar el síndrome de abstinencia que sufre el donatario a causa de su adicción a la droga proporcionada. También se ha señalado en las sentencias citadas que debe ponderarse si la crisis de abstinencia del donatario de la droga hubiese probado ser combatida mediante el adecuado tratamiento médico en el centro penitenciario (STS 15-4-2002).
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En el supuesto enjuiciado no cabe apreciar la atipicidad de la conducta pues en primer lugar la cantidad de droga que se pretendía hacer llegar al interno, 25 papelinas con 1,675 gramos de una mezcla de heroína y cocaína y 4,7 gramos de hachís, en lo que respecta a las sustancias que causan grave daño a la salud excede tanto por su peso como por su forma de distribución de la dosis de abuso habitual, por lo que no cabría el consumo inmediato sino que habría de ser administrado en varias tomas. Por ello, resulta evidente el riesgo de difusión de la droga a otras reclusos internos en el Centro Penitenciario.
Por último el posible síndrome de abstinencia del interno hubiera podido ser aliviado mediante el tratamiento dispensado en el servicio médico del Centro Penitenciario, además de que según el informe emitido por el subdirector médico del Centro no hay constancia de consumo en la fecha de los hechos.
Procede en consecuencia con lo expuesto, la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 3 y 885 nº 1 de la L.E.Crim.
El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el nº 2 del art. 849 de la L.E.Crim. por error de hecho en la apreciación de la prueba , basado en documentos que obran en las actuaciones y que acreditan la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Como acreditativo del error se señala: El certificado de los servicios médicos del Centro penitenciario de Huelva emitido respecto a la adicción a sustancias tóxicas por parte del hijo del recurrente.
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Tiene reiteradamente declarado esta Sala que, en principio, los informes periciales, en cuanto pruebas de carácter personal, no son «documentos» hábiles a los efectos casacionales propios del art. 849.2º de la L.E.Crim., aun cuando los mismos se encuentren documentados en autos. Sólo excepcionalmente esta Sala les reconoce aquel carácter, cuando existiendo un único informe, o varios absolutamente coincidentes, sobre un determinado extremo fáctico respecto del cual no existan otros elementos probatorios, el Tribunal los haya recogido en su sentencia de forma parcial, omitiendo extremos jurídicamente transcendentes, o haya llegado a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos, sin una explicación razonable (STS 4- 7-97).
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No puede en este caso apreciarse la excepcionalidad referida, puesto que el hecho probado no se opone ni fragmenta el contenido del informe. El Tribunal de instancia señala en el fundamento primero de la sentencia que el hijo del acusado llevaba más de un año internado y no existe prueba alguna de que pudiera sufrir síndrome de privación de droga después de tan largo periodo, antes bien ha de presumirse lo contrario. Al respecto el informe médico aportado no se contradice con los anteriores extremos pues si bien señala que en alguno de sus ingresos en prisión ha presentado síndrome de abstinencia en la fecha de los hechos febrero del año 2000, no hay constancia de consumo.
Procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 6 y 885 nº 1 de la L.E.Crim.
El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española cuando establece el derecho a la presunción de inocencia.
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Se alega por el recurrente la vulneración del derecho fundamental invocado al no aplicarse las circunstancias modificativas alegadas de estado de necesidad, miedo insuperable y parentesco.
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Como se viene diciendo reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala, el ámbito de la presunción de inocencia afecta a la realidad de los hechos incriminados y a la participación en ellos, como autor, cómplice o encubridor de la persona acusada. La existencia o no de una eximente incompleta es una cuestión de hecho que debe ser apreciada o no, en función de las pruebas existentes en la causa cuya valoración corresponde al órgano juzgador después de examinar o escuchar los informes médicos. No existe un derecho constitucional a que una persona sea declarada exenta de responsabilidad criminal cuando se estime que concurren los requisitos necesarios para ello. La presunción de inocencia versa, como ya se ha dicho, sobre la existencia de hechos tipificables como delito y la atribución de su autoría a la persona inicialmente acusada de ellos. La valoración de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal son cuestiones fácticas que deben ser derivadas hacia el error de hecho cuando se estima que no han sido debidamente ponderados los elementos probatorios existentes o sobre el error de derecho cuando no se haya realizado correctamente la subsunción de los hechos probados en alguna de las circunstancias modificativas que pudieran ser aplicables (STS 23-10-1996). Adviértase, de otro lado, que la presunción de inocencia carece de aplicación en lo que se refiere a los presupuestos fácticos de las causas de extinción o atenuación de la responsabilidad criminal (STS 13-3-97). Igualmente, y por ello, es constante jurisprudencia la que determina que las circunstancias modificativas de responsabilidad, ya sean genéricas o específicas, no pueden entrar tampoco, por sí mismas, en ese ámbito presuntivo (STS 6-10-2000).
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De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad aducidas por el recurrente quedan fuera del contenido del derecho a la presunción de inocencia. El Tribunal de instancia analiza la concurrencia de las circunstancias alegadas y estima en cuanto al miedo insuperable que las amenazas que el recurrente dijo recibir no pueden ser tenidas en cuenta por provenir de una persona que estaba en prisión y por ello ningún temor podían causar. En cuanto al estado de necesidad señala que la transmisión de la droga más que a tratar de disminuir los sufrimientos que su privación podían provocar en un ser querido se dirigía a perpetuar la habitualidad del consumo, debiendo tenerse en cuenta que el hijo del hoy recurrente se encontraba en prisión y allí podía ser atendido debidamente por los servicios médicos. El mismo motivo aduce para rechazar la concurrencia de la atenuante de parentesco que en cualquier caso carecería de practicidad al imponerse la pena en el mínimo posible.
Procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
