STS 1194/2003, 18 de Septiembre de 2003
| Ponente | D. José Aparicio Calvo-Rubio |
| ECLI | ES:TS:2003:5541 |
| Número de Recurso | 384/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1194/2003 |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Septiembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Primera de veintidós de noviembre de dos mil dos, que absolvió a Valentín , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte como recurrida Valentín estando representado la parte recurrida por el Procurador Sr. D. Jesús Aguilar España.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Orgaz, instruyó procedimiento abreviado con el número 92 de 2001, contra el acusado Valentín y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera) que, con fecha veintidós de noviembre de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado que: Hacia las 0.10 horas del día 2 de septiembre de 2001, con ocasión de una identificación selectiva de vehículos y personas realizada por agentes de la Guardia Civil en el Kilómetro 74 de la carretera CM-400 perteneciente al término municipal de Camuñas, procedieron parar el vehículo Ford Escort, matrícula NP-....-N , en el cual viajaba como ocupante el acusado Valentín , de 18 años de edad, que portaba en el interior del pantalón una bolsa de plástico conteniendo 100 pastillas que resultaron tener un total de 28,40 grs. de un derivado anfetamínico, así como otro pequeño envoltorio con 0'10 grs. de un derivado anfetamínico, así como otro pequeño envoltorio con 0´10 grs. de cocaína, sustancias que el acusado había adquirido en Madrid por encargo de un grupo de amigos y con el dinero entregado por éstos, adictos como él de las sustancias estupefacientes, con la finalidad de compartir con ellos su consumo durante las fiestas que se celebraban en la localidad de Alcázar de San Juan (Ciudad Real).
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos al acusado Valentín del delito contra la salud pública del que se acusaba en la presente causa, declarándose de oficio las costas procesales. Dése a la sustancia intervenida el destino legal.
Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y procurador, dentro de cinco días siguientes a la última notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr, por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.
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- La representación de la parte recurrida Valentín , se instruyó del recurso, desestimando, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12 de septiembre de 2003.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo en sentencia de 22 de noviembre de dos mil dos absolvió a Valentín de un delito del art. 368 del Código Penal, del que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal.
El Fiscal recurre la sentencia, al amparo del art. 849.1º de la LECr, por entender que infringe, por inaplicación, el art. 368 CP al no concurrir en el presente caso los "llamados supuestos de consumo compartido", como ha estimado erróneamente la Sala de instancia.
El bien jurídico en los delitos de narcotráfico, es la salud pública que se ve negativamente afectada tanto si la transmisión de la droga es onerosa como si es gratuita y por eso la jurisprudencia de esta Sala consideró típica la donación, incluso cuando desapareció nominalmente del antiguo art. 344 CP por la reforma de la LO 8/83, de 25 de junio, pues no es necesario, para que se cometa el delito, que se haya obtenido beneficio económico y ni siquiera pretenderlo. (SSTS 17-10-90, 20-9-91, 28-9-92 entre muchas). La jurisprudencia de los últimos años (SS 22-12-98, 25-5-99 y 26-9-2000 entre otras) ha seguido manteniendo que la invitación gratuita al consumo sigue siendo delictiva pero ha admitido en algunos casos, siempre excepcionales, la atipicidad de la conducta en el llamado consumo compartido como modalidad del autoconsumo no punible, o en aquellos otros, también excepcionales, en que por fin loable y altruista se ha facilitado una pequeña cantidad de droga para ayudar a quien ya es drogadicto en su proceso de deshabituación o para impedir los riesgos de un posible síndrome de abstinencia.
Si el consumo compartido de drogas supone una facilitación del mismo lo excepcional ha de ser la atipicidad, requiriéndose para la misma la exclusión de todo peligro para el bien jurídico protegido. Esa exclusión sólo podría afirmarse cuando se aprecien determinados requisitos que se recuerdan sumariamente: 1) que todos los consumidores concertados sean ya adictos, pues de no serlo se corre el riesgo de potenciar en alguno de ellos su adicción y su habituación; 2) que el consumo se vaya a realizar de inmediato y en un lugar en que se tenga la seguridad de que el peligro no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido; 3) que la cantidad de sustancia sea insignificante y que el número de consumidores sea escaso y determinado, único medio de poder calibrar las circunstancias personales; y 4) que la acción sea esporádica e íntima, sin riesgo de trascendencia social. (SS. 846/99, de 25 de mayo, 188/00, 9 de febrero, 1441/00, de 22 de septiembre, 1468/2000, de 26 de septiembre, 658/2002 de 12 de abril y 1585/2002, de 30 de septiembre).
Con esos requisitos, la actividad de intermediación ha de considerarse no punible, por excluirse el riesgo potencial para el bien jurídico protegido.
En los hechos probados, completados con las afirmaciones fácticas del fundamento jurídico segundo, consta: 1) que el acusado adquirió la droga por encargo de un grupo de amigos y que estos aportaron dinero para su compra; 2) que el destino de la droga era para consumirla entre todos ellos, que eran seis, y de manera inmediata durante las fiestas de Alcázar de San Juan; 3) que no existió finalidad de tráfico. Ese relato es inmodificable por la vía del error de derecho.
El Fiscal en su razonada argumentación impugnativa, admite el núcleo esencial de lo afirmado en la combatida, esto es, la condición de adictos del acusado y de sus amigos y del pago común por todos de la droga. Censura, sin embargo, por inconcretas, las exigencias temporal y espacial para que el consumo pudiera considerarse atípico y, sobre todo, por la cantidad excesiva pues fueron cien las pastillas de "éxtasis" las intervenidas. Esta considerable cantidad que pesó en bruto 28'40 grs de MDMA (metilen-dioxi-metanfetamina) sitúa los hechos, ciertamente, en un caso límite para apreciar la atipicidad por consumo compartido. Hay que precisar, sin embargo, que la riqueza media de esos 28'40 grs. fue del 34'8%, según la ampliación del informe analítico del folio 60, que la reduce a 9'88 grs, o sea 9.880 milígramos para consumirlos durante tres días por seis personas en un chalé, según se dijo en el juicio oral, lo que es ajustado a los parámetros aceptados para estos casos, si se tiene en cuenta que la dosis de consumo diario es de 480 mg según el Instituto Nacional de Toxicología (pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001).
El razonamiento de la Sala de instancia fue técnicamente fundado y cumplió el canon de racionalidad constitucional y procesalmente exigible.
El recurso ha de ser desestimado.
III.
DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Primera, con fecha veintidós de noviembre de dos mil dos, en causa seguida al absuelto Valentín , por delito contra la salud pública. Se declaran las costas de oficio en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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