STS 277/2005, 2 de Marzo de 2005

El Juzgado Central de Instrucción número dos, instruyó Sumario con el número 1/2.001 contra Fernando, Juan Francisco, Sebastián, Marcos, Virginia, David y Juan Carlos, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal (Sección Segunda, rollo 1/2.001) que, con fecha cinco de Diciembre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"A finales del mes de mayo de 2.000 el acusado Juan Francisco, siguiendo las indicaciones de Sebastián, entró en contacto con el agente de aduanas D. Santiago -que es propietario de una agencia de aduanas en el puerto de Valencia- preguntando por los requisitos y trámites que habían de seguirse para transportar y recepcionar unos coches desde Panamá a España, y posiblemente su posterior traslado a Bulgaria, dejando como punto de contacto el número de teléfono móvil NUM000. A mediados del mes de julio de 2.000 D. Santiago recibió en su agencia de aduanas a través de una empresa de mensajería la documentación relativa a un contenedor número NUM001 y SEAL nº NUM002, que era transportado en el barco mercante "Lyrcay", y cuyo origen era el puerto de Cristóbal Colón (Panamá) y destino el puerto de Valencia. En la carta de porte se hacía constar que el citado contenedor transportaba dos vehículos todo terreno marca Mitsubishi, con matrículas de Panamá números ......... y ........., respectivamente, siendo el exportador "Reparaciones y ventas mundiales", con domicilio en Panamá. Se complementaba con que el buque con la carga al final era el CSVA Valencia.- A finales del mes de julio, un individuo llamado Jose Antonio, búlgaro, importador de la mercancía y del que se desconocen más datos -se puso en contacto con el transitario de aduanas, al que manifestó que el transporte de los dos vehículos todo terreno Mitsubishi se iba a realizar en el camión matrícula F-....-F, indicándole los datos de un conductor español. (En adelante "Nota"), siendo el destino de los automóviles todo terreno Starazagora (Bulgaria).- Mientras tanto en Madrid, el día 24 de julio de 2.000, alrededor de las 17.00 horas, se produce una entrevista en la Glorieta de San Bernardo, en la cafetería Iberia, entre Juan Francisco, Sebastián, la compañera de este Virginia y un desconocido tratando al menos los hombre de la introducción y transito de un alijo de cocaína traído en los todo terreno. Sebastián llegó a la cita en el vehículo marca Alfa Romeo, matrícula F-....-FV, estuvo cerca de media hora y marchó para volver al poco tiempo en el vehículo marca Chrysler, modelo Voyager, matrícula W-....-WF.- En la última semana de julio "Nota", siguiendo las instrucciones de Juan Francisco, se puso en contacto con D. Marco Antonio, que posee una agencia de transportes en Valencia, a quien solicitó que le buscase un transportista para trasladar a Bulgaria, a la ciudad de Starazagora, los dos vehículos todo terreno ya que al no poseer la tarjeta T.I.R. carecía de autorización para efectuar un transporte internacional, poniendo D. Marco Antonio al "Nota" en contacto con Marcos, quien se encargó aleatoriamente por sus contactos en Bulgaria de buscar un camión búlgaro de las características que se le pedían para llevar los dos todo terreno a Bulgaria.- El 26 de julio Marcos contactó a través de empresa con los búlgaros David y Eugenio, el primero de ellos propietario del camión con remolque matrícula búlgara NE .... W y YIE .... y el segundo su ayudante, que en ese momento se encontraban en la zona norte de España, tras haber efectuado un porte, ofreciéndoles hacer el citado transporte para ocupar su vuelta a Bulgaria, a lo que ellos accedieron dirigiéndose a Valencia, donde quedaron citados con Marcos.- El 31 de julio Marcos, en su automóvil marca Mercedes, matrícula W-....-WS, se desplaza al lugar donde se encontraba aparcado el camión matrícula de Bulgaria NE .... W con el remolque YIE ...., al final de la avenida del Puerto, de Valencia. Seguidamente, una vez contactado con los conductores del camión David y la otra persona, Marcos sube a su vehículo Mercedes y se dirige al puerto de Valencia, siendo seguido en todo momento por el camión búlgaro. Una vez en el recinto portuario, aparcan en la C/ Dr. Marcos Sopena y se dirigen los tres al bar Calabuig, donde se reúnen con dos personas ("Nota" y otro) y el Agente de Aduanas Sr. Santiago. Según declaración David y Marcos.- Seguidamente, las personas ya citadas dirigieron a las instalaciones de Aldeasa, situadas en el recinto portuario, donde les fueron entregados los todo terreno. Una vez sacados del contenedor, fueron cargados en el camión para su traslado.- Alrededor de las 12,30 horas del día 31.07.00, los procesados abandonan las instalaciones portuarias circulando en primer lugar el vehículo Mercedes conducido por Marcos, que iba acompañado por "Nota" y el otro individuo. Sobre las 14.00 horas se detienen en un restaurante y área de servicio del punto kilométrico 41 de la carretera N-340 Valencia-Barcelona, en Monofar (Castellón). Allí están hasta las 16.45 horas, momento en que sale del restaurante Marcos, y subiéndose a su vehículo Mercedes se dirige a la localidad de Burriana (Castellón), a C/ DIRECCION000 nº NUM003, domicilio "Nota". Una vez allí, Marcos llamó al timbre de la vivienda, bajaron dos individuos y uno de ellos subió al automóvil de Marcos. A las 19.00 horas Marcos abandona Burriana y se dirige hacia Valencia por la autopista A-7, a la calle J.J. Domine, donde es detenido por inspectores del cuerpo nacional de policía. Instantes después y de manera simultánea se procedió por parte de la policía a la detención del camión con sus ocupantes.- Seguidamente, y en las dependencias del Cuartel Tetúan 14, de la localidad de Nules (Castellón), lugar donde se encontraba depositado el camión con los vehículos todo terreno, en presencia de la comisión judicial y con la ayuda de un grupo de la unidad de bomberos de Castellón, se inspeccionaron los vehículos, encontrándose debajo del suelo de los mismos sendos dobles fondos donde se guardaban treinta y seis y treinta y cuatro paquetes respectivamente de cocaína, que arrojaban un peso bruto de 78,215 kilogramos, un peso neto de 71.143 gramos, con una pureza del 80 % siendo el valor de la misma en el mercado de 32.400 euros por kilo, que iba a ser distribuida.- Los procesados Sebastián, Juan Francisco, Fernando y Virginia fueron detenidos el día 1 de agosto en la capital de España, tras regresar Sebastián y Juan Francisco de Valencia al producirse la intervención de la droga y Juan Carlos a mediados de junio de 2.001 en Sevilla.- Practicados los registros domiciliarios con el correspondiente mandamiento judicial en el domicilio de Fernando, sito en C/ DIRECCION001 nº NUM004, NUM005NUM006 de Madrid, fueron halladas las tres pistolas siguientes: MAB, modelo PA 15, nº NUM007; FN Browning, patente Depose nº NUM008; y una Erma Werke, modelo EP552, calibre 22, sin número. Dichas armas se encontraban en perfecto estado de funcionamiento, y eran poseídas indistintamente por Sebastián y Fernando, quienes carecían de la correspondiente licencia y guía, así como una balanza electrónica de precisión. Fernando se las guardaba a Sebastián, ambos conocedores de que se trataba de armas cortas.- A Sebastián le fueron ocupadas 121.700 pesetas. Y 2.400 dólares USA. A Juan Francisco, 214.225 ptas. Y 300 dólares USA.- También fueron intervenidos los vehículos Chrysler Voayager, matrícula provisional W-....-WF en los talleres Sanchidrian de Madrid, del que es propietario Sebastián, que tenía un doble suelo para transportar cocaína. Dicho automóvil fue adquirido por Juan Francisco, siguiendo instrucciones de Sebastián. En la C/ Alba de Tormes, nº 13 de Madrid, frente al taller mecánico Suarez, fue hallado el Alfa Romeo 75, matrícula F-....-FV, el cual estaba provisto de un doble fondo entre el asiento trasero y el maletero, ocupándosele a Sebastián las llaves de ambos vehículos, teniendo en su llavero la del Alfa romeo y en su domicilio de C/ DIRECCION002 la del automóvil Chrysler Voyager. También se intervino en Madrid el vehículo Peugeot 106, matrícula E-....-Os, alquilado a nombre de Sebastián, en el interior del cual se encontró: Un contrato de alquiler del mencionado vehículo a nombre de Sebastián, alquilado en Alicante el 28.07.00 hasta el 30.08.00, un papel indicando como matricular un vehículo adquirido fuera de España y pasaportes a nombre de Juan Francisco y Sebastián." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"1.- Condenar a Sebastián, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal, a la pena de ONCE AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 2.300.400 euros.- 2.- Condenar a Sebastián, como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de prisión, con suspensión del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- 3.- Condenar a Juan Francisco como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ONCE AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 2.300.400 euros.- 4.- Condenar a Fernando, como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de prisión, con suspensión del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- 5.- Absolver de los delitos contra la salud pública de que venían acusados a Juan Carlos, Virginia, y de los delitos contra la salud pública de los que inicialmente venían acusados David Y Marcos.- 6.- Absolver del delito contra la salud pública de que venía siendo acusado a Fernando.- 7.- Se condena al pago un séptimo de las costas respectivamente a Sebastián, Fernando Y Juan Francisco y se declaran de oficio cuatro séptimas partes de las costas causadas con el proceso.- 8.- Se decreta el comiso y destrucción de la droga, que no ha sido destruida. Se decreta el comiso del dinero intervenido en la causa a los condenados y el comiso de los vehículos Alfa Romero matrícula F-....-FV y Chrysler Voyager, matrícula W-....-WF.- 9.- A los condenados les será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa si no les hubiera sido abonado en otras responsabilidades.- 10.- Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, a las partes y a sus representaciones procesales, haciéndoles saber que la misma no es firme pues contra ella cabe interponer recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de Fernando, Juan Francisco y Sebastián, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Fernando se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del Precepto Constitucional del artículo 18.3 referente al secreto de las comunicaciones.

2. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incorrecta aplicación de los artículos 564.2.1, 565 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 21.4 de la Constitución Española.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Juan Francisco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de los Preceptos Constitucionales de los artículos 24.2 y 18.3 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. - Por infracción del Precepto Constitucional del artículo 24.1 de la Constitución Española referente a la tutela judicial efectiva, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Sebastián se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Preceptos Constitucionales de presunción de inocencia y de legalidad.

2. - Alega falta de acreditación para imputar las conversaciones escuchadas en el acto del Juicio Oral a su representado.

3. - Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia a utilizar todos los medios de prueba y a no producir indefensión conforme a los términos de los artículos 24.1, 24.2 y 9 de la Constitución Española.

4. - Se alega infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 564.2.1 y 565 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó la totalidad de los motivos que conforman los recursos interpuestos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación prevenida el día veintitrés de Febrero de dos mil cinco.

Bajo una invocación genérica a los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y al principio de legalidad, con mención expresa de los artículos 18.3; 9.3; 24.1 y 24.2 de la Constitución, plantea varias cuestiones que examinaremos separadamente.

En primer lugar se refiere a la nulidad radical de las actuaciones policiales desde el inicio del proceso. Concretamente entiende que ha sido vulnerado el artículo 18.3 CE con los efectos establecidos en el artículo 11.1, 238 y 240 de la LOPJ, por arrancar todas las investigaciones de pruebas obtenidas de forma ilícita. Recuerda que las actuaciones se inician en otro proceso, de forma que la solicitud inicial para intervenir su teléfono no consta en las actuaciones. Que no se decreta el secreto del sumario, sin que se comunique al afectado la adopción de la medida. Que las prórrogas se acuerdan sin suficiente justificación. Que no se notifican al Ministerio Fiscal. Que los autos son meros formularios. Que los soportes no se entregan hasta el 24 de julio. Que el artículo 579 LECrim no es norma de cobertura adecuada.

Hemos de reproducir aquí la doctrina ya establecida en otras resoluciones.

Como hemos dicho en numerosas sentencias, entre otras en la STS nº 75/2003, de 23 de enero, el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3.º. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo, en el artículo 8.2, que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia) sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

Como se desprende de este precepto, y así es generalmente admitido, este derecho no tiene carácter absoluto, pues puede estar sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso que, partiendo de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida.

En nuestro derecho, la previsión legal, apoyada en el artículo 18.3 de la Constitución ("salvo resolución judicial"), está contenida en el artículo 579 de la LECrim. El TEDH ha considerado insuficiente tal previsión y, por esta causa, en alguna ocasión ha condenado a España por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. En este sentido afirmó en la STEDH de 18 de febrero de 2003, Caso Prado Bugallo contra España que "el Tribunal considera que las garantías introducidas por la Ley de 1988 no responden a todas las condiciones exigidas por la jurisprudencia del Tribunal, especialmente en las sentencias Kruslin contra Francia y Huvig contra Francia, para evitar abusos. Lo mismo ocurre con la naturaleza de las infracciones que pueden dar lugar a las escuchas, con la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida, y con las condiciones de establecimiento de las actas de síntesis que consignan las conversaciones intervenidas, tarea que se deja a la competencia exclusiva del Secretario Judicial. Estas insuficiencias se refieren igualmente a las precauciones que hay que tomar para comunicar intactas y completas las grabaciones realizadas, para su control eventual por el Juez y por la defensa. La Ley no contiene ninguna disposición a este respecto". Además, como se recuerda en la STC nº 184/2003, de 23 de octubre, el TEDH, "en particular, poniendo en conexión la protección que el art. 8 CEDH brinda a los comunicantes con el requisito relativo a la necesaria previsión legal de la injerencia, ha declarado la vulneración de este derecho por ausencia de previsión legal si la legislación «no regula de forma detallada el caso de los interlocutores escuchados "por azar", en calidad de "partícipes necesarios" de una conversación telefónica registrada por las autoridades en aplicación de sus disposiciones» (STEDH de 16 de febrero de 2000, caso Amann c. Suiza, § 61)". Sin duda, estas apreciaciones demuestran que es necesario que el legislador español proceda a la aprobación de una regulación adecuada de las intervenciones telefónicas en nuestro derecho.

No obstante, el Tribunal Constitucional ha entendido que, si en la práctica de las intervenciones telefónicas en el caso concreto se han respetado las exigencias materiales que deberían constar en la ley, no puede decirse que se haya producido una vulneración real del derecho del afectado al secreto de sus comunicaciones telefónicas, (STC 49/1999), pues los aspectos esenciales de su derecho habrán permanecido incólumes. Lo cual incide sobre la importancia que tiene el contenido material de la resolución judicial en la validez de una intervención telefónica insuficientemente regulada legalmente en la actualidad.

La decisión sobre la restricción de este derecho, con la excepción, temporal y materialmente limitada, prevista en el artículo 579.4 de la LECrim, se deja en manos exclusivamente del poder judicial, concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá desprenderse de una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal.

En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo se debe atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar.

En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida mediante la precisión del hecho que se está investigando, y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Para ello es preciso que el Juez cuente con indicios suficientes de la comisión del delito y de la participación del investigado.

Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación.

A estos efectos deben constar directamente en la resolución judicial, o al menos por remisión expresa al oficio policial cuando la actuación se deba a una solicitud de esos agentes, los datos fácticos en los que el Juez apoya su valoración acerca de aquellos aspectos, y si es necesario en función del caso, una valoración explícita de la situación, pues es de esta forma como el Juez da mínima satisfacción a la razones que han aconsejado establecer en nuestro sistema su intervención. Por el contrario, no resulta tolerable una autorización mecánica ante la solicitud policial, por lo que en la resolución debe constar de alguna forma que el Juez ha controlado los anteriores aspectos.

Igualmente, debe precisarse en la resolución judicial el plazo de duración inicial, y los momentos y la forma en que el Juez debe ser informado del estado y resultados de la investigación (STC nº 184/2003, de 23 de octubre), lo que debe incluir en algún momento la aportación de las cintas originales, pues aquellos aspectos en definitiva se orientan a hacer efectivo el control judicial sobre la medida, y pueden y deben variar en función de la valoración de la consistencia de los indicios iniciales aportados, la cual puede aconsejar un mayor o menor plazo en la frecuencia de la información policial al Juez.

Estos aspectos afectan a la constitucionalidad de la injerencia en la medida en que, en materia de intervenciones telefónicas, el control judicial se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones. Pues la exigencia de la efectividad de este control implica que el Juez debe conocer y supervisar el desarrollo de la ejecución, y esto supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que la información que reciba sea real y suficiente a su fin. En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril, F. 6) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 7)", (STC nº 205/2002, de 11 noviembre).

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en otras sentencias como la STC nº 167/2002 (Pleno), de 18 septiembre, o la STC núm. 184/2003 (Pleno), de 23 octubre. En esta última se dice que "...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, F. 3; 121/1998, de 15 de junio, F. 5), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas". Pues, en definitiva es al Juez y no a la Policía a quien corresponde decidir la injerencia y los términos en que se realiza.

Así pues, todo lo anterior debe resultar de la decisión judicial que, al menos, debe contener, en la forma que luego se dirá, los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su resolución, de modo que, de un lado, su decisión pueda ser comprendida y, de otro, que sea posible efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso.

Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión (STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio). "La restricción del ejercicio de un derecho fundamental", se ha dicho, "necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995)". (STC de 17 de febrero de 2000). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996). Todo ello debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su invasión, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente en orden a la vigencia de su presunción de inocencia.

Por ello, se ha dicho, una motivación escueta puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intromisión en los derechos constitucionales que protegen la intimidad y el secreto de las comunicaciones y también respecto de la inviolabilidad del domicilio, tiene declarado el Tribunal Constitucional, como son exponentes las sentencias de 27 de septiembre de 1999 y 17 de enero de 2000, que la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, 49/1999, 139/1999, 166/1999, 171/1999). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de setiembre, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Lo cual, desde luego, no supone que el Juez delegue en la Policía la valoración de esos datos en relación con la pertinencia de la medida, pues es precisamente esa valoración acerca de la verosimilitud de lo comunicado y de la necesidad de restringir un derecho fundamental individual, lo que explica la necesidad de su presencia.

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

Es preciso, por tanto, que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 setiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pueda acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" (STC 184/2003, de 23 de octubre). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí-) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1 LECrim) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3 LECrim) (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8; 166/1999, de 27 de septiembre , F. 8; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 4)". (STC 167/2002, de 18 de setiembre). En definitiva, no cabe la menor duda que en la lucha contra la criminalidad organizada puede ser de gran utilidad el empleo de técnicas de investigación que incluyen la adopción de medidas que restringen los derechos fundamentales del investigado. El Estado democrático de Derecho puede exigir en ocasiones sacrificios orientados a la persecución de las conductas que atentan contra sus valores esenciales, y así se reconoce en el artículo 8.2 del Convenio Europeo para la Protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Pero tampoco debe haber duda alguna de que para acordar tales medidas que restringen derechos fundamentales individuales es necesaria una previa y suficiente justificación. Es precisamente por ello, para verificar la suficiencia de la justificación, por lo que la Constitución exige la intervención de un Juez, ("salvo resolución judicial", artículo 18.3 CE), que se caracteriza por ser independiente, inamovible, responsable y sometido únicamente al imperio de la ley; que en ejercicio de un poder del Estado puede restringir derechos fundamentales de cualquier ciudadano, y cuyas decisiones, por propio imperativo constitucional, han de ser motivadas, pues el ejercicio de un Poder del Estado que restringe derechos fundamentales individuales requiere ineludiblemente de la posibilidad de un control efectivo.

Es necesario, por tanto, como antecedente lógico e imprescindible de la motivación de su decisión, que el Juez cuente con datos fácticos que le permitan considerar apoyada en hechos objetivos, y por ello razonablemente fundada, la sospecha policial de que se ha cometido, se está cometiendo o se va a cometer un hecho delictivo; que el sospechoso tiene en él alguna intervención; que el delito es de suficiente gravedad como para justificar la restricción de un derecho fundamental; y que no existen otros medios menos gravosos para proseguir la investigación de forma eficaz.

Cuando la decisión judicial ha de basarse exclusivamente en la solicitud policial, tales datos deben figurar en la misma, constituyendo su base y justificación; y asimismo deben aparecer en la resolución judicial. Aun en los casos en que se remita a aquella, habrá de hacerlo de tal forma que quede de manifiesto que el Juez ha aceptado provisionalmente la existencia de los indicios alegados y que ha procedido a su valoración en el ámbito de la proporcionalidad y necesidad de la medida, de modo que al menos consten los elementos que permitan la comprobación posterior de su concurrencia. Es decir, que de alguna forma debe constar en la resolución judicial que el Juez ha realizado una valoración de la situación y de los intereses en conflicto.

Como ya hemos advertido, es frecuente, aunque no deseable, que la base fáctica de las resoluciones judiciales en esta materia haya de buscarse en el oficio policial que solicita la intervención telefónica más que en el cuerpo de la propia resolución judicial, que es donde debería aparecer. Ello por sí mismo no da lugar a la nulidad de la resolución, pero hemos de aclarar una vez más que la remisión a la previa solicitud policial no puede extenderse más allá de los meros hechos objetivos que contenga, respecto de los cuales es posible que el Juez nada pueda añadir a lo que expone la Policía, pero nunca puede referirse a la expresión de las razones que, sobre la base de esos datos, puedan justificar la intervención que se solicita, pues ese aspecto valorativo afecta a la comprobación de la proporcionalidad y necesidad de la medida lo cual es competencia del órgano jurisdiccional de manera exclusiva y excluyente.

Es cierto, como señala el recurrente, y así se recoge en la sentencia impugnada, que las investigaciones en las que se acordó la intervención de su teléfono se inician y desarrollan al principio en otro proceso, aunque tramitado en el mismo Juzgado de instrucción. Es por eso, que hemos de considerar que la información que la Policía resalta en su solicitud de incoación de causa independiente, que da origen a estas actuaciones, y de prórroga de aquella intervención, y que se refiere al resultado de las anteriores intervenciones telefónicas, es suficiente en cuanto que apoyo fáctico de la resolución judicial. Por otra parte, su comunicación al Juez mediante el informe policial, es adecuada y bastante, ya que estaba en otra causa pero a disposición del mismo Juez, que por lo tanto debía conocerla con anterioridad a adoptar su resolución sobre lo que la Policía le solicitaba, pues tenía todos los datos a su disposición. Si el recurrente tenía algunas dudas al respecto, pudo solicitar, en su momento, los testimonios oportunos, lo cual no consta que haya hecho.

Por otra parte, aun cuando es cierto que en algún oficio policial se hace referencia a que el teléfono del recurrente está intervenido desde el día 20 de mayo, cuando la primera autorización judicial que consta es del día 26, no parece que tal afirmación se deba a otra cosa que a un error en la trascripción de la fecha, pues no aparecen en la causa trascripciones de conversaciones anteriores al citado día 26 de mayo, fecha en la que el Juez acordó la intervención de la línea telefónica del recurrente.

En cuanto a la fundamentación de los autos que acuerdan las prórrogas y a la justificación material de éstas, el examen de la causa permite comprobar que los oficios policiales en los que aquellas se solicitan contienen amplia información acerca del estado de la investigación, de forma que el Juez dispuso de elementos suficientes para acceder a lo que se le solicitaba. En este sentido carece de trascendencia que los soportes originales no fueran entregados al Juzgado con anterioridad a esos momentos, pues lo exigible es que el Juez disponga de información suficiente. Por otro lado, aunque no sea una práctica correcta, no es causa de nulidad la omisión, en la resolución judicial, de los datos fácticos que sustentan la decisión, siempre que se desprendan de la solicitud policial a la que dicha resolución se remite como antecedente.

Tampoco causa la nulidad el que se haya omitido la declaración de secreto de las actuaciones o de la notificación de su existencia. Es cierto que la ley impone la comunicación al imputado de la existencia del procedimiento desde que se admite a trámite la denuncia, en estos casos, integrada por el oficio policial. También lo es que solo se puede prescindir de tal notificación cuando se ha acordado el secreto de las actuaciones. Sin embargo, la propia naturaleza de la medida de restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas implica la necesidad de ocultar su existencia al afectado, por razones obvias. Siendo así, la omisión de un auto declarando el secreto es una deficiencia puramente formal, que no afecta al derecho del interesado, pues la medida dejaría de tener justificación como medio de investigación si su existencia fuera conocida.

Tampoco produce la nulidad la omisión de la notificación oportuna al Ministerio Fiscal. Es cierto que las importantes funciones que le corresponden en el proceso penal imponen que el Juez de instrucción le comunique temporáneamente las resoluciones dictadas, y también lo es que el Fiscal puede reclamar tal notificación cuando lo entienda pertinente. En este sentido, el artículo 4.1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, aprobado por la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, modificada por la Ley 14/2003, dispone que el Ministerio Fiscal, para el ejercicio de las funciones encomendadas en el artículo anterior, podrá: 1. Interesar la notificación de cualquier resolución judicial y la información sobre el estado de los procedimientos, pudiendo pedir que se le dé vista de éstos cualquiera que sea su estado, o que se le remita copia de cualquier actuación, para velar por el exacto cumplimiento de las leyes, plazos y términos. Pero el conocimiento tardío por parte del Fiscal de las diligencias practicadas no supone necesariamente y en todo caso la nulidad de las mismas.

Finalmente, es cierto también que, como denuncia el recurrente, el artículo 579 LECrim contiene una regulación incompleta. Sin embargo, no se ha acreditado que se haya actuado de tal forma que se hayan desatendido las exigencias en la materia que se derivan de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional o de esta Sala del Tribunal Supremo, por lo que no se aprecia una infracción material del derecho fundamental afectado.

Por todo ello, el motivo se desestima.

La segunda cuestión que plantea es la falta de acreditación de que las conversaciones intervenidas corresponden al recurrente, habida cuenta de que éste lo niega.

La queja no puede ser atendida. No solo por el hecho de que el teléfono intervenido es ocupado en poder del recurrente sin que haya ningún dato que indique su utilización por otra u otras personas, lo cual resulta altamente significativo, sino también porque el contenido de algunas conversaciones es coincidente con los hechos cuya realidad fue comprobada por los testigos policiales. Así, las referencias a los vehículos con dobles fondos para el trasporte de cocaína; el viaje del recurrente con el coacusado Juan Francisco a levante y la vuelta en el vehículo alquilado a nombre del primero, según el contrato intervenido; la reunión celebrada entre el recurrente, Juan Francisco y otros el 24 de julio en Madrid, detectada por la Guardia Civil. Se trata, en definitiva, de una inferencia del Tribunal que se ajusta a las exigencias del criterio humano.

Por lo tanto, se desestima.

En tercer lugar, alega el recurrente que ninguno de los hechos de la sentencia puede considerarse como hecho probado. Sostiene que se han seguido dos líneas de investigación por hechos no relacionados entre sí.

El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

El Tribunal tiene en cuenta una serie de datos que permiten relacionar de forma razonable ambas líneas de investigación. El contenido de las conversaciones telefónicas. La intervención en los hechos de Juan Francisco, que se interesa por los vehículos en los que se trasporta oculta la droga ante el agente de aduanas que después tramitaría su importación. La reunión en Madrid a la que asisten ambos, celebrada precisamente cuando el barco que transporta los vehículos llega a Valencia. La intervención de Juan Francisco cerca de quien en la sentencia se identifica como "Nota", claramente relacionado con el trasporte de la droga. La posesión de vehículos con dobles fondos para el trasporte de drogas. El viaje a levante en los momentos más importantes de la operación. Y la vuelta a Madrid precisamente tras la intervención de la droga y la detención de quienes la trasportaban materialmente.

De todo ello, valorado conjuntamente, el Tribunal obtiene elementos indiciarios suficientes para afirmar razonadamente la participación del recurrente.

El motivo se desestima.

En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, entiende el recurrente que se ha vulnerado el artículo 564.2.1 y la atenuación del artículo 565, ambos del Código Penal. Censura que el Tribunal haya tenido en cuenta las declaraciones prestadas en fase de instrucción y no las del juicio oral. No entiende que no se hayan tenido en cuenta las manifestaciones relativas a que pertenecen a un tercero. Sebastián dice que son de un tal Bruno mientras Fernando dice que son del primero, por lo que se trata de declaraciones contradictorias.

El motivo no puede ser estimado. El Tribunal puede valorar indistintamente las declaraciones prestadas a su presencia o las contradictorias realizadas por la misma persona en fase de instrucción, siempre que se hayan prestado ante el Juez de forma inobjetable y se incorporen al juicio oral en condiciones de contradicción por las partes. Es evidente que Fernando conocía la existencia de las armas, dada su actitud ante el registro del domicilio realizado por la Guardia Civil, donde fueron encontradas, pues es cierto que, según se desprende del acta de entrada y registro y él mismo sostiene, las entrega antes de que fueran materialmente descubiertas por los agentes. En la referida declaración manifestó que pertenecían a Sebastián, lo cual no supone exculpación, pues no elimina la tenencia del propio declarante que tenía las armas a su disposición. No se conoce razón espuria alguna que pudiera explicar la inculpación falsa. Esta declaración encuentra como corroboración su coincidencia con las propias manifestaciones sumariales de Sebastián, quien reconoce la existencia de las armas aunque atribuye su propiedad a un tercero. Tampoco esa atribución, con independencia de su veracidad, elimina la tenencia por parte del propio Sebastián, pues tenía las referidas armas a su disposición.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

Finalmente, denuncia falta de motivación de la sentencia en relación con la vulneración del principio de presunción de inocencia. señala que no se razona la prueba existente para afirmar que Juan Francisco seguía instrucciones de Sebastián en cuanto a los trámites para el trasporte de los vehículos que llevaban la droga; que en la reunión de la cafetería Iberia se trató de la introducción y tránsito del alijo de cocaína; que las armas son poseídas indistintamente por Fernando y Sebastián; y que el vehículo Chrysler Voyager es propiedad de Sebastián.

El motivo debe ser desestimado. En realidad ya se ha dado respuesta a las cuestiones relacionadas con la presunción de inocencia. Las relaciones entre Juan Francisco y Sebastián quedan demostradas por las conversaciones telefónicas. La participación del primero en los hechos se deduce de su contacto con el agente de aduanas para interesarse por el transporte de los vehículos donde se escondía la droga y con el que en la sentencia se identifica como "Nota", también relacionado con la operación. La participación de Sebastián se obtiene no solo de las conversaciones telefónicas, en el curso de las cuales hace mención a los búlgaros, nacionalidad de los transportistas materiales, sino especialmente de la reunión del día 24 de julio, fecha de llegada de la cocaína a España, del viaje a levante en los momentos más importantes de la operación y de su vuelta a Madrid con Juan Francisco en un vehículo alquilado en Alicante a nombre del mismo Sebastián. La propiedad del Chrysler, o en realidad su utilización por Sebastián, es un dato obtenido de la testifical de los agentes que la presencian directamente. Y, finalmente, en cuanto a la posesión de las armas, como se acaba de decir, el Tribunal ha valorado las declaraciones de ambos acusados en las que reconocían la posesión de las mismas, aunque atribuían su propiedad a otros.

El motivo se desestima.

Recurso de Fernando

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de dos años de prisión. En el primer motivo del recurso alega vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. El registro domiciliario en el que se encontraron las armas en cuya posesión se basa su condena tiene su origen en la intervención de su teléfono móvil, la cual no está abonada por datos indicativos de suficiente entidad para justificarla, pues prácticamente se fundamenta en que es una persona con antecedentes.

En anteriores fundamentos de derecho hemos hecho referencia a la doctrina de esta Sala acerca de las exigencias que debe cumplir la resolución judicial que acuerda la intervención de las comunicaciones telefónicas. Es un derecho fundamental del individuo, aunque no es un derecho absoluto, pues puede ceder en determinadas circunstancias ante otros intereses prevalentes según los criterios dominantes en una sociedad democrática. Así resulta con claridad del artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que se ha trascrito más arriba.

La restricción, que debe ser acordada por un Juez, directamente o en la forma prevista en el artículo 579.4 LECrim en los casos excepcionales que contempla, debe basarse en elementos suficientemente indicativos de que se ha cometido, se está cometiendo o se va a cometer un delito grave; de que la persona que resulta afectada por la intervención, porque se intervenga su línea u otra de un tercero que él utilice, está relacionada con el delito investigado; de que a través de la intervención de las comunicaciones se pueden obtener datos de importancia; y de que, dadas las circunstancias de la investigación, la medida resulta necesaria.

El recurrente niega que existan los primeros datos, esto es los referidos a la existencia del delito y a la participación del interesado.

En este aspecto, hemos señalado que es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. Nos remitimos a lo dicho en anteriores fundamentos de derecho de esta misma sentencia sobre el particular.

Aunque el desarrollo del motivo no es especialmente concreto en cuanto a datos objetivos, pues no precisa el teléfono que se dice intervenido ni la fecha del auto que censura, el recurrente debe referirse al auto que autoriza la intervención de su teléfono móvil. La Guardia Civil ya se había referido a un tal "Jose Manuel", en un informe de 20 de julio de 2000, remitido al Juez de Instrucción nº 22 de Madrid en el que se hacía un examen de las conversaciones intervenidas a Sebastián, en las cuales aparecen contactos sospechosos, por su contenido, entre ambos. En oficio de 28 de julio la Guardia Civil solicitó del Juez la intervención de un teléfono móvil cuyo uso atribuía al llamado "Jose Manuel", lo que se acuerda por auto de la misma fecha. La base fáctica venía constituida por el contenido de las conversaciones intervenidas realizadas entre Sebastián y el citado "Jose Manuel", sugestivas de la realización de operaciones que podrían estar vinculadas con tráfico de drogas, en vista de los términos y expresiones empleados entre ellos. En oficio del 31 de julio, comunicando el estado de la investigación, se identifica a "Jose Manuel" como un súbdito colombiano llamado Sergio. En otro oficio de la misma fecha, también comunicando el estado de la investigación, se solicita el cese de aquél teléfono móvil, cuyo uso se había atribuido a "Jose Manuel", por razones técnicas al resultar preferible destinar los recursos disponibles a la intervención de otra línea telefónica, lo cual es acordado por el Juez. En oficio de 1 de agosto, dirigido al Juez de Guardia, una vez realizada la apertura de los vehículos que transportaban oculta la droga, y detenido el recurrente por estos hechos, se solicita la entrada y registro de varios domicilios, entre ellos el del recurrente, basándose en sus relaciones con Sebastián, e identificándolo ahora como "Jose Manuel".

Por lo tanto, los datos utilizados para acordar la detención del recurrente y la entrada y registro en su domicilio, no consta que se obtengan de la intervención de las conversaciones realizadas desde su teléfono móvil, sino de las realizadas en los otros teléfonos intervenidos y de los datos acumulados en el curso de las dos investigaciones llevadas a cabo simultáneamente por Policía y Guardia Civil, de las que resultaban, en ese momento, indicios de la participación de Sebastián y del recurrente, como su ayudante, en operaciones de tráfico de drogas, aunque finalmente el Tribunal de instancia no haya encontrado pruebas suficientes para entender enervada la presunción de inocencia que le corresponde a este último respecto del delito contra la salud pública.

Finalmente, el recurrente señala en el desarrollo del motivo que lo que se buscaba era droga y que sin embargo se encontraron armas. La cuestión queda resuelta al verificar que tanto en la solicitud policial como en el auto que acuerda la entrada y registro se menciona expresamente la posibilidad de encontrar armas. Por lo tanto, no se trata de un hallazgo que no estuviera cubierto por la resolución judicial.

Por ello, el motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia infracción del artículo 564.2.1, y que no se aplica la rebaja en un grado establecida en el artículo 565 ni la atenuante del artículo 21.4 del Código Penal. Dice el recurrente que al presentarse la Guardia Civil en el domicilio es el quien entrega voluntariamente las armas, sin que se hubiese procedido a registro alguno todavía.

El motivo no puede ser estimado. Los hechos probados no contienen ningún elemento fáctico que permita entender que concurren las exigencias contenidas en el artículo 21.4º o que se den las condiciones contempladas en el artículo 565, ambos del Código Penal. El examen de la causa no conduce a otras conclusiones. Efectivamente, el recurrente entrega las armas en el curso del registro, una vez que se le ha notificado la resolución judicial que lo autoriza, por lo que esa actitud no puede ser valorada como una confesión eficaz que justifique una atenuación, pues no hace otra cosa que reconocer lo que inevitablemente iba a ser descubierto. De otro lado, se trata de tres armas cortas y no se aprecia en las circunstancias en que estaban guardadas una evidencia de que no iban a ser utilizadas con fines ilícitos.

El motivo se desestima.

Recurso de Juan Francisco

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de once años de prisión y multa. Con apoyo en el artículo 5.4 de la LOPJ y en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y al secreto de las comunicaciones telefónicas, por ser nulas la primera y siguientes interceptaciones telefónicas decretadas judicialmente para el teléfono del recurrente. Señala que han pedido la nulidad de las actuaciones desde la intervención telefónica del teléfono del acusado Sebastián y desde la intervención de los teléfonos de los demás acusados. En los oficios policiales no se hicieron constar datos indicativos suficientes de la comisión de un delito. Considera insuficiente el contenido de los informes de los folios 234 y 30. Por otro lado se queja de la ausencia de profesionales que dictaminen sobre el significado del lenguaje críptico empleado en las conversaciones intervenidas. Menciona la falta de control del resultado de las intervenciones y de los soportes en que consta dicho resultado. Señala que el artículo 579 LECrim no es norma de cobertura adecuada para la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones. Y, finalmente, se queja de no haber sido convocado para la práctica del análisis de la droga, sin que se le haya ofrecido un análisis contradictorio.

Bajo la invocación del derecho a la presunción de inocencia y del derecho al secreto de las comunicaciones, sitúa el recurrente un amplio abanico de quejas, que quizá hubieran demandado un mejor orden en la exposición. De todas ellas conviene comenzar por la referida a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. No consta que se haya intervenido durante la investigación ninguna línea de teléfono a nombre o de uso particular del recurrente, por lo que no ha podido ser vulnerado su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Habiendo declarado la validez de la intervención de las comunicaciones telefónicas del recurrente Sebastián, no puede entenderse vulnerada la presunción de inocencia a través de la utilización de los datos contenidos en las mismas como prueba de cargo. Debemos dar ahora por reproducidas las consideraciones ya efectuadas acerca de esta cuestión.

Por otro lado, en cuanto al control judicial del resultado de las intervenciones, consta la entrega de las cintas originales y de las trascripciones policiales, así como la audición en juicio de aquellos pasajes que la acusación pública interesó, sin que la defensa solicitara la audición de otros distintos. En definitiva, las cintas originales estuvieron a disposición de las partes en el juicio oral, por lo que se aprecia indefensión alguna.

En cuanto a la ausencia de pericial criptográfica, el Tribunal puede valorar el contenido de las conversaciones intervenidas sin necesidad de esa clase de pericia. En realidad no se trata del empleo de unas claves en sentido técnico, sino de la utilización de términos más o menos convenidos por los interlocutores, por lo que no cabe la pericia que se sugiere. Y finalmente, respecto a la presencia del acusado recurrente en la práctica del análisis, no se aprecia la clase de indefensión que pudiera haberle producido, sin que nada le haya impedido solicitar un análisis contradictorio, cuya posibilidad depende de las previsiones legales expresas, y no de un ofrecimiento que resulta por ello mismo innecesario.

El segundo motivo, por la misma vía impugnativa, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva habiendo causado indefensión. Entiende el recurrente que propuso la nulidad del acto procesal de grabación de las conversaciones, ya que no se habían tomado por peritos titulados en criptografía. El Tribunal guarda silencio sobre esta cuestión.

El derecho a la tutela judicial efectiva supone el derecho a obtener de los Tribunales una resolución fundada en derecho sobre las pretensiones oportunamente planteadas. No se extiende a imponer al Tribunal la obligación de responder a todas y cada una de las alegaciones, aunque sea conveniente hacerlo respecto de aquellas referidas directamente a la esencia de las pretensiones de las partes; ni tampoco supone el derecho a obtener una resolución que acceda a lo solicitado.

De otro lado, en numerosas ocasiones hemos señalado que es suficiente con una desestimación implícita, por estimación de pretensiones contrarias e incompatibles con la planteada.

No consta en las conclusiones provisionales o definitivas que se hubiera propuesto oportunamente y de forma expresa tal cuestión. Puede valorarse su mención verbal, pero ello no supone otra cosa que una argumentación acerca de la inexistencia de prueba de cargo válida. En cualquier caso, al valorar las conversaciones intervenidas el Tribunal está desestimando su nulidad. Por otra parte, no se precisa en el motivo qué conversaciones telefónicas que se hayan utilizado como prueba de cargo respecto del recurrente hubieran precisado de tal aportación pericial para su correcta valoración, por lo que no resulta posible determinar definitivamente la posible relevancia de la cuestión que, según se dice en el recurso, se ha dejado de responder por el Tribunal.

El motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal, habida cuenta de las nulidades denunciadas en los anteriores motivos, causantes de indefensión.

Una vez que han sido desestimados los anteriores motivos y se ha determinado la validez de las pruebas de cargo tenidas en cuenta por el Tribunal, el presente motivo ha de ser desestimado al resultar carente de contenido. Los hechos que el Tribunal declara probados encajan sin dificultad en las previsiones típicas de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal al referirse a una operación de trasporte de cocaína en cantidad que supera los límites establecidos por esta Sala para la aplicación de la agravación por cantidad de notoria importancia.

El motivo se desestima.

III.