STS 1397/2005, 30 de Noviembre de 2005

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Terrassa, instruyó Diligencias Previas 1135/2003 contra Miguel y otro no recurrente, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 28 de junio de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado Miguel mayor de edad y condenado por sentencia firme en fecha 24 de julio de 1997 a la pena de 4 años 2 meses y 1 día de prisión por un delito contra la salud pública, sobre las 11´30 horas del día 4 de diciembre de 2003 en el vehículo de su propiedad Audi matrícula B-4105-TN se dirigió a la salida del Grupo de viviendas de Can Boada de Terrassa, lugar en que contactó con el también acusado Leonardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien se introdujo en el vehículo Audi en donde el acusado Miguel le entregó una bolsa de plástico que contenía sustancia estupefaciente cocaína con un peso neto de cuatrocientos noventa y siete gramos setecientos miligramos (497,7 gr.), con una riqueza en base del 79,02 por ciento, con la que el acusado Leonardo se dirigió al vehículo de su propiedad BMW Miniman matrícula .... YPW que tenía estacionado en las inmediaciones marchando del lugar. Momentos despues, el vehículo del acusado Leonardo fue interceptado por agentes de la Guardia Civil, interviniendo a dicho acusado la bolsa con la referida sustancia estupefaciente, siendo detenido. Posteriormente, y en virtud de autorización judicial, los agentes procedieron a practicar un registro en el domicilio del acusado, Leonardo sito en la CALLE000 núm. NUM000, NUM001, de Terrassa, en donde hallaron seis trozos de la sustancia estupefaciente haschísh con un peso neto de ciento treinta y cuatro gramos ochocientos miligramos (134,8 gr.), así como una balanza electrónica de precisión y un recorte circular de una bolsa de plástico para la confección de papelinas. El acusado Leonardo tenía la intención de transmitir a terceros tanto la cocaína que había adquirido del acusado Miguel, como el haschísh que tenía en su domicilio, destinando parte de ellas al consumo propio porque en la época de los hechos el acusado Leonardo era adicto a ambas sustancias estupefacientes, teniendo sus facultades congnoscitivas y volitivas ligeramente afectadas en orden a la realización de aquellas conductas conducentes a procurarse tales sustancias.

El precio medio del gramo de cocaína en el mercado ilícito es de 60 euros, mientras que el precio medio del gramo de haschísh es de 4 euros".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Miguel y Leonardo como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en el primero y de la atenuante de drogadicción en el segundo, a las siguientes penas: al acusado Miguel siete años de prisión y multa de 59.000 euros y al acusado Leonardo cuatro años y seis meses de prisión y multa de 60.000 euros, en ambos casos con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Condenamos asimismo a ambos acusados al pago de las costas procesales por mitades partes.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad les será abonado a los acusados todo el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa si no les fuere abonado en otra.

Coclúyase por el Instructor la pieza de responsabilidad civil.

Decretamos el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Miguel, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocido por el art. 24 de la Constitución.

SEGUNDO Y

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de la circunstancia agravante de reincidencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de Noviembre de 2005.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso de casación condena al recurrente, y otro,como autor de un delito contra la salud pública formalizando cuatro motivos de oposición. En síntesis, se declara probado que el recurrente entregó al otro condenado no recurrente una bolsa con 497 gramos de cocaína.

En el primer motivo discute la vulneración de su derecho a un proceso con las garantías debidas que concreta en el hecho de que se procedió al examen de la agenda de llamadas realizadas desde el móvil de uno de los detenidos. Sostiene que la ausencia de un procedimiento que regule el "volcado" de la información contenida en un teléfono móvil, requiere la autorización judicial para su examen.

El motivo se desestima. El tribunal de instancia, con cita de la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional deniega la pretensión de nulidad planteada como cuestión previa.

La denuncia se contrae a la habilidad del examen de la memoria del teléfono móvil, concretamente si esta indagación en la memoria del terminal de telefonía aparece cubierta por el secreto de las comunicaciones. Esta denuncia ha sido objeto de recientes pronunciamientos de esta Sala, por lo que nos remitimos a la doctrina ya consolidada para la desestimación del motivo.

Esta doctrina aparece desarrollada en dos sentencias del Tribunal Constitucional 70 y 120 de 2002. En la primera de ellas el Tribunal Constitucional acota el contenido esencial del derecho fundamental que aborda con repaso de anteriores pronunciamientos del Tribunal. Tras poner de relieve la necesidad de acomodar el contenido del derecho a los avances tecnológicos afectantes a la comunicación, afirma "la protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza el proceso de comunicación del mismo, pero finalizado el proceso en que la comunicación consiste, la protección constitucional de lo recibido se realiza en su caso a través de las normas que tutelan la intimidad u otros derechos"... "pues, y esto se subraya, el art. 18.3 CE contiene una especial protección de las comunicaciones, cualquiera que sea el sistema empleado para realizarlas que se declara indemne frente a cualquier interferencia no autorizada judicialmente".

Desde la perspectiva expuesta, concluye afirmando que situadas en el ámbito del derecho a la intimidad, la injerencia en el mismo puede ser realizada por la policía judicial cuando exista un fin constitucionalmente legítimo, proporcionado para alcanzarlo, y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho.

"La regla general es que el ámbito de lo íntimo sigue preservando en el momento de la detención y que solo pueden llevarse a cabo injerencias en el mismo mediante la preceptiva autorización judicial motivada conforme a criterios de proporcionalidad. De no existir éste, los efectos intervenidos que pueden pertenecer al ámbito de lo íntimo han de poner a disposición judicial, para que sea el Juez quien los examine. Esa regla general se excepciona en los supuestos en que existan razones de necesidad de intervención policial inmediata, para la prevención y averiguación del delito, el descubrimiento de los delincuentes y la obtención de pruebas incriminatorias. En esos casos estará justificada la intervención policial sin autorización judicial, siempre que la misma se realice también desde el respeto al principio de proporcionalidad".

Nuestra jurisprudencia ha afirmado la legitimidad de la indagación en la memoria del aparato móvil de telefonía (SSTS 316/2000 de marzo y 1235/2002 de 27 de junio, por todas) en las que se equipara la agenda electrónica del aparato de telefonía con cualquier otra agenda en la que el titular puede guardar números de teléfonos y anotaciones sobre las realizadas y llamadas y otras anotaciones que, indudablemente, pertenecen al ámbito de la intimidad constitucionalmente protegida y que admiten injerencias en los términos exigidos por el art. 8 del CEDH y la Constitución, "pues no tiene la consideración de teléfono en funciones de transmisión de pensamientos dentro de una relación privada entre dos personas".

La reciente Sentencia 1.086/2003, de 25 de julio, en el mismo sentido, al declarar que "esta diligencia (el listado de llamadas del móvil) no supone ninguna intromisión en el derecho a la intimidad, ya que han sido obtenidas en legal forma y sólo sirven para acreditar los usuarios de los teléfonos intercomunicados, sin entrar en el contenido de las conversaciones".

En el caso de autos uno de los detenidos utilizaba un terminal de teléfono que fue examinado para comprobar la realización de llamadas y su recepción que pudieran aportar algún dato relevante a la investigación del hecho grave que era objeto de la pesquisa policial y que, al tiempo de la intervención en la memoria ya había logrado la intervención de 497 gramos de cocaína. Este examen fue realizado en el curso de las primeras diligencias de investigación y permitió indagar la existencia de relaciones entre el detenido y el recurrente. Ese examen se limita a lo que el teléfono permitía. No se trata de una intervención en el proceso de comunicación, ya entendido como transmisión de conversaciones, ni localización, al tiempo de su realización, de las llamadas efectuadas, de la identificación de usuarios, limitándose a la comprobación de unos números.

Se trata de una comprobación de una agenda que contiene datos almacenados y que pudieron ser borrados por el titular o, incluso, bloquedados por el titular. Por otra parte, esa actuación no permite comprobar el destinatario de la llamada, ni el tiempo ni, en la mayoría de los supuestos las horas de su realización, tan sólo de una información obtenida de la memoria mediante una sencilla actuación sugerida por el aparato.

Cumplidos los requisitos de proporcionalidad, no discutidos por el recurrente, la actuación policial se encuentra amparada por los preceptos de la Ley procesal (art. 287 y correspondientes informados por el art. 126 de la Constitución, toda vez que la investigación lo era por un delito grave y era necesaria para indagar los culpables de la conducta investigada.

Consecuentemente el motivo se desestima.

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia que lleva a la indebida aplicación del art. 368 del Código penal. En la argumentación que desarrolla realiza una crítica a la convicción del tribunal expresada en el fundamento tercero de la sentencia que, recordamos, se apoya en la declaración testifical de los funcionarios de la guardia civil que seguían y vigilaban al recurrente al que vieron mantener dos entrevistas consecutivas con el detenido Leonardo y vieron la entrega de la bolsa con la sustancia tóxica. Frente a esa convicción el recurrente opone lo que fue objeto de su declaración en el juicio oral, y la del coimputado, que la entrega lo fue respecto de la documentación de unos vehículos, actividad a la que se dedicaba el recurrente.

El motivo se desestima. La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuído, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

Los funcionarios de policía judicial vigilaban estrechamente al recurrente y le vieron en las dos entrevistas que mantuvo con el otro acusado. En su curso comprueban la entrega de una bolsa que el receptor guarda bajo el asiento del copiloto en el coche en el que fue detenido y que, posteriormente, al tiempo de la persecución tira por la ventanilla, logrando ser interceptada. Esa declaración testifical ha sido valorada por el tribunal de instancia desde la inmediación con la que ha sido percibida. Las alegaciones del recurrente sobre la cercanía de otros agentes, o la falta de mención de ese dato en el atestado, se compadece mal con la realidad documentada en el atestado y con el contenido de las declaraciones oídas en el juicio oral. Así el funcionario de polcía judicial que declaró haber visto la entrega de la bolsa era, según se expresa, quien estaba en condiciones de ver el traspaso y los otros funcionarios corroboran la entrega al declarar que la llevaba al salir del coche y que no la llevaba al reintegrase a su vehículo. Es, además, significativo, expresa el tribunal, que el otro condenado, no recurrente, afirmara que la bolsa se la entregó una persona que circulaba en un coche similar al que el recurrente conducía.

En el tercer motivo denuncia que el tribunal no ha valorado la diligencia de reconocimiento en rueda que se practicó, a instancias del recurrente, en la instrucción del sumario.

El motivo se desestima. En realidad esta queja contra la sentencia no es sino un correlato del anterior motivo formalizado por presunción de inocencia. El que el otro detenido no identificara al recurrente carece de valor probatorio respecto al hecho imputado. Se trata de una declaración de un acusado que trata de exonerar de responsabilidad al otro acusado. La diligencia de reconocimiento, en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal es una diligencia que no se acomodaba al presente supuesto y que no debió ser practicada en la instrucción. La Ley procesal prevé esa diligencia respecto a testigos que imputen cargos respecto a personas sobre la que existan dudas de identificación. En el presente supuesto el detenido ni era testigo, ni éste imputó al recurrente hechos delictivos, ni, por último, existían dudas de identificación, pues ambos se conocían con anterioridad, según resultan de sus propias declaraciones.

Denuncia en el último de los motivos de la oposición el error de derecho por al indebida aplicación de la agravante de reincidencia, al estimar que del relato fáctico no resultan los datos fácticos precisos para la aplicación de la circunstancia de agravación.

El motivo que tiene el apoyo del Ministerio fiscal será estimado. El relato fáctico refiere que el acusado había sido ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública a la pena de 4 años, dos meses y un día en sentencia recaída el 24 de julio de 1.997, en tanto que los hechos enjuiciados acaecieron en diciembre de 2003. El examen de la causa pone de manifiesto que la sentencia objeto del antecedente tenido en cuenta se extinguió por su cumplimiento el día 10 de mayo de 1996, por lo que aplicando sobre esa fecha el plazo de cancelación previsto en el art. 118 del Código penal aplicado, T.R. de 1973, de tres años, resulta que al tiempo de los hechos enjuiciados, el antecedente había sido cancelado.

La estimación de este motivo da lugar a una nueva conformación de la pena. Atendiendo a la cantidad objeto del tráfico, casi 300 gramos expresados al cien por cien de pureza, cantidad que ha de tenerse por importante, aunque no de forma notoria, estimamos procedente la pena de 5 años de prisión, pena que es congruente con la individualización realizada para el otro condenado, no recurrente, en quien concurre una circunstancia de atenuación.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Miguel, contra la sentencia dictada el día 28 de junio de dos mil cuatro por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Terrassa, con el número 1135/2003 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito contra la salud pública contra Miguel y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 28 de junio de dos mil cuatro, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.