STS 1120/2005, 28 de Septiembre de 2005

PonenteSIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ
ECLIES:TS:2005:5625
Número de Recurso1107/2004
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución1120/2005
Fecha de Resolución28 de Septiembre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZFRANCISCO MONTERDE FERRERJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil cinco.

En el Recurso de Casación que, ante Nos Pende, interpuesto por Infracción de Preceptos Constitucionales por la representación procesal del procesado Jose María, contra la Sentencia nº 82/2004 de fecha 24/09/2004, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, en la Causa Rollo 47/2004, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 660/2004 del Juzgado de Instrucción nº 34 de los de Madrid, seguida por delito contra la salud pública y falsedad de documento oficial contra aquél, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados, Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, se ha constituido para la deliberación, votación y Fallo; ha sido también parte EL MINISTERIO FISCAL; y ha estado dicho recurrente representado por el Procurador Sr. D. Ignacio Orozco García.

ANTECEDENTES

  1. El Juzgado de Instrucción nº 34 de los de Madrid inició el Procedimiento Abreviado nº 660/2004 seguido por delito contra la salud pública y falsificación de documento oficial contra Jose María y lo elevó a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, que, con fecha 24/09/2004, dictó Sentencia nº 82/2004, en la causa ROLLO 47/2004, que contiene los siguientes hechos probados:

    "HECHOS PROBADOS: Se declaran probados, por conformidad de las partes, los siguientes hechos:.- 1º.-En torno a las 17,00 horas del 15 de marzo de 2004 agentes del Cuerpo Nacional de Policía sorprendieron en la calle Reguera de Tomateros al acusado Jose María, con ordinal informático NUM000, mayor de 21 años de edad y sin antecedentes penales, el cual tenía en su poder para su distribución y venta cocaína distribuida en las cantidades y con la riqueza que se especifica a continuación: 103,982 mgs con una riqueza del 77,5%, 10.037 mgs con una riqueza del 55,8%, 9688 mgs con una riqueza del 51,1% y 4.732 mgs con riqueza del 48,9%. Igualmente le fueron intervenidos 9.530 euros producto de su ilícita actividad.-Practicada diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado sito en la AVENIDA000 nº NUM001 fue hallada la misma sustancia en las cantidades y riqueza que se concretan a continuación: 37.068 mgs con una riqueza del 79,4%, 29.917 mgs con una riqueza del 75%, 99,949 mgs con una riqueza del 79,6%, 2.158 mgs con una riqueza del 37,4%, 2539 mgs con una riqueza del 74,6%, 9.901 mgs con una riqueza del 55,4%, asimismo fueron hallados 3.900 euros producto de su ilícita actividad, así como dos básculas.-El acusado hubiera obtenido unos beneficios con la venta de dicha droga al por menor cifrados en 29.223,71 euros.-Al inculpado también le fue intervenido un permiso de residencia y trabajo expedida a nombre de Juan Miguel, íntegramente confeccionado imitando a los auténticos, figurando en el mismo la fotografía del propio acusado.-El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el mismo día 15/03/2004".

  2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: CONDENAMOS, por conformidad de la partes, a Jose María como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, a la accesoria, de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 30.000 euros y como autor responsable de un delito de falsificación en documento oficial, igualmente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses fijándose como cuota diaria la cantidad de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que determina el art. 53 del Código Penal, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de costas procesales.-No ha lugar a sustituir las penas impuestas en la presente causa a D. Jose María por su expulsión del territorio español.-Se decreta el comiso de la droga y demás efectos intervenidos, debiendo procederse a su detrucción, así como del dinero ocupado que deberá adjudicarse al Estado.-Notifíquese esta Sentencia a la condenada, al Ministerio Fiscal, a las partes personadas y a las demás personas a que se refieren los arts. 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.-Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

  3. El Recurso de Casación interpuesto por Infracción de Precepto Constitucional por la representación procesal del acusado Jose María se basa en el siguiente motivo de casación:

    I.-Recurso de Casación por infracción del precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por haber vulnerado la Sentencia "a quo" el art. 24.2 del texto constitucional, en lo que atañe al Principio acusatorio en relación con el derecho de defensa y tutela judicial efectiva que asiste a todo justiciable.

  4. Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y se opuso al motivo; la Sala admitió el Recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21/09/2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. El recurrente deduce su único motivo de casación al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española (CE) en lo que atañe al principio acusatorio en relación con los derechos de defensa y de tutela judicial efectiva. Todo ello porque, a pesar de que el art. 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no admite otra excepción a la vinculación del Tribunal por la conformidad de las partes que la señalada en el número 5º, ajena al presente caso, la Audiencia ha declarado no haber lugar a sustituir las penas impuestas a Jose María por la expulsión del territorio nacional, sustitución a que se extendía la conformidad entre el Ministerio Fiscal y la Defensa del acusado y él mismo.

  2. Ciertamente que el Ministerio Fiscal, tras calificar definitivamente los hechos como constitutivo de delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal (C.P.) y de delito de falsificación en documento oficial del art. 392 C.P. y reputar autor a Jose María, interesó penas de prisión inferior a seis años, además de multa, y que, al amparo del art. 89.1º C.P., interesó la sustitución de las penas solicitadas por la expulsión del territorio nacional; y también es cierto que, según consta en la correspondiente acta, "El acusado muestra su conformidad.-La defensa no considera necesaria la continuación del juicio, manifestando la intención de no recurrir la sentencia.-El acusado manifiesta que está conforme con la expulsión".

    Pero no cabe desconocer que el art. 787 LECr. ha de ponerse en relación con el art. 89 C.P. Ni la doctrina que esta Sala viene sentando para casos como el que ahora nos ocupa; al no existir razones que permitan ahora modificarla.

  3. Tal doctrina, recogida en la sentencia del 08/07/005 con extensas citas de la del 08/07/2004, a la que habrían de añadirse las del 28/10/2004 y 21/12/2004, puede ser resumida en los siguientes puntos:

    1. La excepción que el art. 89 C.P. prevé a la sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión del territorio español, para los extranjeros no residentes legalmente en España, y que consiste en que el Tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España, ha de comprender los casos de conformidad entre el Ministerio Fiscal y el acusado, salvo que éste haya condicionado la conformidad con los hechos y con la sanción penal a la opción de expulsión.

    2. La motivación del Tribunal debe ponderar no sólo la naturaleza del delito sino también las circunstancias personales y familiares del acusado, a fin de atender no sólo a razones de orden público o de una determinada política criminal sino también a la salvaguarda de derechos fundamentales.

    3. El acuerdo sobre la sustitución no puede venir justificado por la conformidad con los hechos y las penas que comprenda la acusación pública.

  4. La Audiencia expone que el acusado, de 21 años, nacido en Colombia, poseía permiso, aunque inauténtico, de residencia y trabajo en España; y ello muestra un propósito de vincularse al territorio español, confirmado por la declaración de Jose María respecto a que llevaba tres años en España, donde había llegado tras su novia. Y el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida detalla razones para no acordar la sustitución: "...el art. 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no prevé la conformidad en este punto y el art. 89 del Código Penal confiere al Tribunal la facultad de valorar, excepcionalmente y de forma motivada, la conveniencia de que la pena impuesta sea cumplida en un centro penitenciario en España.-Consecuentemente con ello, este Tribunal entiende que concurren en el supuesto de autos determinados factores que justifican apreciar la excepcionalidad a que se refiere el mencionado precepto. Así, al acusado se le intervino en total la no despreciable cantidad de 230,9 grs de cocaína pura, parte de la cual portaba para su venta en el momento de su detención y otra parte guardaba en su domicilio. Igualmente en su domicilio le fueron ocupados multitud de útiles aptos para el corte y distribución de la sustancia, lo que pone de manifiesto no una actividad ocasional, sino una verdadera dedicación a la distribución de sustancia a terceras personas haciendo de ello su medio de vida, con la grave repercusión que ello supone para la salud pública y desde luego la alarma social que ocasiona este tipo de delitos. Tampoco debe olvidarse la gravedad de la pena pactada para el delito contra la salud pública, de cinco años de duración, y próxima al límite de los seis años que señala el precepto comentado. Además, la aplicación automática del art. 89 del Código Penal está y ya promoviendo la comisión de delitos graves dentro del territorio español que quedan impunes desvirtuándose así el efectos de prevención general y especial que tienen las penas y ocasionando evidente discriminación respecto a españoles, extranjeros legalmente residentes en España y ciudadanos de la Unión Europea.- Consecuentemente con lo expuesto, como antes se expresaba, este Tribunal considera improcedente la sustitución de las penas que se imponen al acusado Jose María, pues solo su ejecución garantiza los fines de rehabilitación, reeducación y reinserción que debe cumplir toda pena, que se haría ilusoria con la simple aplicación mecánica y automática de la expulsión del territorio nacional, sin la contemplación de factores que, como los expresados, hacen repudiable que se aluda, por tal vía, el cumplimiento de las penas impuestas".

  5. Resulta así que, ajustándose al art. 89 C.P., la Audiencia ha motivado cumplidamente, en relación con la naturaleza del delito y atendiendo a las circunstancias objetivas y subjetivas del caso, lo justificado de que el condenado cumpla en España las penas de prisión. Además, el Ministerio Fiscal y el acusado han sido oídos sobre la expulsión y no consta en el acta que el acusado condicionara su conformidad a la opción, que aceptaba, de expulsión.

    Por todo ello, debemos reputar, como hace el Ministerio Fiscal en la casación, que no se ha violado el principio acusatorio dada la correlación entre acusación, sobre la que el encartado fue informado, y fallo en conexión con el art. 89 C.P., ni han sido quebrantados los derechos a la defensa o la tutela judicial efectiva.

  6. La desestimación del recurso conduce, con arreglo al art. 901 LECr., a la imposición de las costas del recurso al recurrente.

    III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por infracción de precepto constitucional, ha interpuesto Jose María contra la sentencia dictada, el 24/09/2004, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, en causa contra aquél seguida por delito contra la salud pública. Y se imponen al recurrente las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Francisco Monterde Ferrer Juán- Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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