STS, 27 de Noviembre de 1998

PonenteD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso2281/1997
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución27 de Noviembre de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma interpuesto por la representación de Lourdesy Franco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, que les condenó por Delito contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Labajo González.I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Huelva, incoó Procedimiento Abreviado nº 103/93 contra Lourdesy Franco, por Delito contra la Salud Pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, que con fecha 18 de Marzo de 1997 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- El 26 de junio de 1992 el Jefe de la Brigada de Seguridad Ciudadana de la Comisaría de Policía de Huelva solicitó, ante el Juzgado de Instrucción nº 7 de dicha capital, mandamiento de entrada y registro mediante oficio del siguiente tenor: "Franco(a) "Bola" conocido traficante de drogas cuya busca y captura tiene ordenada el Juzgado de Instrucción nº 1 en virtud de sus Diligencias Previas 905/92, y en ignorado paradero hasta la fecha, se encuentra, según diversos indicios, en un cuartillo ubicado en la barriada del Hotel Suárez, el callejón conocido como de "Las Cabras", sin número de gobierno.- Pero es que las mismas fuentes señalan que en dicha casa se trafica con estupefacientes. A fin de proceder a la detención del infrascrito, descubrir el presunto tráfico y aprehender, en su caso, las sustancias estupefacientes, dinero y efectos relacionados con el delito se solicita mandamiento de entrada y registro en dicho lugar a fin de llevarlo a cabo el día de la fecha profesional NUM000, NUM001, NUM002, NUM003y NUM004".- A la vista del oficio policial antes mencionado, el Juez titular del Juzgado destinatario de la solicitud incoó las Diligencias Indeterminadas nº 320/92 y dictó de inmediato Auto decretando la entrada y registro en el que se decía ser domicilio del acusado Franco(mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito de receptación en sentencia firme de fecha 25-2-92 a la pena de seis meses y un día de prisión menor y multa de 800.000 ptas, habiéndosele aplicado los beneficios de la condena condicional el 20 de marzo del mismo año), sito en la calle callejón de Las Cabras s/n del Hotel Suárez, delegando la práctica de la diligencia en los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía titulares de los carnets profesionales antes citados.- SEGUNDO.- El mismo día 26 de junio de 1992, sobre las 15:15 horas, se llevó a cabo la diligencia de entrada y registro autorizada, para lo cual los agentes de la Policía actuantes, encontrando la puerta de la casa cerrada con cadena y candado, accedieron a su interior a través de una ventana que se encontraba abierta, hallando dentro de la misma a la también acusada Lourdes(mayor de edad y sin antecedentes penales), consumidora de opiáceos, que habitaba dicha casa desde hacía aproximadamente cuatro días, y en aquel momento se encontraba sentada ante una mesa redonda, la cual, al observar la presencia policial, intentó ocultar en un zapato un envoltorio de plástico que resultó contener 23,6650 gramos de cocaína, valorados en 260.315 ptas. Tambien se intervinieron durante el registro, una balanza de precisión marca "Pesnet", una caja con cinco papelinas vacias, dos envases de plástico amarillo en forma de huevo, un rollo de papel de aluminio, un bote de amoniaco, medio rollo de celofán adhesivo, dos bolsas de plástico con círculos recortados, una caja con 57 comprimidos de ciclofalina y tres cuchilas de rasquetas, así como una funda de pistola, un bolsito conteniendo doce balas calibre 22, siete calibre Saavedra Suárez y un llavero con llaves.- TERCERO.- Francofue detenido por funcionarios policiales en la Barriada del Hotel Suárez sobre las 4:30 horas del día 2 de julio de 1992, interviniéndosele una llave, y presentándolo ante la Comisaría de Policía de Huelva, donde se amplió el atestado instruido en su día, haciéndose constar expresamente como domicilio de aquel la "calle DIRECCION000, DIRECCION001, 3º-B" de Huelva, esto es, el mismo que igualmente se hizo constar en la primera declaración que prestó en el Juzgado de Instrucción.- CUARTO.- De común acuerdo, los acusados poseían la droga intervenida con el propósito de cederla a terceras personas, y lucrarse así con su tráfico". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: CONDENAMOS a los acusados LourdesY Francocomo autores responsables de un delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a sendas penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN MENOR Y MULTA, en cuantía de UN MILLÓN DE PESETAS, con arresto sustitutorio de 30 días para caso de insolvencia definitiva y documentalmente acreditada; a las accesorias de SUSPENSIÓN DE TODO CARGO PÚBLICO, PROFESIÓN, EMPLEO Y DERECHO DE SUFRAGIO, y al PAGO, POR MITAD, de las COSTAS procesales.- DECRETAMOS el comiso de los efectos intervenidos, y ORDENAMOS la destrucción de la droga". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Lourdesy Franco, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por existir manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados y consignarse como tales conceptos que, por su carácter jurídico, implique la predeterminación del fallo.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender que se ha infringido el art. 24.2 de la Constitución Española y concretamente el derecho subjetivo público fundamental de la presunción de inocencia.

TERCERO

Por infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la Sentencia recurrida error de derecho ya que no se han probado los requisitos exigidos para que se de el tipo del delito sentenciado, con vulneración del art. 344 del Código Penal, que ha sido infringido por aplicación indebida.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de Noviembre de 1998.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Por la representación de los condenados en la instancia Francoy Lourdesse formaliza recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de forma. Antes de entrar, a su estudio, la Sala debe responder a la objeción previa alegada por el Ministerio Fiscal en su informe que de prosperar haría innecesario el propio estudio del recurso.

Manifiesta el Ministerio Fiscal que la sentencia impugnada en Casación ha sido dictada por Sala de Magistrados diferente a la que en su día presidió la vista y dictó la primera sentencia anulada por esta Sala Segunda del Tribunal, es decir por Sala que no presenció la vista ni las pruebas en ella practicadas.

Para una mejor comprensión de la situación debe efectuarse una crónica secuencial de las actuaciones producidas hasta el momento presente.

  1. ) Con fecha 28 de Marzo de 1996, se dicta sentencia por la Audiencia Provincial de Huelva, por los tres Magistrados que constan en el acta del juicio y que fueron los mismos que presenciaron el juicio oral.

  2. ) Dicha sentencia que concluyó con sentencia absolutoria por estimación de una vulneración en el derecho a la inviolabilidad de domicilio, fue recurrida en Casación por el Ministerio Fiscal.

  3. ) Esta Sala Segunda del Tribunal Supremo dictó sentencia el once de Diciembre de 1996 -996/96- en la que declaró haber lugar al recurso instado, y con estimación del mismo declaró nula la sentencia acordando la devolución de la causa a la Audiencia de origen para que procediese a formar convicción valorando la diligencia de entrada y registro que fue declarada conforme a derecho. Es a partir de aquí donde se produjo una grave desviación pues en la parte dispositiva del fallo de esta Sala se consignó expresamente tras acordar la reposición de las actuaciones al momento de la deliberación y fallo que "....en cuya deliberación el Tribunal que deberá formarse con otros Magistrados, evitandose así cualquier riesgo de contaminación objetiva..."

  4. ) La Audiencia de Huelva, de conformidad con lo acordado en la sentencia casacional, y formada por otros Magistrados distintos de los que celebraron la vista, y sin nueva vista, valorando todas las actuaciones, incluso de la diligencia de Registro domiciliario, dictó sentencia, ahora condenatoria, que es la recurrida en casación en el presente recurso y respecto de la que el Ministerio Fiscal ha efectuado la grave censura de ser dictada por Magistrados que no han estado presentes en el juicio oral.

Segundo

Como se recuerda en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 de Febrero de 1983 -caso Albert y Le Compte-, el art. 6-1º del Convenio Europeo en cuanto recoge el derecho de toda persona a que su causa se escuche de forma pública y equitativa, dentro de un plazo razonable por un tribunal independiente e imparcial, está definiendo el derecho a la jurisdicción que es la primera manifestación y por tanto el primer contenido del derecho a obtener la tutela judicial efectiva (Sentencia del Tribunal Constitucional 124/84 de 18 de Diciembre), que tiene por presupuesto y fundamento la inmediación del tribunal, es decir, que el tribunal que resuelva, sea aquel ante el cual se han desarrollado las alegaciones de la acusación y defensa y se ha practicado la prueba, de donde se deduce que el juez que no ha escuchado no puede juzgar, pues la inmediación es el presupuesto indispensable del derecho a la jurisdicción.

Este derecho a la jurisdicción se encuentra reconocido en el art. 24-1º de la Constitución y en el concreto aspecto relevante para el caso que nos ocupa, exige inexcusablemente que el juez que resuelva sea el mismo que el juez que ha conocido del asunto, solo así puede interpretarse el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que somete a la valoración en conciencia las pruebas practicadas "en juicio" por parte del tribunal, precepto que queda vacío de contenido si tal valoración -que en todo caso debe ser razonada como consecuencia del deber constitucional de fundamentación- fuese efectuado por quien ha carecido de la imprescindible inmediación, y por tanto juzga sin haber visto y oído.

Tercero

Es evidente que por lo expuesto se está ante una nulidad insubsanable en los términos previstos en el apartado 3º del art. 238 de la LOPJ, porque evidentemente quien no ha presenciado el juicio oral y dicta sentencia incurre en un total apartamiento de las normas esenciales del proceso penal en cuanto al principio de inmediación judicial que arrastra al de oralidad, contradicción y audiencia y es claro que en esta situación se produce una grave indefensión para el condenado cuya subsanación solo puede ser conseguida con la nulidad de la sentencia pronunciada en tales términos y que el mismo tribunal ante el que en su día -19 de Marzo de 1996- se celebró la vista y se dictó la primera sentencia, se dicte nueva sentencia valorando la diligencia de entrada y registro que fue declarada válida por la sentencia de esta Sala de 11 de Diciembre de 1996, sin que pueda aceptarse que el riesgo de contaminación de la Sala derive sobre otro tribunal distinto el dictado de la sentencia.

Esta solución solo se ha admitido en supuestos de nulidad de la sentencia cuando la Sala de la Audiencia había ya valorado toda la prueba. En tal caso se debe acordar la composición de nueva Sala y la celebración de nueva vista ante esta nueva Sala.

No es este el caso de autos porque la Sala de la Audiencia no valoró una prueba, y esta Sala del Tribunal Supremo, al estimarla válida sólo le pide que valore esta prueba junto con la restante y dicte la sentencia que corresponda sin riesgo de contaminación porque no hubo valoración, aunque erróneamente, así se haya hecho constar en la parte dispositiva de la sentencia de esta Sala de 11 de Diciembre de 1996, y en acatamiento de lo que indebidamente se acordó se haya incurrido en la nulidad que ahora denuncia el Ministerio Fiscal y que debe acordar la Sala.

En conclusión procede la declaración de nulidad de la sentencia recurrida de la Audiencia Provincial de Huelva de 18 de Marzo de 1997, y que por la misma Sala compuesta por los mismos magistrados que presenciaron el juicio el día 19 de Marzo de 1996 y dictaron la primera sentencia, el 28 de Marzo de 1996, se proceda, ahora sí, sin celebración de vista la nueva valoración de toda la prueba practicada con inclusión de la derivada de la diligencia de entrada y registro que fue declarada válida por esta Sala y con libertad de criterio dictar nueva y fundamentada sentencia.

Cuarto

La decisión ya anunciada, es obvio que exonera a la Sala del estudio del concreto recurso de casación instado por los recurrentes.III.

FALLO

Que debemos declarar la nulidad insubsanable de la sentencia de fecha 18 de Marzo de 1997 dictada por la Audiencia Provincial de Huelva denunciada por el Ministerio Fiscal.

Se acuerda la reposición de las actuaciones al momento de la deliberación y fallo de las mismas ante los mismos tres magistrados que formaron el tribunal que presidió el juicio oral y dictó la primera sentencia de 28 de Marzo de 1996 para que proceda a nueva valoración de todas las pruebas practicadas, incluida la de la derivada de diligencia de entrada y registro domiciliario, llevada a cabo en el local denominado "Callejón de las Cabras s/n de la Barriada del Hotel Suarez de Huelva".

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y recurrentes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Huelva con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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