STS 1213/2004, 28 de Octubre de 2004

El Juzgado de Instrucción número 11 de Málaga instruyó Diligencias Previas con el número 3810/2000, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha provincia que, con fecha 7 de julio de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: PROBADO Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE, al desprenderse de la prueba practicada que en virtud de informaciones previas obtenidas por la policía judicial y con el fin de impedir el tráfico de sustancias nocivas a la salud, se solicitaron en el mes de junio de 2000, una serie de intervenciones telefónica, las cuales fueron acordadas por resolución judicial dictada en forma, y de dichas actuaciones vino en conocimiento policial la implicación en actos de almacén, transporte y venta de esta clase de sustancias por Adolfo y Carolina, por lo que en apoyo de la investigación se establecieron servicios de vigilancia, y se solicitaron diversos mandamientos judiciales para la entrada y registro de domicilios relacionados con esta investigación. De tal forma que el efectuado en el domicilio de Adolfo, mayor de edad y con antecedentes penales al constar ejecutoriamente condenado en fecha 05-03-97, por delito contra la salud pública, y siendo consumidor habitual de esta clase de sustancias, lo cual merma sin anular sus normales facultades psico-volitivas, sito en Málaga c/ Gabriel nº 34 se ocupó 31,98 gramos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína tasada en 300.000 pesetas (1.803,04 euros) 1,85 gramos de heroína, tasado en 120,20 euros, que estaban repartidos en varias bolsas, una balanza de precisión, 5.526,31 euros así como 152,26 euros más que portaba al ser detenido, sustancias que tenían por finalidad el consumo de terceras personas.

En ese mismo domicilio había estado viviendo, hasta unos días antes, no acreditado cuando la esposa del mismo llamada Concepción, mayor de edad y con antecedentes penales al constar ejecutoriamente condenada en sentencia de 08-10-96 por delito contra la salud pública, y sin que se acredite conociera la existencia de dichas sustancias, ni tuviera relación alguna con ellas, no teniendo dominio ni disposición sobre la mismas.

Se practicó otro registro en el domicilio de Carolina, sito en Málaga, AVENIDA000NUM000, piso NUM001NUM002, interviniéndose 29,41 gramos de cocaína, con una pureza del 29,33% tasado en 1742,94 euros, 4,27 gramos con pureza del 91 % valorados en 300,51 euros; 16.71 gramos de heroína con pureza del 29,45% tasados en 961, 62 euros, 3,33 gramos con pureza del 29,96%, valorado en 180,30 euro, todo ello destinado, y procedentes, de hacerlas llegar al consumo ajeno, para cuyo fin de poseía, siendo Carolina, mayor de edad, sin antecedentes penales y adicta al consumo de esta clase de sustancias, hechos que limita, en parte, su normal facultad volitiva y cognoscitiva.

De igual forma se realiza un registro en el domicilio de Elsa, mayor edad y sin antecedentes penales, que compartía con su esposo Luis Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en Málaga, AVENIDA000NUM003, piso NUM003, puerta NUM002, ocupándose 97,75 gramos de cocaína, con una pureza del 69,29% y valor de 5.889,92 euros y en efectivo 62,51 euros, ocupándoseles al ser detenidos 358.000 pesetas (2.153,43 euros), siendo la sustancia allí ocupada de Carolina, hija de ambos, que la había guardado en ese lugar, para el fin anteriormente expresado, al igual que la encontrada en su casa.

En el momento de la detención Elsa, arrojó al suelo una bolsa que portaba y que contenía 26,97 gramos de heroína, con una pureza del 29,26% y valor de 1.622,73 euros, que poseía con el fin de hacerlos llegar a terceras personas para su consumo, y que trato de ocultar de esa forma a los policías actuantes.

También se registro el domicilio de Filomena, mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en Málaga, C/ DIRECCION000NUM003, NUM004NUM002, sin ocuparse sustancia tóxica alguna, y el domicilio de Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en Málaga, C/ DIRECCION001NUM005, NUM001NUM004, ocupándose 0,94 gramos de heroína, con una pureza del 48,32% y valor de 60,10 euros, y o,40 gramos con pureza del 33,18% y valor de 30,05 euros, sustancias que poseía, sin que se acredite que tuvieren otra finalidad distinta que el propio consumo por su poseedor.

Como consecuencia de estas actuaciones policiales se intervinieron diferentes teléfonos móviles, joyas y vehículos: KI-....-KV, N-....-NF; Piaggio Zip agua X....; Piaggo Zip agua F....; DI ....-DP; KU-....-KC; NI-....-NM; QI-....-IX; ZI-....-ZY Y UNA MOTO ACUÁTICA MARCA Yamaha, objetos que no se acreditan tengan relación con los hechos juzgados, ni proceden de actividad ilícita alguna."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente de delito que en los presentes autos se les imputaba Contra la Salud Pública, por tráfico de drogas cuyo consumo daña gravemente la salud de quien las consume a Luis Manuel, a Luis, a Filomena y a Concepción, declarando de oficio 4/7 partes de las costas causadas, y ordenando la devolución a los mismos de los efectos y dinero que les fueron ocupados. Así mismo se ordena la devolución de los objetos incautados, reseñados en esta sentencia que no tienen relación directa con los delitos enjuiciados, recogidos en los hechos Probados y que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Elsa, Carolina y Adolfo, como autores criminalmente responsables de un delito Contra la Salud Pública por tráfico de drogas cuyo consumo daña gravemente la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la primera de ellos, con la atenuante de drogadicción e los otros y con la agravante de reincidencia en el tercero, a las siguientes penas a Elsa a la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y MULTA de 1.622,73 euros, con responsabilidad de 20 días en caso de impago y al pago de 1/7 parte de las costas causadas, a la pena a Carolina de 3 AÑOS DE PRISIÓN, con idéntica accesoria que la anterior y MULTA de 12.711,41 euros, con 20 día de arresto sustitutorio en caso de impago y 1/7 parte de las costas causadas y a la pena a Adolfo de 4 AÑOS DE PRISIÓN, con igual accesoria antes indicada, MULTA de 12.711,41 euros 1/7 parte de las costas causadas, ordenando el comiso del dinero y efectos intervenidos a los mismos, y el comiso y destrucción de ls sustancia ocupada, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado De libertad en la presente causa.

Comuníquese la presente resolución a la Secretaría de Estado para la Seguridad y a la Unidad Provisional del Ministerio de Sanidad y Consumo."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por Elsa recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero, segundo, tercer y cuarto motivos.- Se fundan en el recurso de casación por infracción de Ley del artículo 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 18 número 3 de la Constitución por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. (Art. 18.3 de la Constitución). En el recurso de casación por infracción de Ley del Artículo 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24 número 1 de la Constitución por falta de aplicación del principio de tutela judicial efectiva y menoscabo del de no indefensión, y de un proceso con todas las garantías (art. 24.1 de la Constitución). En el recurso de casación por infracción del Ley del artículo 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 18 número 1 de la Constitución por infracción del derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1 de la Constitución). Y en el recurso de casación por infracción de Ley del artículo 5,4 de la Ley Ogánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24 número 2 de la Constitución por falta de aplicación del principio de presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución). Quinto.- Se funda en el recurso de casación por infracción de ley del artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuciamiento Criminal, dado que según lo hechos que se declaran probados, estimamos que se han infringido en su aplicación preceptos penales de carácter sustantivo (Art. 368 del Cödigo Penal). Sexto.- Se renuncia al recurso de casación por infracción de Ley del artículo 849 número 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber habido en la apreciación de ls preubas error de hecho, que demuestran la equivocación del juzgador y que no resultan contradichas por otras pruebas.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesa la inadmisión a trámite del mismo y subsidiariamente lo impugna, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de octubre de 2004.

La recurrente, condenada por el Tribunal de instancia por un delito contra la salud pública a las penas de tres años de prisión y multa, formaliza su Recurso de Casación con apoyo en seis diferentes motivos, que en realidad no son más que dos, puesto que del Primero al Cuarto se refunden expresamente, por el propio Recurso, en uno sólo y al Sexto se renuncia en su formalización.

Los referidos cuatro primeros motivos, que integran en realidad uno único, sobre la base del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 18.1 y 3 y 24.1 y 2 de la Constitución Española, denuncian tanto la supuesta vulneración del derecho al derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones como la infracción de los de un proceso con garantías y a la presunción de inocencia, al considerar que las únicas pruebas utilizadas para alcanzar la conclusión condenatoria, contenida en la Resolución de instancia, provienen de unas intervenciones telefónicas que han de ser tenidas por inválidas y nulas al no haberse producido con la aplicación del imprescindible control judicial, llegándose a acordar prórrogas de las mismas sin que conste la existencia de transcripciones, suficientemente adveradas, de las conversaciones intervenidas ni de la previa audición de las grabaciones por parte del Instructor que acordó tales medidas restrictivas de derechos.

Baste, para dar respuesta a la alegación relativa al derecho a la presunción de inocencia que, en realidad, engloba también a las otras tres, puesto que si se niega la existencia de prueba válida no es sino por la meritada infracción de los derechos fundamentales referidos, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita o ineficaz y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Primero de la Resolución de instancia, en respuesta a la solicitud de nulidades probatorias, planteada como cuestión previa por algunas de las Defensas, en el que se afirma la validez de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo y, por ende, de su resultado probatorio.

Y es que, en efecto, si seguimos el desarrollo del exhaustivo y pormenorizado Informe del Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación al Recurso, en el que se enumeran las múltiples y sucesivas comunicaciones entre los funcionarios policiales que llevaron a cabo la investigación y el Instructor, pronunciándose sobre las solicitudes de aquellos, se advierte, tras contrastar esa relación con los correspondientes folios de las actuaciones, que, una vez otorgadas las iniciales autorizaciones judiciales para la práctica de las diligencias probatorias, cuya corrección no puede discutirse dada su suficiente motivación tanto expresa como por remisión a los completos informes policiales, a las sucesivas prórrogas les precede la entrega de transcripciones de las conversaciones intervenidas así como el aporte de las correspondientes cintas originales de grabación de las mismas.

Así, por lo que al concreto caso de la aquí recurrente se refiere, vemos que cuando se acuerda la intervención de su teléfono, el día 18 de Julio de 2000 (folio 170 del Tomo I), ya se habían entregado en el Juzgado las transcripciones y cintas que contenían el resultado de las anteriores "escuchas", que fueron las que condujeron a la identificación de Elsa como supuestamente implicada en los hechos ilícitos objeto de investigación (folios 14, 31, 64, 99, 122 y 164 de las actuaciones), y todo este material se encontraba a disposición del Instructor, y posteriormente de las propias Defensas con sometimiento al principio de contradicción, en toda su originalidad.

Por lo que si no cabe tacha alguna contra las iniciales autorizaciones, momento en el que la implicación del respeto al derecho fundamental es más palmaria, y, posteriormente, cuando se vá acordando la extensión de las injerencias, así como las prórrogas temporales de las mismas, en el Juzgado obraban las cintas originales conteniendo las grabaciones obtenidas, incluídas las resultantes de las primeras "escuchas" del teléfono de la recurrente, aportadas el 16 de Agosto (folio 2 del Tomo II), antes de decidir su prórroga ese mismo día (folio 18), es evidente que vulneración de los derechos constitucionales aludidos en el Recurso no se ha producido.

Pues como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, al margen de que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la nulidad del material derivado de las mismas, el aludido "control" de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas que, no lo olvidemos, se encuentran a su disposición, sino que, al margen de que no cabe presumir que esa audición no se hubiera producido, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización.

En tal sentido, dice, entre otras, la STS de 2 de Febrero de 2004:

"Desde luego es cierta la necesidad de conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oír las conversaciones directamente el juez o leer su transcripción.

Lo esencial es que aquel efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el informe policial petitorio, en el que se le instruía verazmente del resultado de la medida ingerencial y de la necesidad de ampliarla, así como de la marcha de las investigaciones.

La credibilidad que al Instructor le merecía la labor policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la policía que actúan a las órdenes y bajo la dirección del juez en la investigación de las causas penales, amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando aquéllas se transcribieran.

Siendo así, el único obstáculo que teñiría de ilicitud constitucional la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de ampliación, hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica ilícita."

Resultando en este caso, por consiguiente, la prueba consistente en el resultado de las "escuchas" telefónicas, perfectamente válida y eficaz, al no vulnerar derecho fundamental alguno, y susceptible por tanto de valoración por la Audiencia, que la lleva a cabo y fundamenta con plena racionalidad, junto con las declaraciones prestadas por los funcionarios que presenciaron cómo Elsa intentó hacer desaparecer aproximadamente nueve gramos de cocaína pura que portaba cuando se practicó en su domicilio el registro judicialmente habilitado.

Por lo que este primer motivo, integrador de los cuatro primeros ordinales del Recurso, debe ser desestimado.

Mientras que por lo que se refiere a la alegación contenida en el Quinto motivo y referente, a través de la vía abierta por el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la supuesta indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, ha de recordarse que, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, tal cauce casacional supone la comprobación por este Tribunal de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En este sentido, es clara la improcedencia también del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria.

En realidad, el Recurso parte, en este punto, de los Hechos que considera que deberían haberse declarado como probados tras las correcciones derivadas de la prosperabilidad de los argumentos anteriores, cuando como, por ejemplo, sostiene en su encabezamiento que el motivo "...trata de poner de manifiesto infracción legal, al no acreditarse participación del recurrente en los hechos enjuiciados", por lo que, rechazados aquellos ante la suficiencia de la prueba sobre la que se asienta esa declaración de hechos probados, este motivo también ha de desestimarse y, con él, el Recurso en su integridad.

A la vista de la conclusión desestimatoria del presente Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben serle impuestas a la recurrente las costas ocasionadas por este Recurso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.