STS 1185/1997, 29 de Septiembre de 1997

PonenteD. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ
Número de Recurso3177/1996
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución1185/1997
Fecha de Resolución29 de Septiembre de 1997
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de mil novecientos noventa y siete.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia que absolvió a Cristinadel delito contra la salud pública por tráfico de sustancia tóxica gravemente dañosa a la salud del que venia siendo acusada, y la condenó como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias tóxicas no gravemente dañosas a la salud, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados, siendo también parte como recurrida Cristina, estando representada por la Procuradora Sra. López Barreda.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 6 de los de Valencia incoó Diligencias Previas con el número 2285/95 contra Cristinay, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de la citada Capital que, con fecha 24 de septiembre de 1996 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "El día 27 de julio de 1995 Cristina, mayor de edad y con antecedentes no computables vendió a Juan Migueluna pastilla de Rohipnol a cambio de 200 pesetas, siendo observada la operación por el policía nacional nº NUM000quien procedió a intervenir cuando Juan Miguel. aún no había entregado las 200 pesetas y detuvo a la acusada a quien se le ocuparon once comprimidos de Rohipnol, compuestos de Flunitracepán, y 2 recetas de la Seguridad Social, sin que conste acreditado cómo se produjo por la acusada su obtención y que fue rellenada por la acusada tanto en la indicación del específico, como en el número y datos del paciente, al objeto de darle verosimilitud cuando fuera presentada."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Cristina, del delito contra la salud pública por tráfico de sustancia tóxica gravemente dañosa a la salud del que ha sido acusada en este proceso por el Ministerio Fiscal, pero le demos condenar y condenamos como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias tóxicas no gravemente dañosas a la salud en cantidad de no notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión menor, con su accesoria de suspensión de todo cargo o empleo público por el mismo tiempo, mas multa de 500.000 ptas. con arresto sustitutorio de veinticinco días en caso de impago, y como autora de un delito de falsedad en receta oficial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses y un día de prisión menor, con su accesoria de suspensión de todo cargo o empleo público por el mismo tiempo, mas multa de 100.000 ptas., con arreglo sustitutorio de dieciséis días en caso de impago, así como al pago de las costas del juicio.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos a la acusada todo el tiempo en que ha estado privada de libertad por esta causa.- Declaramos la insolvencia de la acusada, aprobando el auto que a tal fin dictó el Instructor en fecha 19 de abril último.- Decretamos el comiso y destrucción de las 11 pastillas de Rohipnol que se le intervinieron, debiendo librarse el correspondiente despacho al Centro en que obran depositadas.- Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Delegación Provincial de Estadística."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basa en el siguiente motivo de casación: UNICO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECr., por falta de aplicación del supuesto primero del art. 344 del C.P., y aplicación indebida del supuesto segundo del mismo artículo y cuerpo legal, preceptos penales substantivos que se infringen, a su parecer, en la meritada sentencia.

  5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento, se celebró la Votación prevenida el día 23 de septiembre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia absolvió a la acusada, Cristina, en causa seguida por los delitos contra la salud pública y falsedad en receta oficial, del delito contra la salud pública por tráfico de sustancia tóxica gravemente dañosa para la salud del que fue acusada, condenándola como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias tóxicas no gravemente dañosas a la salud, en cantidad de no notoria importancia y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y como autora de un delito de falsedad en receta oficial.

Tal fallo es impugnado por el Ministerio Fiscal en un recurso de casación por infracción de ley con un motivo único, centrado exclusivamente, en que la sustancia destinada al tráfico, Rohipnol causa grave daño a la salud.

Todo el tema decidendi de la censura casacional se centra en determinar si la referida sustancia, que la Sala de instancia reputa droga tóxica y prohibida y sancionable en el artículo 344 del Código Penal causa grave daño a la salud o no.

SEGUNDO

La argumentación del Tribunal de instancia, con cita de varias de sus resoluciones, es que si bien la doctrina de esta Sala de casación, el Rohipnol, por su composición de "flunitracepan" ha sido estimado como gravemente dañoso a la salud -sentencias de 17 de mayo y 2 de noviembre de 1994 y la de 31 de enero de 1995- pueden encontrarse otras en que no se ha conceptuado así -ad exemplum, las de 25 de abril de 1994 y 20 de septiembre del mismo año, y así la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia desde la entrada en vigor de la Ley 7/1988, de 28 de diciembre, ha estimado de forma constante el Rohipnol como droga blanda, añadiendo que es un fármaco de expedición en todas las oficinas de farmacia con una simple receta médica en su calidad de hipnótico y analgésico no barbitúrico y, fundamentalmente, que por ser muy inferior potencia a la de los "grandes" tóxicos como ha heroina y cocaína y su mayor facilidad de deshabituación es por lo que se utiliza en los tratamientos de "desenganche" de esas drogas mayores, no puede estimarse justo, ni proporcionado tratar penalmente por igual la transmisión de una y otra clase de fármacos.

TERCERO

El Ministerio Fiscal en un exhaustivo estudio sobre el tema que agota, por decirlo así, la materia, impugna tal argumentación de la Sala de instancia y, además, y ello es de destacar, pone de relieve que en la propia Audiencia de Valencia existen Secciones que mantienen posturas distintas a la de la Sección Tercera y así se explicitan diversas resoluciones -ad exemplum, de la Sección Primera-.

Pero además el motivo único del recurso señala que el Rohipnol es sustancia peligrosa para la salud, no por su composición intrínseca, por tratarse de un fármaco de dispensación médica ordinaria, sino por sus peligros de abuso patente sin control facultativo, o cuando sus efectos se adicionan con la ingestión de otros estupefacientes y añade en una exégesis normativa desde el Convenio de Viena con sus Listas, el Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre, y su desarrollo por Orden de 1981 y la posterior de 30 de mayo de 1984, que incluyó en su artículo 1º diversas benzodiazipinas en la Lista IV del Anexo I del R.C. de 6 de octubre de 1977 y, entre ellas, el "flunitrazepám", 7-cloro-5 (o fluoronofenil) 1,3, dihidro-1-metil-7-nitro-2H,1,4 benzodiacepina-2-ona. Incluso con fecha posterior a los hechos, la Orden de 27 de noviembre de 1995 que dispone la transferencia de la Lista IV a la Lista III del Anexo I del Real Decreto 2829/1977, ya citado.

Se ocupa el recurso de las Consultas y Memorias de la Fiscalía General del Estado, con cita del particular de la de 1986 y la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1985, referida a hechos ocurridos en 1982, las Memorias de 1993, 1994 y 1995, con referencias de diversas sentencias de esta Sala de casación para concluir con un recorrido jurisprudencial desde el año 1985 al año 1996 y menciones de la bibliografía jurídica sobre el tema.

CUARTO

El principio de la seguridad jurídica obliga a seguir las directrices jurisprudenciales de unificación doctrinal, pese a las aparentes contradicciones, pocas y más aparentes que reales. Si ciertamente la sentencia de 10 de junio de 1989 se refirió en un obiter dictum a que el Rohipnol era sustancia que no debía incluirse entre las que causan grave daño a la salud, el tema decidendi del recurso era la perfección consumativa del delito, la de 26 de octubre de 1990 no se ocupó de la calificación por la que venía condenado de grave daño a la salud, al no haber sido impugnado en el recurso. la de 4 de octubre de 1991 se refiere a este producto como sustancia psicotrópica como productora de daño a la salud pública.

Es la de 20 de noviembre de 1991 la primera que se ocupa del Rohipnol como psicotrópico, determinando sus efectos alucinógenos, tranquilizantes, antidepresivos, estimulantes del sistema nervioso o reguladores de la afectividad, con la exigencia del control médico, refiriéndose a la inclusión en la Lista IV por Orden de 30 de mayo de 1984. Recoge la misma doctrina la de 14 de abril de 1992.

La de 4 de diciembre de dicho año sostiene que en la composición del Rohipnol constituye principio activo el "flunitrozepám", y se indica que se trata de sustancia nociva para la salud, pero al carecerse en la causa de elementos de juicio precisos para determinar su grado de nocividad, debe aceptarse la hipótesis más favorable al reo. La de 9 de diciembre del mismo año sostiene que ni por su composición o efectos es gravemente dañoso para la salud y el carácter nocivo de éste y otros medicamentos viene determinado no por su composición intrínseca, sino por el abuso de su consumo.

En contra, hay que mencionar la de 18 de diciembre de dicho año de 1992 que concluye que es gravemente dañoso para la salud, aunque reconoce que sigue planteando problemas.

En el año de 1993, si la 1027/1993, de 4 de mayo, lo considera como no gravemente perjudicial, con remisión a la sentencia de 9 de diciembre de 1992, por el contrario, la sentencia 3695/1993, de 27 de mayo, estima que el Rohipnol es gravemente peligroso para la salud, no por su composición, sino por el abuso patente, si falta el control médico o cuando sus efectos se suman con la ingestión de otros estupefacientes.

La sentencia 863/1994, de 25 de abril, que cita la recurrida con otras, no entra en cuestión de si dicho producto es gravemente nocivo para la salud, pues se había condenado por sentencia que no causa grave daño a la salud y tal cuestión no fue tema casacional, por lo que no puede citarse como sentencia de esta Sala propugnadora de la tesis de la resolución de instancia. Por el contrario, la 1019/1994, de 17 de mayo, reitera con referencia a 124 pastillas de Rohipnol y 24 de Buprex que son sustancias que causan grave daño a la salud.

La 1597/1994, de 20 de septiembre, otra de las citadas por la resolución de instancia, sí estimó, revocando la recurrida, que no era sustancia que causara grave daño a la salud.

Por el contrario, la 1129/1994, de 2 de noviembre, del mismo Ponente por cierto que la 1027/1993, de 4 de mayo, estudia con detalle el Rohipnol como sustancia que causa grave daño a la salud, en contra de la tesis contraria de la Audiencia, por la consideración del Flunitrocepam como sustancia determinante de grave daño y cita de diversas sentencias sobre el Rohipnol.

La 115/1995, de 31 de enero, pese a que no se planteó el tema, sostiene que causa grave daño a la salud y utiliza los argumentos de la de 18 de diciembre de 1992. Ello se repite en la 10/1996, de 12 de enero, en la 553/1996, de 16 de julio, e incluso en la más reciente 388/1997, de 18 de marzo.

En definitiva, la última dirección jurisprudencial es inequívoca, no ofrece duda de que tal producto es determinante de grave daño a la salud y es más un examen de la doctrina jurisprudencial permite decir que tan sólo -en la actualidad- constituyen sustancias que no causan grave daño a la salud, las derivadas del cannabis.

QUINTO

El Rohipnol es una sustancia psicotrópica, que aparece comprendida en el Convenio de Viena y que la Orden de 30 de mayo de 1986 (B.O.E. del 9 de junio) incluyó en su artículo 1º diversas benzadiazepinas en la Lista IV del Anexo. Constituye un barbitúrico inductor del sueño, potenciador del efecto sedante de los neurolépticos, tranquilizantes, antidepresores e hipnóticos, suponiendo los barbitúricos, juntamente con las anfetaminas, el núcleo central de los psicotrópicos usados indiscriminadamente, sin sujección al control y a las pautas médicas, por lo que pueden ser y de hecho son gravemente perjudiciales para la salud, como ya señaló la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 1992.

El elemento activo del producto, el "Flunitrazepám" ha sido considerado por la doctrina de este Tribunal de casación como una sustancia de las que causan grave daño a la salud de las personas, pues aunque se trata de un fármaco de disposición médica ordinaria, constituye droga de abuso cuando se dispone y utiliza al margen de control facultativo, causando una toxicidad neuropsicológica que se traduce en alteraciones de la conducta. El hábito de su ingestión oral la convierte en un peligroso psicotrópico, porque determina una grave dependencia psíquica y física, de tal trascendencia y de tan importantes consecuencias que su supresión genera un cuadro psicótico, análogo al delirium tremens y hasta la propia muerte -ver sentencias 1597/1994, de 20 de septiembre y 553/1996, de 16 de julio-.

En resumen, para determinar si una sustancia incluida en las listas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas a los efectos del artículo 368 del Código Penal de 1995 -art. 344 del texto derogado- ha de reputarse que causa o no grave daño a la salud, habrá que atender a sus efectos sobre la conducta, comportamiento, psiquismo y, en general, la salud personal.

Si ya el elemento activo del producto "Flunitrazepám" determina graves alteraciones de la conducta y crea grave dependencia física y psíquica para el usuario, debe reputarse necesariamente como una sustancia peligrosa y que causa grave daño a la salud.

La argumentación de que se utiliza como fármaco para estimar que no causa grave daño a la salud no pasa de ser una falacia, porque una cosa es la sustancia bajo control médico en su utilización desde la necesariedad de la receta típica y el control del profesional sanitario y otra muy distinta en el submundo de la droga en que se comercia y utiliza para fines bastardos y no terapéuticos sino suicidas o lesivos de la salud humana.

El motivo y recurso del Ministerio Fiscal tienen que ser estimados por ello. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, con fecha 24 de septiembre de 1996, en causa seguida a Cristina, por delito contra la salud pública, estimando el motivo único, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de mil novecientos noventa y siete.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Valencia y fallada posteriormente por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia y que por sentencia de casación del día de hoy ha sido anulada y casada la 491 del 24 de septiembre de 1996, que fue seguida por los delitos contra la salud pública y falsedad de receta oficial, contra Cristina, sin D.N.I., hija de Jose Antonioy de María Rosario, nacida en Valencia el 6 de agosto de 1960, sin domicilio fijo y de la que no consta estado civil, sin antecedentes penales computables en esta causa, insolvente y en libertad provisional por esta causa, salvo su detención el 27 de junio de 1995 y su puesta en libertad al día siguiente, los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don Jose AntonioManuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES

Se mantienen íntegramente los de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se mantienen los de la resolución recurrida, excepto el segundo que se entiende sustituido por los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación precedente a esta.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de aplicación al caso.III.

FALLO

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada, Cristina, como autora responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 344 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de un millón de pesetas con arresto de cincuenta días en caso de impago y como autora de un delito de falsedad en receta oficial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses y un día de prisión menor con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de cien, mil pesetas con arresto sustitutorio de dieciséis días en caso de impago.

En todo lo demás se mantiene íntegramente el fallo recurrido.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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