STS 1734/2002, 24 de Octubre de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Ayamonte (Huelva), instruyó Procedimiento Abreviado nº 15/97 contra Carlos María y otros, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Segunda, que con fecha dieciocho de mayo de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: En febrero de 1995 los acusados Eduardo y Ildefonso poseían aproximadamente 8 kilos de resina de hachís ocultos en una casa sita en C/ DIRECCION000 núm. NUM000 de Ayamonte con propósito de transmitirlo a terceros, cuyo valor en el mercado clandestino asciende a 3.000.000 pesetas.- Enterado de ello el acusado Carlos María decidió apoderarse de la sustancia y para ello se concertó con el acusado Ángel Jesús quien utilizó su vehículo para el transporte del hachís desde Ayamonte hasta Cartaya recibiendo a cambio 3 de los 8 kilos.- Posteriormente Carlos María acompañado del también acusado Romeo , en el ciclomotor de éste último, llevaron el hachís previamente envuelto en plásticos para su mejor conservación a la zona conocida por "DIRECCION001 " donde ambos lo escondieron, con el afán de destinarlo al tráfico, no sin antes quedarse cada uno de ellos con una cantidad para el mismo fin.- Carlos María vendió dos trozos pequeños, uno a Jesus Miguel y otro a Narciso .- El día 3 de marzo, los acusados Ildefonso y Eduardo se personaron en el domicilio de Carlos María , reclamándole la devolución de la resina de hachís y como éste negara tenerlo le amenazaron con clavarle un puñal, ante lo cual Carlos María les entregó la cantidad que, permanecía enterrada en "DIRECCION001 ".- El día 4 de marzo, la Guardia Civil de Cartaya intervino a Carlos María 310 gramos que escondía bajo unas tejas de una cuadra abandonada en la C/ DIRECCION002 .- A Ángel Jesús se le incautó 2950 gramos que poseía ocultos bajo unos ladrillos de una casa de campo en "DIRECCION003 " y a Romeo dos pastillas de la misma sustancia que arrojaron un peso de 230 gramos.- Las cantidades intervenidas fueron analizadas por el Servicio de Restricción de Estupefacientes órgano que confirmó que se trataba de resina de hachís con 4,31% de tetrahidrocannabinol.- Todos los acusados son mayores de edad penal y carecen de antecedentes penales".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: CONDENAR a los acusados Eduardo , Ildefonso , Carlos María , Ángel Jesús y Romeo como autores todos responsables de delito contra la salud pública, y a Carlos María y Ángel Jesús como autores de un delito de hurto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de, por el delito contra la salud pública, a todos los acusados, CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR y multa de 51.000.000 de pesetas, y por el delito de hurto a Carlos María Y Ángel Jesús cuatro meses y un día de arresto mayor, a las accesorias de suspensión de empleo o cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas y al pago de las costas procesales proporcionalmente.- Recabar del instructor las piezas de responsabilidad civil de todos los condenados, debidamente concluidas conforme a derecho por sus propios fundamentos. Y para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que han permanecido detenidos o en prisión preventiva por esta causa, una vez que se acredite que no le sirve para cumplir otras condenas".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Carlos María , Ildefonso , Ángel Jesús , Romeo y Eduardo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Carlos María : PRIMERO.- Al amparo del artículo 5, párrafo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de precepto constitucional: vulneración del artículo 24, párrafo 2 de la Constitución Española: derecho a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5, párrafo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de precepto constitucional: vulneración del artículo 24, párrafo 1 de la Constitución Española: derecho a la tutela judicial efectiva. TERCERO.- Al amparo del artículo 849, párrafo 1, por infracción de ley, por aplicación indebida de los artículos 514, 515 y 516, 3º C.P. Texto de 1973. CUARTO.- Al amparo del artículo 849, párrafo 1, por infracción de ley, por aplicación indebida de los artículos 344 y 344 bis a) 3º C.P. Texto de 1973. II.- RECURSO DE Ildefonso : PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo regulado en el nº 1, inciso primero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo regulado en el nº 1, inciso segundo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo de lo regulado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española. CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo de lo regulado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española. QUINTO.- Por infracción de ley, conforme al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar infringido el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24 de la Constitución Española. SEXTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar infringidos los artículos 344 y 344, bis a) 3º del Código Penal Texto refundido de 1973. SEPTIMO.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar infringidos los artículos 368 y 369 del Código Penal, Ley Orgánica 10/95 de 23 de noviembre. III.- RECURSO DE Ángel Jesús y Romeo : UNICO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 344 y 344 bis a) número 3º del Código Penal Texto refundido de 1973, respecto de los dos recurrentes y de los artículos 515 y 516.3 del Código Penal Texto refundido de 1973 respecto de Ángel Jesús . IV.- RECURSO DE Eduardo : PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción del principio constitucional de presunción de inocencia, sancionado en el artículo 24 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 344 y 344 bis a) número 3º del Código Penal Texto refundido de 1973. TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia quebrantamiento de forma por haberse denegado diligencia de prueba. CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 11 de octubre de 2002.

Los dos primeros motivos de casación pueden ser objeto de análisis conjunto por cuanto desde la perspectiva de la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 y 2 C.E.) suscitan la misma cuestión relativa a la falta de incautación de los ocho kilogramos, que por lo tanto no han sido analizados, de sustancia estupefaciente que se expresa en el hecho probado de la sentencia, habiéndose ocupado tan sólo 310 gramos al recurrente y 3490 en total a todos los imputados. Según el argumento del recurso sin la aprehensión del "cuerpo del delito" no es posible dictar una sentencia de condena.

Ambos motivos deben ser desestimados.

En primer lugar, el acusado no es condenado por la tenencia preordenada al tráfico de ocho kilogramos de resina de hachís sino por haber tenido a su disposición con aquella finalidad una cantidad que debe ser calificada de notoria importancia (hoy más de dos kilos y medio según Acuerdo de esta Sala de 19/10/01). En este sentido él mismo reconoce haber intervenido en la sustracción y transporte del alijo del que en todo caso se han recuperado 3490 gramos que exceden del mínimo fijado jurisprudencialmente. No es posible fragmentar y atribuir individualmente a cada uno de los acusados la cantidad de sustancia intervenida individualmente pues todos ellos participaron en el tráfico de la totalidad desempeñando distintas funciones. En segundo lugar, porque el contenido del injusto consiste en ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o poseerlas con aquellos fines.

El tercer motivo formalizado se articula al amparo de la infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., por aplicación indebida de los artículos 514, 515 y 516.3 C.P. 1973. Insiste en la inexistencia del bien hurtado.

También el motivo debe ser rechazado pues, sobre desconocer el hecho probado, donde se hace constar que Carlos María decidió apoderarse de la sustancia que consistía en ocho kilos de resina de hachís, lo cierto es que la consumación del delito contra el patrimonio no exige la recuperación de los sustraído sino que basta acreditar su preexistencia (artículos 364 y 785.2, ambos LECrim.) en poder del despojado y como en el presente caso así sucede y no se cuestiona que su valor excede del límite señalado en el artículo 515 C.P. 1973 no existe el error de subsunción que a través del presente motivo se aduce.

El último de los motivos, también por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., alega indebida aplicación de los artículos 344 y 344 bis a) 3º C.P. 1973. Afirma que sólo se le ocuparon 310 gramos que no alcanzan la notoria importancia. El recurrente vuelve a desconocer el hecho probado. En todo caso las acciones descritas constituyen acciones típicas del artículo 344 C.P. (hoy 368). El motivo vuelve a insistir en los mismos razonamientos que ya hemos desechado anteriormente.

Tampoco el presente motivo puede prosperar.

RECURSO DE Ildefonso .

Los dos primeros motivos, por razones procesales, deben ser examinados en primer lugar. Se trata de los vicios inmanentes a la sentencia de falta de claridad y determinación en los hechos probados y contradicción en los mismos, invocando para ello el artículo 851.1 LECrim.

Ambos quebrantamientos deben ser desestimados.

En el caso de la falta de claridad y determinación porque lo que se suscita en el desarrollo del motivo es un problema de subsunción o de presunción de inocencia, desconociéndose el alcance de la falta denunciada que exige necesariamente que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de incomprensión gramatical del mismo, bien por el empleo de frases ininteligibles, por omisiones, utilización de juicios dubitativos, carencia de supuestos fácticos o porque se describa el resultado de las pruebas sin afirmar el Juzgador cuales son los hechos probados, debiendo lo anterior incidir directamente en la calificación jurídica y produciéndose un vacío o laguna en la relación histórica de los hechos. Lo que no sucede en el presente caso. El recurrente simplemente discrepa del "factum" constatado por la Audiencia.

En cuanto a la contradicción, se afirma que la relación histórica "llega a tal indefinición que se incurre en contradicciones no subsanables en forma alguna y que afectan al propio tipo delictivo". Se refiere a la fragmentación de la sustancia que precisamente el recurrente junto con otro de los coacusados tenía oculta en Ayamonte. Pero basta seguir la secuencia de los hechos para advertir la falta de la contradicción que se alega teniendo en cuenta la vicisitudes relatadas en los mismos. En cualquier caso debemos insistir en que el ahora recurrente poseía una cantidad que excedía con mucho el límite preestablecido para la notoria importancia.

El tercero de los motivos formalizado, al amparo del artículo 24.1 C.E., denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación "de motivación suficiente y ser notoriamente desacertada la escasa argumentación sobre la participación de mi mandante en los hechos".

El deber de motivación supone que las resoluciones judiciales han de venir apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, cuál ha sido su "ratio decidendi", sin que la suficiencia de la motivación pueda ser apreciada apriorísticamente, con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, ha cumplido o no este requisito (S.T.C. 05/02, de 14/01). La S.T.C. 221/01, de 31/10, recuerda que la obligación de motivar las sentencias se integra como una de las garantías protegidas en el derecho a la tutela judicial efectiva que entronca en forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional tiene la Ley, siendo su finalidad última la interdicción de la arbitrariedad, introduciendo factores de racionalidad en el ejercicio del poder, potenciando el valor de la seguridad jurídica y garantizando la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales Superiores mediante los recursos que procedan. Por ello la resolución debe exteriorizar, como señalábamos, los elementos y razones del juicio que fundamentan la decisión que ha de constituir una aplicación no arbitraria, ni manifiestamente irracional, ni fruto de un error patente, de la legalidad (S.T.S. de 30/07/02).

En el presente caso, por lo que hace a la motivación de los hechos y la participación en los mismos del acusado, que es a lo que se refiere sustancialmente el motivo, su desarrollo escueto y sintético no es equivalente a una insuficiencia de la misma. El Tribunal de instancia, fundamento de derecho primero, expresa que la participación de todos los acusados en los hechos ha sido extraída de la declaración de uno de los coimputados ( Carlos María ), extendiéndose a continuación en las razones en que apoya su credibilidad, añadiendo más adelante, por lo que hace al ahora recurrente, que dicha declaración se corrobora por lo manifestado por el padre de dicho coimputado. Ello permite conocer los elementos probatorios valorados por el Tribunal para alcanzar la participación del recurrente en los hechos descritos y consecuentemente permite al mismo aducir las razones de su discrepancia frente a tal conclusión.

Por todo ello el motivo también debe ser desestimado.

El siguiente motivo de casación se refiere a la presunción de inocencia como derecho fundamental que ampara a todo acusado ex artículo 24.2 C.E.. Se argumenta en relación con los dos elementos probatorios tenidos en cuenta por el Tribunal, ya referidos más arriba, lo que patentiza la suficiencia de la motivación, "ante la carencia de aprehensión alguna de droga en poder de mi representado", extendiéndose a continuación en la insuficiencia y falta de consistencia de dichos medios probatorios.

La validez como prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia de las declaraciones de los coimputados se proclama en principio como regla general, teniendo en cuenta que las mismas están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos, que no se invalida en principio por la coparticipación delictiva, constituyendo ello un dato a tener en cuenta por el Tribunal sentenciador a la hora de formar su convicción de credibilidad, debiendo añadirse que ex artículo 741 LECrim. corresponde a aquél también la depuración de los móviles auto-exculpatorios, espurios o de otra naturaleza que puedan viciarla. Cuestión distinta es que la declaración del coimputado carezca de eficacia probatoria plena cuando siendo única no esté mínimamente corroborada por otras pruebas, lo que inicialmente debe aplicarse a aquellos supuestos en que la incriminación del coimputado se produce en las diligencias sumariales y no en el acto del juicio oral, pues si la contradicción deviene en éste corresponde al Tribunal la ponderación de la credibilidad del declarante ex artículo 741 LECrim. (S.S.T.S. 11/9/00, 14/9/00, 12/6/01, 3/7/01 o 12/02/02).

El Tribunal ha valorado la prueba directa desarrollada a su presencia en el acto del juicio oral. Las contradicciones existentes entre unas declaraciones y otras están sujetas a la depuración del Tribunal de instancia que bajo el principio de inmediación ha percibido directamente lo manifestado por unos y por otros, sin que el Tribunal de Casación pueda hacer una nueva valoración del contenido de las pruebas cuyo desarrollo no ha percibido directamente. Además, en el presente caso, existe un principio de corroboración que se sustenta en lo declarado por el padre del coimputado, cuando relata la visita que el ahora recurrente, junto con otro de los coacusados, realizó al primero, no siendo la inferencia de su finalidad que lleva a cabo la Sala absurda, arbitraria o ilógica. Siendo ello así, el hecho de no haberse incautado sustancia estupefaciente en poder del ahora recurrente no constituye el vacío probatorio que se pretende pues la posesión de la misma se ha justificado por otros medios también hábiles para ello.

El motivo, por ello, debe ser desestimado.

El siguiente motivo de casación se articula por la vía del artículo 849.1 LECrim. "por considerar infringido el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24 de la Constitución Española". Se argumenta que en el acto del juicio se produjo una manifiesta discordancia entre testimonios probatorios sin que la sentencia haga una valoración razonada de la prueba indiciaria tenida en cuenta para dictar el fallo. A continuación el motivo se extiende en hacer una revaloración de la prueba practicada. En realidad este motivo constituye una refundición de los dos anteriores y por ello igualmente debemos desestimarlo ratificando lo señalado con anterioridad.

El sexto motivo formalizado lo es por ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim. y considera infringidos los artículos 344 y 344 bis a) 3º, C.P. 1973. Se refiere a la aplicación del tipo agravado de notoria importancia.

En realidad lo que se impugna es la naturaleza de la sustancia intervenida, resina de hachís, en relación con la presencia y relevancia del principio activo analizado en la misma, sosteniendo que no habiéndose aprehendido los ocho kilogramos relacionados en un principio no es posible alcanzar la notoria importancia, cuando la existencia de T.H.C. se encuentra en la frontera con la marihuana, cuya cantidad exigible es mucho mayor (a partir de los 10 kilos según el Acuerdo de 19/10/01)

El motivo también debe ser desestimado.

En primer lugar, porque la vía casacional utilizada tiene que partir del absoluto respeto por los hechos probados (artículo 884.3 LECrim.). El "factum" se refiere indistintamente "a resina de hachís" y "hachís". En el fundamento de derecho primero, la Audiencia complementa aquél afirmando que se trata de "hachís", que es la sustancia intervenida y analizada, arrojando un 4,31 % de tetrahidrocannabinol. En cualquier caso su principio activo es la resina de la cannabis que se obtiene dejando secar la planta una vez segregada por las flores femeninas. En segundo lugar, como ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala y cita el Ministerio Fiscal (S.T.S. de 15/03/00), a diferencia de lo que ocurre con la heroína y cocaína, que son sustancias que se obtienen en estado de pureza por procedimientos químicos, por lo que su composición inicial se ve alterada al ser mezclada con otros aditivos, los derivados de la cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma planta sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado de la cannabis), por lo que la sustancia activa (T.H.C) nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad, dando una mayor o menor concentración de T.H.C. según sus condiciones de cultivo. En tercer lugar, tratándose de hachís el límite para la notoria importancia según el Acuerdo mencionado es a partir de los dos kilos y medio, siendo cinco veces menos para el aceite de hachís y cinco veces más para la marihuana, hierba o grifa, que constituyen otros derivados de la cannabis. La toxicidad mínima del hachís ha sido establecida en ocasiones a partir del 4 % aunque con carácter general se sitúa entre el 2 y el 10 %. Sin embargo, la marihuana (modalidad natural de la planta que se presenta tras su secado) tiene una menor presencia de componentes activos y por ello la cantidad que se exige para la notoria importancia es mayor. Es cierto que sólo se intervinieron un total de 3490 gramos de los ocho kilos poseídos en un principio por el recurrente y Eduardo en Ayamonte, arrojando su análisis un contenido de 4,31 % de T.H.C., constatándose de esta forma la toxicidad de la resina de hachís intervenida que excede del límite mínimo que para la notoria importancia ha acogido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

El último de los motivos formalizado por el recurrente, también por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., considera infringidos por falta de aplicación los artículos 368 y 369 C.P. 1995, acusando la indebida aplicación del 343 y 344 bis a) 3º C.P. 1973, resultando a juicio del recurrente más favorable la aplicación de la pena conforme al primero de los Códigos citado, invocando la Disposición Transitoria 1ª del mismo.

Tampoco el recurrente tiene razón puesto que el tramo punitivo aplicable conforme al Código vigente sería desde tres años a cuatro años y seis meses (artículo 70 C.P.), teniendo en cuenta la notoria importancia, habiéndosele impuesto la de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor conforme al Código derogado, luego dicha pena también es imponible según el Código vigente. No obstante, conforme al de 1973, el acusado puede beneficiarse por la redención de penas por el trabajo, y como señala el Ministerio Fiscal aún imponiéndosele la de tres años le resultaría más beneficiosa la impuesta teniendo en cuenta dicho beneficio. Se queja, por último, de la falta de motivación en la individualización de la pena, pero no tiene en cuenta que le ha sido impuesta en su límite mínimo por lo que aquélla sería ociosa.

El motivo también deviene improsperable.

RECURSO DE Ángel Jesús y Romeo .

Formulan conjuntamente un único motivo de casación yuxtaponiendo con incorrección procesal ex artículo 849.1 LECrim. dos infracciones distintas correspondientes a los artículos 344 y 344 bis a) 3º, en relación con los dos recurrentes, y a los artículos 515 y 516.3 del mismo Texto respecto a Ángel Jesús . El desarrollo del motivo no se ajusta a su enunciado y olvida que el mismo determina el respeto absoluto por los hechos probados y la necesidad de argumentar a propósito de los errores de subsunción en que pudiese haber incurrido el Tribunal de instancia. Sin embargo, toda la argumentación se endereza a impugnar la valoración de la prueba, el juicio de inferencia del Tribunal e invocar el principio "in dubio pro reo".

El motivo, a la vista de dicho planteamiento, debe ser ya desestimado.

El principio "in dubio pro reo" no es un derecho subjetivo-procesal que puede invocar el recurrente como infringido por la Sala puesto que como tal se dirige al Tribunal para el caso de que su convicción de la culpabilidad del acusado no alcance el total grado de certeza exigible. Por ello sólo es posible invocarlo en casación cuando a pesar de expresar el Tribunal de instancia sus dudas acerca de los hechos o la participación del acusado en los mismos haya dictado una sentencia condenatoria, lo que evidentemente no es el caso. Por lo demás, a los ahora recurrentes se les intervinieron las cantidades de sustancia estupefaciente reflejadas en el "factum" y además uno de los coimputados, ya mencionado, declaró su participación en los hechos, de lo que ya nos hemos ocupado con anterioridad.

RECURSO DE Eduardo .

Debemos examinar en primer lugar los motivos tercero, cuarto y quinto por quebrantamiento de forma, bajo el amparo de los artículos 850.1 y 851.1 y 3 LECrim.. Los tres deben ser desestimados.

1. El tercero aduce que durante la instrucción de la causa se denegó a la defensa "la práctica de una diligencia de búsqueda de parte de la droga que mi representado declaró haber tirado a la dársena pesquera de Ayamonte", añadiendo que la finalidad de dicha diligencia era acreditar "la verdadera intención de mi representado". El motivo carece de mayor desarrollo. Se denuncia la denegación de una diligencia de instrucción cuya reproducción no consta en el escrito de calificación provisional ni en el acto del juicio oral, por lo que mal puede sostenerse el quebrantamiento cuando la cuestión no fue suscitada al Tribunal de instancia. A más de ello, incluso es dudosa la pertinencia de la prueba, no sólo por cuanto el objeto del juicio lo constituye la sustancia intervenida y que no fue arrojada al mar, sino igualmente porque la posibilidad de dicha diligencia es problemática habida cuenta de lo pretendido con la misma, lo que conlleva, al fin, la total irrelevancia de ella.

2. El motivo cuarto invoca el artículo 851.1 LECrim., sin especificar la causa de la vulneración, aduciendo que de la tenencia de la droga no puede deducirse su destino a terceros. Nada tiene que ver ello con los quebrantamientos incluidos en el precepto citado.

3. El quinto y último de los motivos denuncia que la defensa solicitó "de forma alternativa en el acto del juicio al modificar las conclusiones" la aplicación de la atenuante de arrepentimiento espontáneo. Se suscita la incongruencia omisiva en relación con el planteamiento de una cuestión que tiene alcance jurídico, pero para que ello diese lugar al quebrantamiento que se denuncia era precisa su alegación en momento procesal oportuno, lo que no consta en las actuaciones. Afirma el recurrente que en el momento de modificar las conclusiones hizo constar dicha petición como pedimento alternativo a la libre absolución. Sin embargo, examinada el acta del juicio, sus conclusiones provisionales se elevaron a definitivas, sin que en aquéllas se hubiese expresado petición alguna en tal sentido. Si el Tribunal de instancia no tuvo ocasión de pronunciarse la consecuencia es la imposibilidad por el mismo de quebrantar el artículo citado.

Volviendo al primer motivo de casación se alega como infringido el derecho a la presunción de inocencia por cuanto "no existe prueba de cargo suficiente a fin de acreditar que la tenencia o posesión de la referida sustancia estuviera destinada al tráfico". El recurrente no niega la posesión de la droga sino que aduce que la halló en la playa y la guardó en la casa sin saber que hacer con ella y con miedo de entregarla a la Guardia Civil. El Tribunal no ha considerado convincentes dichas declaraciones y ha asentado el juicio subjetivo de culpabilidad del acusado en su conocimiento de los elementos objetivos del tipo (clase de sustancia y cuantía) y su decisión o voluntad de poseerla. A partir de ello la inferencia de su destino al tráfico no evidencia atentado alguno a la racionalidad y la lógica. Un indicio más es el hecho de no constar su adicción a la sustancia poseída.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo de los motivos lo es por infracción de ley denunciando la indebida aplicación de los artículos 344 y 344 bis a) 3º C.P. 1973. Insiste en las alegaciones del motivo anterior. La presunción de inocencia se refiere a la realidad de los hechos y la participación en los mismos del acusado, realidad objetiva y externa susceptible de acreditarse mediante los medios probatorios directos. La intención del autor, sin perjuicio de su reconocimiento por el mismo, sólo puede alcanzarse mediante la inferencia a partir de los hechos externos y objetivos construyendo el Tribunal un discurso lógico que puede ser revisado por el Tribunal de Casación bien desde la perspectiva de la presunción de inocencia, o de la infracción de ley ordinaria como señala reiteradamente la Jurisprudencia de esta Sala. En el presente caso, reiteramos, la Audiencia ha deducido el propósito del autor a partir de los hechos acreditados directamente y ateniéndose a las reglas lógicas y empíricas.

También el motivo debemos desestimarlo.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.