STS 1070/2003, 22 de Julio de 2003

El Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Málaga, instruyó Sumario nº 4/98 contra Luis Carlos , Juan Ramón , Braulio , Jaime y otros, por delitos contra la salud pública, receptación, falsedad y tenencia ilícita de armas y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que con fecha diecisiete de diciembre de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Del conjunto de la prueba practicada, apreciada en consecuencia, se considera probado y así se declara que con ocasión de las investigaciones llevadas a cabo por funcionarios adscritos al Grupo Primero de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policial Judicial de Málaga, intervenciones técnicas de los teléfonos pertenecientes, primero a Pilar , María Cristina y Evaristo , y después del procesado Felix , alias Manolo, mayor de edad y sin antecedentes penales, al que se le intervinieron los teléfonos nº NUM000 y NUM001 , por Autos del Juzgado de Instrucción nº 1 de Málaga de 22 y 31 de octubre de 1997, prorrogado el primero por Auto de 24-11-97, y el teléfono nº NUM002 por Auto de 2-1-98, que fue prorrogado por Auto de 2 de febrero y 3 de marzo de 1998 y seguimientos efectuados por la Policía, se vino en conocimiento, que dicho procesado dirigía una organización dirigida a introducir en España por carretera, importantes cantidades de sustancia estupefaciente conocida como heroína, que procedente de Turquía, llegada a nuestro país a través de Holanda, parte de la cual tenía como destino último la Costa del Sol.- De las citadas escuchas telefónicas practicadas, de las que también fue objeto el procesado Alexander , mayor de edad y sin antecedentes penales, relativas a teléfonos que venía utilizando, autorizadas estas últimas por Autos del Juzgado de Instrucción nº 2 de Marbella de fechas 25 de noviembre y 29 de diciembre de 1997, dictados en D. Previas nº 1675/95, que fueron prorrogadas por Autos de 8 y 27 de enero, 9 de febrero, 2 y 10 de marzo de 1998 y las del teléfono nº NUM003 , autorizada por Auto de 20 de febrero de 1998, seguimientos a que fueron sometidos los interlocutores de tales conversaciones telefónicas y actuación policial operada el día 10 de marzo de 1998 en la forma que después se dirá, se desprende que en la citada organización cada uno de sus miembros tenía perfectamente delimitada su función hasta que la droga llegara a sus últimos destinatarios. Así, Felix dirigía dicha organización y se encargaba de contactar con personas no totalmente identificadas en Turquía y Holanda para lograr los envíos de heroína, previo pago de la misma y posteriormente procedía a su distribución por todo el territorio nacional, contactando también con uno de sus principales distribuidores en la Costal del Sol, Alexander .- En la labor de distribución y para supervisar las entregas a los distintos compradores mayoristas, Felix se valía del también ciudadano turco Jose Francisco , declarado en rebeldía a quien no afecta esta resolución, que era su persona de confianza en la organización.- El procesado Jaime , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, se encargaba de recepcionar y ocultar la droga que recibía Jose Francisco y de transportarla a los lugares que le indicaba Felix para entregar a los compradores que este le señalara.- Uno de los compradores mayoristas, encargado de distribuirla en la Costa del Sol, era como antes se dijo el también procesado Alexander , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien se valía para ello del procesado Luis Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, encargado de ocultar la heroína que recibía de éste, y de Braulio , mayor de edad y sin antecedentes penales, encargado de recogerla y transportarla.- Finalmente el procesado Juan Ramón , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, a efectos de reincidencia, compraba la mercancía a Alexander para su posterior distribución a menor escala entre terceros consumidores.- De esta forma, se vino en conocimiento que el día 8 de febrero de 1998 se iba a efectuar una importante entrega de heroína por parte de Felix a Alexander , que no pudo ser interceptada, pese a comprobarse los contactos que mantuvieron en las inmediaciones del establecimiento Macdonalds en el Centro Comercial Pryca Los Patios de esta Ciudad, debido a las grandes precauciones que los traficantes adoptaron para evitar que se conociera el lugar exacto donde se realizaría dicha entrega. Sin embargo, en mes más tarde, concretamente el día 10 de marzo de 1998, a virtud de las escuchas telefónicas realizadas, la UDYCO tuvo conocimiento que se iba a efectuar una nueva entrega, y sobre las 18 horas de ese día procedieron a seguir el vehículo BMW matrícula QU-....-Q , que su propietario Braulio había cogido en la localidad de Marbella, conduciéndolo con dirección a Torremolinos hasta el cruce de la autovía con Churriana, donde en un desguace de coches existente, situado dirección Málaga, observaron como contactaba con Alexander , quien claramente le indicó con la mano un lugar cercado situado junto a los concesionarios de vehículos Mazda y BMW, a donde se dirigió seguidamente. Una vez en este lugar y tras esperar más de una hora en actitud vigilante, sobre las 19,30 horas, llegó el procesado Jaime , conduciendo el vehículo Seat Panda, matrícula ZI-....-ZX , quien traspasó desde su vehículo hasta el maletero del BMW un saco de color blanco, que contenía a su vez una bolsa, en cuyo interior había 15 paquetes de heroína, cada una con un peso de un kilogramo, momento en que se procedió a la detención de Braulio , cuando se encontraba junto a su vehículo, al tiempo que Jaime , quien se encontraba al volante de su vehículo Seat Panda emprendió la huida por un camino allí existente, siendo seguido por un vehículo policial camuflado, matrícula KYN-....-K , hasta el final del camino, donde el vehículo perseguido quedó empotrado en una conducción de agua y el vehículo policial volcó, sufriendo daños valorados en 768,415 pesetas, procediéndose a la detención de Jaime en la autovía de circulación Torremolinos hacia donde había huido a pie.- Sobre las 20,15 horas de ese mismo día, otra dotación policial procedió a la detención de Felix cuando este circulaba con el vehículo de su propiedad, marca Audi, matrícula N-....-NQ , por la autovía dirección Marbella, tras desviarse por la salida de la Cala de Mijas, interviniéndosele en el cacheo a que fue sometido, una pistola marca Smith-Wesson, que presentaba la numeración borrada, con su cargador con doce cartuchos de nueve milímetros parabellum, uno alojado en la recamara, en perfecto estado de conservación y funcionamiento, sin estar en posesión de la preceptiva licencia y guía correspondiente. Asimismo se le intervinieron 813.000 pesetas en efectivo, 9000 marcos alemanes y tres teléfonos móviles, todo ello procedente y utilizado en su ilícita actividad. En el registro efectuado sobre las 14,35 horas del día siguiente en su domicilio, sito en la finca DIRECCION001 , en la zona conocida como Majadilla del Muerto en Mijas Costa, se le intervino, entre otros efectos, un pasaporte portugués a nombre de Eusebio , en el que se había sustituido la fotografía verdadera de su titular por la suya propia.- Al día siguiente, 11 de marzo de 1998, la UDYCO intervino en un corral, denominado el corral DIRECCION000 , propiedad de Jaime , sito en un poblado de colonización llamado Torrealquería, entre Alhaurin de la Torre y Cártama, ocultos bajo un montón de pacas de paja, dos sacos de color blanco, que contenían 19 paquetes de un kilogramo de peso aproximadamente cada uno, de formato exactamente igual a los intervenidos el día anterior en el vehículo de Braulio , que contenía asimismo heroína, que era guardada por aquél por cuenta y encargo de Felix con la finalidad de su ulterior distribución y venta entre terceros.- Además, de lo relatado, la Policía en los diversos registros que realizó debidamente autorizados por la Autoridad Judicial, intervino: A) En el domicilio de Luis Carlos , sito en la CALLE000 nº NUM004 , de la barriada de Cancelada (Estepona), la suma de 1.840.000 pesetas en metálico y dos pagarés, a nombre del mismo, por importe de 612.072 y 251.565 pesetas respectivamente. En el cacheo efectuado sobre el mismo, al ser detenido, se le intervino otras 40.000 pesetas en metálico.- B) Los vehículos, marca Opel, modelo Omega, matrícula SU-....-UX y furgoneta Iveco, matrícula BE-....-CB , ambos propiedad de Alexander .- C) El vehículo Renault-9, matrícula PI-....-I , propiedad de Luis Carlos .- D) La furgoneta, marca Renault-4, matrícula YU-....-UT , propiedad de Braulio .- E) El vehículo, matrícula Y-....-EK , propiedad de Narciso .- F) El vehículo, marca Mitsubishi, modelo Montero TDI, matrícula FI-....-FD , a nombre de Juan Ignacio , cuñado de Alexander . El citado vehículo es, en realidad, propiedad de éste procesado, el cual lo utilizaba a diario en sus desplazamientos. Es de advertir que en la póliza de seguro obligatorio consta, como tomador del mismo, Alexander .- G) El vehículo Audi- 4, matrícula W-....-WG , vehículo que figuraba a nombre de Benito , si bien, es propiedad de Felix , quien lo utilizaba frecuentemente, siendo además, este procesado titular del seguro que amparaba dicho turismo bajo el nombre falso de Jesús .- Del mismo modo, el procesado Narciso , mayor de edad, y sin antecedentes penales, que era conocedor de las actividades ilícitas a las que se dedicaba Felix , actuando como testaferro, adquirió por cuenta y encargo de éste, con el dinero que le fue facilitado al efecto y con la finalidad de ocultar la verdadera titularidad, las siguientes propiedades: 1º) Con fecha 11-diciembre-1997, adquirió en escritura pública a Doña Jose Daniel y Don Jesús María , una finca denominada "DIRECCION001 ", sita en Mijas, partido de Calahonda, sitio la Majadilla del Muerto, con una extensión de 3.272,78 metros cuadrados, en cuyo interior existe una casa construida de 140 metros cuadrados aproximadamente. Aunque en escritura pública se hizo constar como precio de la compraventa la suma de 6.000.000 de pesetas, en realidad el precio de venta fue de 15.500.000 pesetas, de los cuales el procesado abonó, en metálico, 1.000.000 de pesetas el día 9-diciembre-1997, y al día siguiente, también en metálico, otros 10.000.000 de pesetas, ignorándose cuando se abonó el resto, pero en todo caso antes del otorgamiento de la escritura, puesto que en la misma la parte vendedora otorga carga de pago total, manifestando ante el Notario haberlo percibido con anterioridad.- La casa referida ha venido siendo habitada por el procesado Felix y ello en virtud de un contrato de arrendamiento simulado celebrado con su testaferro el procesado Narciso , el cual trabaja en la finca como jardinero.- 2º) Con fecha 8-enero- 1998, adquirió en documento privado, a Don Carlos Ramón , otra finca rústica, sita también en el paraje de la Majadilla del Muerto (Mijas), con una extensión de 7.290 metros cuadrados, inscrita en el registro de la Propiedad de la citada localidad con el nº NUM005 , por el precio de 6.000.000 de peseta, abonando a la firma del contrato, de fecha 22-enero-1998, en metálico, la suma de 3.500.000 pesetas, ignorándose como y cuando se abonó el resto, puesto que se dejó para el momento de otorgamiento de escritura.- En el Registro efectuado el día 11-marzo-98 en el verdadero domicilio de Narciso , sito en la CALLE001 , EDIFICIO000 piso NUM006 -NUM007 de Mijas-Costa, la Policía Judicial intervino la documentación relativa a las dos compraventas anteriores.- La heroína intervenida en el peor de los casos arrojó una pureza del 56,8 %.- El valor de la droga intervenida, según valoración oficial de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes para el año 2001, alcanzó la cantidad de 6.940.943 pesetas por kilogramo.- El dinero, vehículos y demás efectos intervenidos a los procesados procedían de la ilícita actividad a que se venían dedicando".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Felix , Jaime , Luis Carlos , Alexander , Juan Ramón Y Braulio , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias a Felix Y Alexander a la pena de TRECE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION y MULTA DE SETECIENTOS CATORCE MILLONES (714.000.000) y a Jaime , Luis Carlos , Juan Ramón y Braulio la pena de ONCE AÑOS DE PRISION Y MULTA DE CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES (476.000.000), con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y a cada uno al pago de una doceava parte de las costas causadas.- Así mismo, debemos condenar y condenamos al procesado Narciso como autor criminalmente responsable de un delito de receptación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION y MULTA DE CUARENTA Y DOS MILLONES DE PESETAS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y TRES MESES de arresto sustitutorio si no hiciere efectiva dicha multa en el término de 5 audiencias y al pago de una doceava parte de las costas procesales causadas.- Por último debemos condenar y condenamos al procesado Felix , como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas y otro de falsedad, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION por el primero y UN AÑO Y NUEVE MESES PRISION Y MULTA DE NUEVE MESES con una cuota diaria de 3.000 pesetas por el segundo, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas privativas de libertad y al pago de dos doceavas partes de las costas procesales causadas.- Se acuerda el comiso del dinero, documentos, vehículos intervenidos, e inmuebles aprehendidos a los que se les dará el destino legal y la destrucción de la droga intervenida.- Y debemos absolver y absolvemos por retirada de acusación al procesado Tomás del delito que se le imputa, con declaración de oficio de una doceava parte de las costas procesales causadas.- A todos los procesados les será de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que han estado privados de libertad en la presente causa.- Devuélvanse al Instructor las piezas de responsabilidad civil para que las concluya conforme a derecho.- Comuníquese esta sentencia a la Secretaría de Estado para la Seguridad y a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Luis Carlos : PRIMERO.- Por infracción de ley del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 18.3 de la Constitución por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. SEGUNDO.- Por infracción de ley del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 18.1 de la Constitución por infracción del derecho a la intimidad. TERCERO.- Por infracción de ley del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución, por falta de aplicación del principio de presunción de inocencia. CUARTO.- Por infracción de ley del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución, por falta de aplicación del principio de tutela judicial efectiva y menoscabo del de no indefensión, y de un proceso con todas las garantías. QUINTO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dado que según los hechos que se declaran probados, estimamos que se han infringido en su aplicación preceptos penales de carácter sustantivo (artículos 368 y 369.3 y 6 del Código Penal). SEXTO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dado que según los hechos que se declaran probados, estimamos que se han infringido en su aplicación preceptos penales de carácter sustantivo, porque se han aplicado los preceptos del artículo 370 C.P., sin haber sido acusado por éste artículo por el Ministerio Fiscal. SEPTIMO.- Por infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de las pruebas, que demuestran la equivocación del Juzgador y que no resultan contradichas por otras pruebas. OCTAVO.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1, incisos 1º, 2º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de claridad en los hechos probados, contradicción entre los hechos que se consideren probados y predeterminación del fallo. II.- RECURSO DE Juan Ramón : PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 18.3 de la Constitución, por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 18.1 de la Constitución, por infracción del derecho fundamental a la intimidad. TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución por falta de aplicación del principio de presunción de inocencia. CUARTO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución por falta de aplicación del principio de tutela judicial efectiva y menoscabo del de no indefensión, y de un proceso con todas las garantías. QUINTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dado que según los hechos que se declaran probados, estimamos que se han infringido en su aplicación preceptos penales de carácter sustantivo (artículos 368 y 369.3 y 6 del Código Penal). SEXTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dado que según los hechos que se declaran probados, estimamos que se han infringido en su aplicación preceptos penales de carácter sustantivo, porque se han aplicado los preceptos del artículo 370 C.P., sin haber sido acusado por éste artículo por el Ministerio Fiscal. SEPTIMO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de las pruebas, que demuestran la equivocación del Juzgador y que no resultan contradichos por otras pruebas. OCTAVO.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1, incisos 1º, 2º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de claridad en los hechos probados, contradicción entre los hechos que se consideran probados y predeterminación del fallo. III.- RECURSO Alexander : PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 18.3 de la Constitución, por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley de Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 18.1 de la Constitución, por infracción del derecho fundamental a la intimidad. TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución por falta de aplicación del principio de presunción de inocencia. CUARTO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución por falta de aplicación del principio de tutela judicial efectiva y menoscabo del de no indefensión, y de un proceso con todas las garantías. QUINTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dado que según los hechos que se declaran probados, estimamos que se han infringido en su aplicación preceptos penales de carácter sustantivo (artículos 368 y 369.3 y 6 del Código Penal). SEXTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dado que según los hechos que se declaran probados, estimamos que se han infringido en su aplicación preceptos penales de carácter sustantivo, porque se han aplicado los preceptos del artículo 370 C.P., sin haber sido acusado por éste artículo por el Ministerio Fiscal. SEPTIMO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de las pruebas, que demuestran la equivocación del Juzgador y que no resultan contradichas por otras pruebas. OCTAVO.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1, incisos 1º, 2º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de claridad en los hechos probados, contradicción entre los hechos que se consideran probados y predeterminación del fallo. IV.- RECURSO DE Braulio : PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 18.3 de la Constitución, por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 18.1 de la Constitución, por infracción del derecho fundamental a la intimidad. TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución por falta de aplicación del principio de presunción de inocencia. CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dado que según los hechos que se declaran probados, estimamos que se han infringido en su aplicación preceptos penales de carácter sustantivo (artículos 368 y 369.3 y 6 del Código Penal). QUINTO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error de hecho en la apreciación de la prueba, que demuestran la equivocación del Juzgador y que no resultan contradichas por otras prueba. V.- RECURSO DE Felix : PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 18.3 de la Constitución (derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones). SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia (artículo 24.2 de la Constitución). VI.- RECURSO DE Jaime : UNICO.- Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración fundamental del derecho a las comunicaciones y presunción de inocencia del artículo 18.3 y 24.2 de la Constitución Española. VII.- RECURSO DE Narciso : PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, al considerar que en la resolución recurrida se vulneran el principio de legalidad, el principio de culpabilidad, el principio de tipicidad, la jurisprudencia aplicable y en concreto, por aplicación indebida del artículo 301.1 del C.P. (no concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo previsto y penado en dicha norma). SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por existir error en la apreciación de la prueba. TERCERO.- Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, por predeterminación del fallo en la relación de hechos probados. CUARTO.- Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciamos la infracción de los siguientes derechos fundamentales: presunción de inocencia, principio de legalidad, tutela judicial efectiva (intervención telefónica e imputación delito contra la salud pública, nunca receptación, indefensión).

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 10 de julio de 2003.

Estos recurrentes formalizan separadamente sus recursos de casación, pero su desarrollo sigue una línea argumental semejante, con algunos matices propios que destacaremos en su momento, integrados todos ellos por ocho motivos de idéntico enunciado. Por ello, con la reserva señalada, vamos a examinarlos conjuntamente.

El primer motivo común, bajo el amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., denuncia, con invocación de los artículos 18.3 C.E. y 11.1 L.O.P.J., la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. La base argumental de esta impugnación se asienta esencialmente en la falta de motivación de los autos que autorizan las intervenciones telefónicas y sus prórrogas y la ausencia de control judicial atinente en su caso a las nuevas intervenciones acordadas a partir de una anterior y la continuidad de las mismas.

Como recuerda la muy reciente S.T.S. 719/03, sintetizando la doctrina del Tribunal Constitucional y del propio Tribunal Supremo (S.S.T.S. nº 942/00 o 1112/02 y S.T.C. 166/99), la medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones solo puede entenderse constitucionalmente legítima si se dan las siguientes condiciones: en primer lugar, su previsión legal con suficiente precisión; en segundo lugar, su autorización judicial en el marco de un proceso; y, en tercer lugar, la estricta observancia del principio de proporcionalidad, es decir, si la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, donde a la luz del texto del Convenio Europeo de Derechos Humanos sobre protección de éstos y de las Libertades Fundamentales, de 04/11/50, ratificado por instrumento de 26/09/79, se comprende la protección, entre otros valores, de la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales o la tutela de la salud o de la moral (artículo 8.2 del Convenio) (también S.S.T.S. de 03/04/00, 30/04/01 o 11/05/01 y 30/05/03, entre otras).

Por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la injerencia ya sea en el domicilio (entrada y registro) o en las comunicaciones, ha señalado el Tribunal Constitucional, S. 8/00, de 17/01, que constituyen "un mecanismo de orden preventivo para la protección del derecho, que sólo puede cumplir su función en la medida que esté motivado, constituyendo la motivación, entonces, parte esencial de la resolución judicial misma", con abundante cita de resoluciones precedentes. Según el Tribunal Constitucional la autorización debe contener los extremos necesarios "para comprobar que la medida de injerencia domiciliaria, de un lado, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, de otro, está delimitada de forma espacial, temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice. Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (S.S.T.C. 49, 166 y 171/ 99 y la citada más arriba 8/00). Recuerda la sentencia citada en último lugar, como también ha venido admitiendo la Jurisprudencia de la Sala Segunda, que, "aún en la repudiable forma del impreso, una resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva", concluyendo, en síntesis, que el Auto que autoriza el registro, integrado por la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso, doctrina íntegramente aplicable, insistimos, también cuando de lo que se trata es de adoptar una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones.

También es doctrina reiterada de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que dichos autos pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, pues el Organo Judicial carece por si mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial, lo que equivale a exigir a aquél la depuración y análisis crítico de los mismos desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso (S.S.T.S., entre muchas, de 26/06/00 o 03/04 y 11/05/01).

Más recientemente la S.T.C. 167/02 se refiere a la particular relevancia que tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que "los indicios son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento" o "sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo" (S.S.T.C. 299/00 o 14 y 202/01). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito (S.T.S. 163/03).

La Audiencia Provincial, fundamento de derecho primero, contesta a la cuestión planteada refiriéndose a "las prolijas y detalladas solicitudes policiales efectuadas al respecto, acompañadas en todos los casos con las cintas originales y transcripciones de las conversaciones intervenidas, complementadas con seguimientos e investigaciones ...... hasta el punto de que en una ocasión en que no reunió el oficio librado tales requisitos se denegó la intervención solicitada por Auto de fecha 16 de octubre de 1997". Pues bien, basta examinar las actuaciones para concluir que en todo caso los Autos de intervención y prórroga dictados en su curso se ajustan a los cánones señalados más arriba en la medida que se refieren a los oficios policiales precedentes y que éstos contienen una exposición de indicios objetivos y no responden a una mera sospecha o conjetura policial, remitiendo las transcripciones y cintas correspondientes en su caso (así el informe obrante a los folios 85 y siguientes o el que figura al folio 137 donde se interesa la intervención de uno de los teléfonos utilizado por el acusado Felix o el oficio unido al folio 144 donde se solicita la prórroga de otro teléfono "basado en que las causas que motivaron la intervención persisten, según se desprende del contenido de las conversaciones remitidas ...... hasta el momento ....."). Además, dichas escuchas se complementan judicialmente con seguimientos e investigaciones policiales, como afirma la Audiencia. Los recurrentes, con cita profusa de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, amparándose igualmente en la complejidad de la investigación que alcanza ciertamente un número considerable de intervenciones y un lapso de tiempo dilatado, pretenden descalificar su constitucionalidad cuando necesariamente lo anterior no puede prejuzgarla, sino que es preciso para ello en el caso concreto aducir las concretas vulneraciones que se han producido en los Autos y precisamente en este caso, a pesar de dicha complejidad, se deduce de las actuaciones un hilo conductor basado en el contenido de las escuchas y las diligencias policiales paralelas que han permitido justificar, como hace el Tribunal de instancia, la constitucionalidad de las medidas adoptadas.

En relación con la ejecución y control judicial de la injerencia una vez autorizada judicialmente, debemos señalar que la misma se plasma materialmente en determinados soportes no susceptibles de fragmentación o manipulación, que constituyen la fuente original de la prueba, y cuyos originales sólo pueden tener como destinataria a la autoridad judicial, constituyendo la única referencia y reserva del medio probatorio. Teniendo en cuenta este principio esencial, con independencia de que la confirmación de la autorización mediante la prórroga exige la comprobación judicial de la permanencia de los motivos que justificaron la intervención, la transcripción de las conversaciones y verificación de su contenido con el original, cotejo, no dejan de ser funciones instrumentales y ordenadas a un mejor "confort" y economía procesal. Lo que sucede es que si se prescinde de la audición de las cintas originales en el juicio oral y se sustituye por el contenido (escrito) de las transcripciones debe preconstituirse la prueba con absoluta regularidad procesal (intervención del Secretario y de las partes, aunque la contradicción siempre puede salvarse en el Plenario), siendo una cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba. Otra vía de introducción de la prueba en el Plenario es la testifical en el mismo de los funcionarios que han percibido directamente el objeto de la prueba (las conversaciones). La S.T.S. de 11/05/01 se refiere a que "su introducción regular en el Plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas" (S.T.S. nº 1112/02). Dicho control, también según la Jurisprudencia constitucional (S.S.T.C. 49/99, 166/99, 299/00, 138 y 202/01 y 167/02), puede resultar ausente o deficiente cuando no se han fijado temporalmente los períodos en que deba darse cuenta al Juez del resultado de la restricción, cuando la policía los incumpla, pero también si el Juez que autorizó la restricción no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la misma y si desconoce el resultado obtenido en la investigación. Este conocimiento se derivará en primer lugar de la audición del contenido de las cintas por el Instructor, pero ello no significa que no puedan utilizarse otras fuentes para acceder al mismo (como la transcripción de las conversaciones por la Policía) y así en cada caso deberá valorarse la suficiencia del control judicial. Por el contrario, no constituye vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas a posteriori, es decir, cuando se trata de incorporar el resultado de las conversaciones a las actuaciones sumariales, de forma que la entrega y selección de las cintas grabadas, la custodia de los originales y la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del artículo 18.3 C.E., sin perjuicio de su eficacia probatoria.

En este punto, como bien señala el Ministerio Fiscal, los recurrentes desenfocan la cuestión cuando entienden que para acordar una nueva intervención basada en anteriores escuchas o la prórroga de las acordadas el control judicial tiene que pasar necesariamente por la verificación y cotejo de las transcripciones con las cintas originales, cuando ello es una cuestión instrumental que afecta esencialmente a la incorporación de la prueba así obtenida al Plenario. El Juez de Instrucción basta que tenga a su disposición las transcripciones y cintas grabadas para obtener la información suficiente y así determinar la continuidad de la interceptación telefónica o autorizar una nueva escucha. En cualquier caso, lo que preserva el derecho de defensa de los acusados es la remisión al Juzgado de la fuente probatoria (como aquí sucede) en la medida que de esa forma es posible siempre la confrontación de la transcripción policial con la conversación original. Por todo ello, si se ha acompañado al oficio policial la transcripción y las cintas grabadas, el Juez de Instrucción tiene a su disposición los medios adecuados para resolver justificadamente las peticiones policiales y llevar a cabo el control efectivo de la medida.

Por lo demás, tiene razón el Ministerio Fiscal cuando impugna el recurso de Luis Carlos , en relación con el desfase que este recurrente dice existir en la transcripción obrante a los folios 145 y 146 y el Auto de intervención del teléfono al que corresponde dicha transcripción. Dichas conversaciones están fechadas el 28/10/97 (folio 145) y corresponden a las escuchas del teléfono NUM008 , cuya intervención se acordó por Auto anterior de 22/10 (folios 140 y 141). Cuestión distinta es que la transcripción esté precedida de un oficio fechado el 30/10, pero ello no desdice la cuestión principal, es decir, que cuando se efectuaron las escuchas se había dictado y ejecutado el Auto judicial que las habilitaba. En relación con otras cuestiones suscitadas por los recurrentes en este primer motivo se refieren en rigor a la presunción de inocencia que después examinaremos.

El primer motivo de los recurrentes citados, por tanto, debe ser desestimado.

El motivo segundo, también al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., denuncia la infracción del derecho fundamental a la intimidad del artículo 18.1 C.E.. Su breve contenido, como se afirma por los recurrentes, es subsidiario y complementario del anterior. Evidentemente si el motivo anterior hubiese sido estimado por alcance se habría infringido el derecho a la intimidad de los acusados, pero no siendo ello así el presente debe ser desestimado.

A continuación los recursos se ocupan de denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes. Lo que sucede es que el argumento sustancial se remite a la previa vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y como consecuencia de ello se aduce la existencia de un vacío probatorio puesto que el resto de las pruebas tiene su origen en las interceptaciones telefónicas.

No siendo ello así, debemos examinar con carácter general la prueba de cargo que ha tenido en cuenta la Audiencia para alcanzar su convicción sobre la participación de los recurrentes en los hechos relatados en el "factum". En el fundamento de derecho tercero, el Tribunal provincial relaciona los medios incriminatorios que ha tenido en cuenta: el hecho objetivo de la aprehensión material de la droga; las conversaciones grabadas con ocasión de la escucha de los teléfonos de los procesados "en las que de manera elocuente y significativa se pone de manifiesto no sólo el modus operandi de los procesados, la estructura organizadora establecida con reparto de papeles perfectamente diferenciados de cada uno de ellos"; la presencia del recurrente Alexander en las inmediaciones del lugar donde se hizo la entrega de 15 kilogramos de heroína, "según declaraciones de los funcionarios vigilantes"; las vigilancias a que fueron sometidos algunos de los procesados a raíz de la interceptación de unas llamadas telefónicas, acreditativas de los encuentros y contactos mantenidos, lo que permitió la intervención de la sustancia mencionada más arriba, lo que atestiguan los policías que intervinieron en la investigación. En relación con la eficacia probatoria de las conversaciones telefónicas y su valor como prueba preconstituida, es preciso señalar (fundamento de derecho primero) que en el trámite de instrucción se procedió a la audición de la totalidad de las cintas grabadas con asistencia de las partes, en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Málaga, sin que se cuestionara por ninguna de ellas la transcripción policial, "ni su autenticación, que, además, lo fué por el Secretario Judicial", de forma que las partes tuvieron a su disposición durante la instrucción sumarial el soporte físico de tales conversaciones y su transcripción policial, adverada por la fe pública judicial, disposición que se extendió al acto del Plenario, "tal y como habían interesado en sus escritos de calificación provisional, para que, en su caso, se procediera a su audición, a la que renunciaron expresamente .....". Habiendo intervenido además "en el juicio oral los testigos que hicieron el servicio de vigilancia, grabación, audio y transcripción, cuyo testimonio fué sometido a contradicción, además de contarse en el proceso con las transcripciones autenticadas, en cuanto a su exactitud por la fe judicial del Secretario". Razonando igualmente la Audiencia, a propósito del resultado de la prueba pericial de voz, que la intervención de los procesados, con independencia de que por deficiencias en la grabación no pudo determinarse la identidad de todas las voces grabadas en las cintas, resulta de los seguimientos y vigilancias practicadas a raíz de las escuchas que confirmaban el contenido de las mismas.

Es cierto que los recurrentes impugnan la prueba de cargo tenida en cuenta por la Audiencia consistente en las declaraciones prestadas por el coprocesado Braulio en Comisaría "en las que de manera sincera y espontánea reconoció su implicación en los hechos y la implicación en los mismos de Alexander ", como aduce el Tribunal. Los recurrentes impugnan dicho elemento probatorio en la medida que dichas declaraciones no fueron ratificadas posteriormente en sede judicial y tampoco pudieron ser sometidas a contradicción en el Plenario, pues este coacusado no declaró en el mismo. Ahora bien, esta cuestión que ha merecido especial atención por el Ministerio Fiscal, carece en el fondo de la relevancia que le atribuyen las partes, si tenemos en cuenta que prescindiendo de dicho elemento probatorio subsisten otros con suficiente aptitud incriminatoria para que la conclusión del Tribunal permanezca intangible.

Además, en relación con el recurrente Luis Carlos es preciso tener en cuenta como elementos corroboradores la ocupación en su domicilio de 1.840.000 pesetas y dos pagarés e igualmente su declaración judicial obrante al folio 667 donde reconoce haber recibido llamadas de Alexander , de contenido manifiestamente equívoco. En cuanto a Juan Ramón , ha reconocido su relación con Alexander ante el Juez en su declaración obrante al folio 1378, corroboración de su participación en los hechos que puede ser valorada teniendo en cuenta que en el acto del juicio oral, como sucede con el correcurrente anterior, se negó a prestar declaración. Por último, Alexander según se desprende de las conversaciones y testimonios policiales que especialmente le implican en los hechos.

La Audiencia Provincial ha contado con inequívocos actos legítimos de prueba con aptitud incriminatoria, cuya valoración ajustada a las reglas de la lógica y de la experiencia permite tener por enervada la presunción de inocencia de los recurrentes.

También los motivos deben ser desestimados.

El cuarto motivo de casación denuncia la infracción del artículo 24.1 C.E. relativo a la tutela judicial efectiva sin indefensión y también a un proceso con todas las garantías. Su contenido se refiere a una cuestión a la que ya hemos hecho mención en el fundamento anterior, que entienden los recurrentes constituye un elemento básico para su condena, concretamente, la declaración policial de Braulio , arguyendo en todo caso que no fué leída en el Plenario. Igualmente se refiere a las cartas dirigidas al Juez de Instrucción por dicho correcurrente. Ya hemos señalado que dicha declaración en todo caso ha sido valorada por la Audiencia como un elemento corroborador y que la prueba de cargo sustancial está constituida por el contenido de las conversaciones telefónicas y las declaraciones de los policías que intervinieron en los seguimientos y vigilancias que, junto con la ocupación de la droga, constituyen los elementos incriminatorios esenciales, además de otros también corroboradores que hemos señalado más arriba. Por todo ello, aún reconociendo los argumentos aportados por el Ministerio Fiscal, prescindir de dicha declaración policial sería irrelevante y no afectaría a la presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

El quinto motivo formalizado por los recurrentes por la vía del artículo 849.1 LECrim. denuncia la aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3 y 6 C.P..

Los recurrentes Luis Carlos y Alexander denuncian el error de subsunción desde la perspectiva de que no llegaron a tener en ningún momento a su disposición la droga intervenida. Sin embargo, el delito calificado se consuma anticipadamente bastando la existencia del acuerdo previo y la disposición de los autores para la posesión de la misma, lo que se constata en el hecho probado que es intangible según la vía casacional empleada, teniendo además en cuenta el papel desempeñado por cada uno de los citados correcurrentes en la trama organizativa descrita.

El quinto motivo de estos recurrentes debe ser desestimado.

En relación con idéntica infracción planteada por el correcurrente Juan Ramón , que el Ministerio Fiscal apoya parcialmente, la cuestión es distinta desde la perspectiva del hecho probado.

En primer lugar, porque este procesado no aparece integrado en la organización según la trama descrita en el "factum". El Tribunal provincial nos dice que Juan Ramón "compraba la mercancía a Alexander para su posterior distribución a menor escala entre terceros consumidores", es decir, no parece pertenecer a la estructura organizativa sino lo que se refleja es ser cliente del citado pero no brazo del mismo y con funciones subordinadas. En segundo lugar, como también señala con razón el Ministerio Fiscal, del hecho probado no se desprende que la sustancia intervenida estuviese destinada al mismo ni siquiera qué parte de la misma iba a adquirir, por el contrario la sentencia se refiere a ser distribuidor a menor escala entre terceros consumidores. En todo caso la ausencia de mayor concreción en los hechos debe determinar el acogimiento parcial del motivo en el sentido de no aplicarle los subtipos agravados del artículo 369 C.P..

Por ello, el quinto motivo de Juan Ramón debe ser parcialmente estimado.

También por ordinaria infracción de ley se articula el sexto motivo por indebida aplicación del artículo 370 C.P., "sin haber sido acusado por este artículo por el Ministerio Fiscal".

El motivo debe ser desestimado porque el precepto que se dice infringido por indebida aplicación no lo ha sido por el Tribunal de instancia. Los hechos se califican (fundamento de derecho segundo) como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368, inciso primero, 369 número 3 y 6 y 374 C.P.. Lo que sucede es que teniendo en cuenta las penas impuestas los recurrentes creen erróneamente que la Audiencia ha aplicado dicho precepto, pero ello no es así como se evidencia en el fundamento de derecho cuarto que individualiza las penas a imponer a los acusados según el papel desempeñado en la organización. Cuestión distinta es que a Alexander se le haya impuesto en el límite máximo conforme al artículo 369, que puede coincidir con el límite mínimo de la establecida en el artículo siguiente.

El motivo se desestima.

El séptimo motivo de casación de los recursos que estamos examinando denuncia ex artículo 849.2 LECrim. el error de hecho en la valoración de la prueba.

Sin embargo, el motivo carece de todo fundamento puesto que se refiere como documento determinante del error a la transcripción de las cintas grabadas de las intervenciones telefónicas y su ratificación posterior en el juicio por los peritos acústicos, según los cuales las cintas eran inaudibles por defectuosa grabación, luego el error de la Sala consistiría en haber dado valor probatorio a las mismas. Con independencia de que dicho argumento no se atiene a las exigencias del motivo, existencia de un documento "literosuficiente" con aptitud demostrativa directa del error, lo cierto es que la Audiencia (apartado séptimo del último párrafo del fundamento de derecho primero) no ha desconocido dichas deficiencias y sin embargo ha tenido en cuenta otros elementos probatorios (seguimientos y vigilancias) para alcanzar su convicción sobre los hechos.

Estos motivos deben ser también desestimados.

Aunque por razones metodológicas el último motivo formalizado por los recurrentes debería haber sido examinado con anterioridad, lo cierto es que su falta de razón no conlleva alteración sistemática alguna. Se invoca por los recurrentes el artículo 851 LECrim. en toda su extensión, es decir, se denuncia falta de claridad y contradicción en los hechos probados y predeterminación del fallo.

Debemos tener en cuenta al respecto que la falta de claridad tiene un alcance gramatical e interno, que la contradicción debe manifestarse también internamente en los hechos declarados probados, sin que quepa contraponerlos al resultado de la valoración de la prueba, y que la predeterminación del fallo comporta la sustitución de la descripción de los hechos por su significación jurídica, de modo que en los tres casos para que prospere el quebrantamiento de forma la calificación de los hechos no es posible ya sea por vacíos u omisiones fácticas, ininteligibilidad o imposibilidad por haber sido ya calificados en el propio relato histórico.

El recurso de Juan Ramón se refiere a que no se le aprehendió estupefaciente alguno y por ello afirma que no existe nexo causal entre la droga y su participación en los hechos; la contradicción la basa en la falta de prueba material de su participación; y la predeterminación del fallo la hace depender de la frase "compraba la mercancía ...... para su posterior distribución a menor escala ......". Luis Carlos sigue la misma pauta en cuanto a la falta de claridad y contradicción y por lo que hace a la predeterminación la incardina en la oración según la cual "uno de los compradores mayoristas, encargado de distribuirla en la Costa del Sol, era ...... quien se valía para ello del procesado ...... encargado de ocultar la heroína ......". Y el correcurrente Alexander sigue la misma pauta en cuanto a los dos primeros incisos del artículo 851, añadiendo la falta de acusación para la aplicación del artículo 370 C.P., y en cuanto a la predeterminación del fallo cuando se afirma por la Sala "se vino en conocimiento que dicho procesado dirigía una organización dirigida a introducir en España por carretera importantes cantidades de sustancias estupefacientes conocidas como heroína" y que "en la citada organización cada uno de sus miembros tenía perfectamente delimitada sus funciones hasta que la droga llegara a sus últimos destinatarios, así .....". Las denuncias sintéticamente reflejadas nada tienen que ver con los vicios inmanentes a la sentencia denunciados, pues de la simple lectura del hecho probado no puede deducirse ininteligibilidad alguna en relación con lo descrito por la Audiencia, ni tampoco es de ver contradicción gramatical o interna en el relato que impida su calificación jurídica, y, por último, las frases acotadas son eminentemente descriptivas, empleadas vulgarmente y no obstaculizan la impugnación de su valoración jurídica, sin perjuicio de que el relato histórico conlleva evidentemente una descripción fáctica que potencialmente debe permitir su subsunción en un tipo penal.

Los motivos deben ser desestimados.

RECURSO DE Braulio .

Este recurrente formaliza cinco motivos de casación. Los tres primeros participan del mismo enunciado y contenido esencial que los correlativos de los anteriores correcurrentes; el cuarto equivale al quinto; y el quinto es igual que el séptimo por error de hecho en la apreciación de la prueba. Por ello debemos dar por reproducidas las respuestas precedentes incorporadas a los fundamentos de derecho segundo, tercero, cuarto, sexto y octavo. Solamente debemos hacer dos matizaciones en relación con el motivo tercero (presunción de inocencia) y cuarto (aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3 y 6 C.P.). En relación con el primero, para destacar que el ahora recurrente fué sorprendido por los policías que después declararon en el acto del juicio oral cuando introducía en el maletero de su vehículo el saco de color blanco que contenía la bolsa en cuyo interior había 15 paquetes de heroína con un peso de un kilogramo cada uno, prueba directa de singular consistencia. Por otra parte, en relación con su declaración policial, no ratificada posteriormente, desde luego es muy dudosa su incorporación como elemento incriminatorio teniendo en cuenta que ex artículo 730 LECrim. sólo se autoriza la lectura a instancia de parte de las diligencias practicadas en el sumario, lo que debe leerse a presencia del Juez de Instrucción. En cualquier caso, lo que no impediría dicha lectura ni puede afectar al principio de contradicción es el hecho de que el acusado se niegue a declarar en el Plenario. Pero la cuestión aquí se residencia en que la declaración mencionada no fué prestada ante el Juez de Instrucción. No obstante lo anterior, la prueba de cargo relacionada más arriba es por sí sola suficiente para enervar su presunción de inocencia. Por lo que hace a la indebida aplicación de los tipos penales referidos, precisamente en este caso los argumentos vertidos en los recursos precedentes carecen de cualquier razón, si tuviesen alguna, en la medida que el ahora recurrente fue sorprendido en posesión de la heroína.

Todos los motivos devienen improsperables.

RECURSO DE Jaime .

Formaliza un único motivo de casación bajo el amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas y de la presunción de inocencia, invocando los artículos 18.3 y 24.2 C.E..

El desarrollo del motivo coincide con el primero de los correcurrentes anteriores, aunque más breve y sistematizado, por lo que la respuesta debe ser la misma que la ya dada con anterioridad. En relación con la presunción de inocencia también este acusado fué sorprendido cuando trasvasaba la heroína de un vehículo a otro.

El motivo debe ser igualmente desestimado.

RECURSO DE Felix .

El primer motivo también denuncia ex artículo 18.3 C.E. la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Se refiere genéricamente en su desarrollo a que las mismas "además de adolecer en muchas ocasiones a lo largo de su actividad, de falta de legalidad jurídica, lo que al estar relacionadas unas con otras, las invalida a todas, no fueron debidamente comprobadas en el juicio oral, y al ser el acto fundamental de todo el proceso, la prueba en el mismo, es fundamental para la sentencia". Después se refiere a la declaración de los miembros de los grupos policiales y hace una valoración del contenido de las conversaciones para concluir que carecen de trascendencia y no le vinculan a ningún supuesto grupo de traficantes.

En realidad el motivo se está refiriendo a dos cuestiones distintas, como señala el Ministerio Fiscal en su informe. La constitucionalidad de la medida, en relación con la cual no concreta ni especifica mayor vulneración que la genérica "de falta de legalidad jurídica", a lo cual ya hemos respondido en los recursos anteriores, y su valor como prueba de cargo a disposición del Tribunal, cuya verificación constitucional debe hacerse desde la perspectiva de los derechos procesales que tienen este rango proclamados en el artículo 24 C.E.. Lo que sostiene es que la audición de las cintas no se desarrolló en el Plenario y por ello su fuerza probatoria debe ser excluida. Sin embargo, también nos hemos referido a ello en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, la introducción del medio probatorio, contenido de las escuchas, en el juicio oral puede llevarse a cabo mediante otras formas que no sean necesariamente su audición directa, aunque ello constituya la fuente originaria de la prueba, como son las transcripciones cotejadas por el Secretario Judicial con intervención de las partes e incluso a presencia del Juez de Instrucción, lo que evidencia la existencia de una prueba preconstituida que sí puede ser utilizada por el Tribunal cuando las partes además ni siquiera han solicitado su audición en el Plenario. Igualmente los agentes policiales que directamente intervienen y perciben las conversaciones interceptadas pueden introducir dicho contenido mediante su testimonio en el juicio bajo el principio de contradicción. En el presente caso está fuera de toda duda el cotejo de las transcripciones con las cintas originales y la intervención del Juez de Instrucción en el mismo con citación de todas las partes personadas (ver el Auto dictado por el Instructor obrante a los folios 1452 y 1453 de las actuaciones), cuya vicisitud procesal relata el Ministerio Fiscal con expresa cita, además de los folios designados, del 1443, 1447, 1457, 1458, 1544 o 1921, en los cuales constan las correspondientes actas de cotejo, incluso las irregularidades detectadas en algunos casos puntuales, así como la renuncia de alguna de las partes a continuar presente en dicha diligencia. Por todo ello es claro que no se ha vulnerado derecho procesal alguno de la defensa ni tampoco el principio de contradicción. La audición y cotejo en las condiciones señaladas permite entender que se trata de una prueba preconstituida, pero además su contenido fue introducido en el Plenario mediante la declaración de los policías que intervinieron directamente en las escuchas.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

El segundo motivo formalizado por esta parte, bajo el amparo erróneo del quebrantamiento de forma, denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Sin embargo su desarrollo se endereza a hacer una valoración al margen de la del Tribunal de la situación del procesado en España y del resultado de las pruebas que ha tenido en cuenta la Audiencia, singularmente de las conversaciones telefónicas y las declaraciones policiales, que tacha de meras conjeturas. Dicho planteamiento es contrario a cualquier pretensión de estimación del motivo y debemos volver a insistir en la prueba de cargo relacionada por el Tribunal, que le ha servido de base para alcanzar su convicción sobre la participación y papel desempeñado por el recurrente en los hechos. Como observa atinadamente el Ministerio Fiscal, "compaginadas las circunstancias que se desprenden de las conversaciones telefónicas", y de las declaraciones policiales, debemos añadir, con la aprehensión de la sustancia descrita en el "factum", la Audiencia llega a la conclusión señalada, apoyándose además en otros elementos de cargo que corroboran lo anterior, como son los ingresos económicos injustificados del acusado y su relación contrastada con otros procesados.

El motivo también debe ser desestimado.

RECURSO DE Narciso .

Formaliza cuatro motivos de casación y en este caso vamos a seguir la metodología correcta para su examen, teniendo en cuenta el desarrollo de los mismos donde se entremezclan cuestiones diversas, sobre todo relativas a la valoración de la prueba, a las correspondientes a sus respectivos enunciados.

El tercer motivo se ampara en el artículo 851.1 LECrim. para denunciar el quebrantamiento de forma consistente en la predeterminación del fallo. Se alega que inciden en dicho vicio expresiones o frases como "...... actuando como testaferro, adquirió por cuenta y encargo ......" y "..... contrato de arrendamiento simulado celebrado con su testaferro ....." o "..... que era conocedor de las actividades ilícitas a las que se dedicaba Felix ". También menciona la contradicción entre los hechos probados con la prueba documental y testifical obrante en autos, lo que evidentemente, como ya hemos señalado en el fundamento jurídico noveno, no constituye el vicio alegado.

El motivo debe ser desestimado.

Sucintamente en el fundamento jurídico precedente citado más arriba hemos explicado en que consiste la predeterminación del fallo. Ampliamos lo dicho para señalar que no todas las expresiones empleadas por el Legislador en la descripción de los tipos penales tienen genuina significación jurídica y solamente a éstas alcanza la predeterminación del fallo en la medida que anticipan la calificación y por alcance impiden la revisión de la subsunción (ejemplo de ello es emplear en el "factum" la palabra amenaza en sustitución de su contenido descriptivo). Por ello lo acotado no implica dicha predeterminación si tenemos en cuenta que es perfectamente inteligible por cualquiera lo que se quiere decir con las palabras "testaferro" o "simulado", expresiones al alcance del lenguaje común.

El cuarto motivo, por la vía del artículo 5.4 L.O.P.J., denuncia la infracción de la presunción de inocencia, el principio de legalidad y la tutela judicial efectiva, con invocación de los artículos 24 y 25 C.E.. En la medida que la vulneración del principio de legalidad se argumenta en función de la aplicación indebida del artículo 301.1 C.P., del que nos ocuparemos al analizar el primero de los motivos, y el derecho a la tutela judicial efectiva es subsidiario, nos resta examinar el primero de los mencionados derechos donde se impugna sustancialmente, no sólo en este motivo sino también en los restantes, la prueba indiciaria tenida en cuenta por la Audiencia para fijar los hechos imputados a este acusado y su participación en los mismos. Debemos señalar al respecto que la prueba del delito calificado, teniendo en cuenta su especial naturaleza y estructura, es predominantemente indiciaria o circunstancial.

Como señala la S.T.S. de 24/2/00, es Jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda que el derecho constitucional a la presunción de inocencia puede ser enervado, a falta de prueba de cargo directa, cuando la convicción judicial se asienta sobre la llamada prueba indiciaria o circunstancial, que precisamente por ello plantea mayores exigencias desde el punto de vista del razonamiento de la conclusión judicial, puesto que tiene por objeto fijar la certeza de unos hechos, los indicios, que por si solos no son constitutivos de delito, de forma que es preciso inferir de aquéllos los constitutivos del hecho penal relevante en su integridad, -hecho, participación del acusado y circunstancias jurídicamente relevantes-, lo que conlleva la exposición suficiente por el Tribunal de las razones o motivos de su convicción, es decir, el nexo causal y razonable entre los hechos-base acreditados y los constitutivos de la infracción que se trata de probar, constituyendo un proceso lógico similar al previsto para la prueba de presunciones (artículo 386 LEC vigente), y la corrección de dicha inferencia sí es revisable en casación como consecuencia necesaria del control sobre la existencia o inexistencia de prueba suficiente de cargo, mediante la denuncia de infracción de precepto constitucional (artículo 5.4 L.O.P.J.). Lo anterior no limita el alcance del artículo 741 LECrim. pero sí residencia en la casación la potestad de revisar, cuando la prueba es indiciaria, el nexo causal atendiendo a su propia estructura lógica, depurando los verdaderos indicios de las meras conjeturas o sospechas, las consecuencias diversas o alternativas y el número y calidad de los primeros, pero teniendo en todo caso en cuenta lo siguiente: en primer lugar, que la acreditación del hecho-base mediante prueba directa no es revisable en casación, precisamente ex artículo 741 LECrim., lo que significa que es preciso partir de la declaración fáctica atinente a la existencia de dichos indicios en base a la percepción directa e inmediata de las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia; y en segundo lugar, que la función casacional alcanza la revisión de la razonabilidad del juicio lógico aducido por aquél, lo que equivale a su adecuación a las reglas de la lógica, máximas de experiencia o principios científicos, pero no implica sustituir la inferencia hecha por éste por otra distinta, aunque sea igualmente razonable, pues ello no es compatible con el principio de inmediación, como ya hemos apuntado más arriba (S.S.T.S. de 23/2/95, 12/7/96 o las más recientes de 25/01 o 14/05/01).

También la Jurisprudencia ha señalado que los indicios o hechos-base, materialmente, deben estar plenamente acreditados mediante prueba directa; que además deben ser varios o excepcionalmente uno sólo, pero de singular potencia acreditativa; igualmente concomitantes o tangentes al hecho que se trata de probar; por último, deben estar interrelacionados, cuando sean varios, no siendo posible su análisis independiente o autónomo, sino conjunto, los unos en función de los otros, que es precisamente lo dota a esta prueba de una particular consistencia.

La Audiencia Provincial, fundamento de derecho tercero, se ocupa de esta cuestión exponiendo una pluralidad de indicios, obtenidos directamente del acervo probatorio, y otros a modo de contraindicios que corroboran los primeros. Así, se refiere a la compra de las fincas mediante su pago en efectivo; la carencia de medios económicos del recurrente para ello, cifrando en 275.000 pesetas mensuales los ingresos conjuntos suyos y de su compañera; las relaciones de confianza que venía manteniendo con el coacusado Felix ; el hecho de ocupar éste último dichas propiedades "so pretexto de un simulado contrato de arrendamiento, sin que exista constancia documental del pago de la supuesta renta"; y la existencia de una llamada telefónica recibida por el acusado de la persona vendedora de las fincas o familiar de la misma, cuyo contenido obra a los folios 782 y 783 de las actuaciones. Además, como indicios corroboradores se refiere a la propia actitud del procesado que en la fase de instrucción se negó a revelar la procedencia del dinero utilizado o sus manifestaciones relativas a la procedencia de dicho dinero "sin que en uno u otro caso se acreditara la procedencia del dinero por las personas que se dice le prestaron tales cantidades, ni las garantías para obtener la devolución", siendo lícito apoyarse en estos elementos corroboradores cuando existen hechos-base a partir de los cuales puede ser alcanzada la convicción de culpabilidad. Pues bien, es indudable la fuerza suasoria de dichos indicios para alcanzar la certeza del hecho presunto conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia, sin que el razonamiento sea vulnerable a la estimación de otras alternativas de similar consistencia o rigor. La fuerza final de la convicción se asienta precisamente en la interrelación y mutua dependencia de dichos indicios por lo que no es posible su análisis independiente o autónomo como pretende el recurso. Por lo demás, analizado todo ello en el contexto de los hechos probados, se refuerza extraordinariamente su certeza.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo formalizado suscita la cuestión de hecho por la vía del artículo 849.2 LECrim., es decir, error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. A tales efectos el motivo contiene una dilatada relación documental (letras A a G) donde se entremezclan documentos en sentido estricto a efectos casacionales, actas documentadas referidas a pruebas personales, el atestado policial, la transcripción de las escuchas telefónicas ..... Este planteamiento del motivo ya anticipa necesariamente su desestimación, pues al hilo del error documental no puede suscitarse una revaloración completa de los medios probatorios tenidos en cuenta por la Sala de instancia, que es lo que sucede en el caso, donde incluso se transcriben literalmente las declaraciones en el juicio oral del recurrente y de diversos testigos que depusieron en el mismo.

El motivo enunciado debe atenerse rigurosamente a la designación de un particular documental, no a una prueba personal documentada, que por sí sólo tenga aptitud demostrativa directa para evidenciar el error que se pretende, lo que se denomina "literosuficiencia", de forma que para su constatación no haya que acudir a deducciones o complejos razonamientos; además el motivo sólo podrá prosperar si no existen otras pruebas de signo contrario a su contenido; y, por último, la equivocación debe tener relevancia para modificar el fallo de la sentencia. En el presente caso, si el error que se pretende demostrar es el origen lícito del dinero empleado por el recurrente en la compra de las fincas, no se ha designado el particular mencionado del que se derive dicha licitud de forma incontestable; otros documentos citados carecen de relevancia casacional como sucede con el atestado, acta del juicio oral o declaraciones del acusado y los testigos; por último, la Sala ha tenido en cuenta otros documentos, como son las escrituras públicas y otros de naturaleza oficial que no contradicen los hechos declarados probados y son compatibles con los mismos o en todo caso se trata de meras equivocaciones sin relevancia para el fallo.

El motivo se desestima.

Por fin el primer motivo utiliza la vía del artículo 849.1 LECrim. para denunciar la aplicación indebida del artículo 301.1 C.P. por no concurrir los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo penal. También se aduce que en todo caso la conducta descrita se incardinaría en el artículo 301.2 C.P., pero dicho precepto no fué invocado por la acusación.

Teniendo en cuenta la vía casacional empleada (artículo 884.3 LECrim.) debemos dejar de lado cualquier otra cuestión que no se refiera al error de subsunción de los hechos probados en el precepto penal sustantivo, cuestiones, por otra parte, que se reiteran en los motivos anteriores y de las que ya nos hemos ocupado. Al objeto de fijar los términos del "factum" alega el recurrente que no se afirma en el mismo que el dinero procediese de un delito contra la salud pública. Sin embargo, siendo la sentencia una unidad intelectual, es posible complementar el relato histórico con las afirmaciones de hecho contenidas en los fundamentos, y, como afirma el Ministerio Fiscal, la Sala provincial en estos últimos (fundamento de derecho segundo, página 10 "in fine"), consigna que "....las propiedades adquiridas por el procesado Narciso para el también procesado Felix , por cuenta y encargo y con el dinero recibido de éste, que de manera notoria procedía del narcotráfico .....", en el mismo fundamento (página 11) también se asevera que el dinero entregado a quien actuó como su testaferro "procede de tráfico de drogas a que se venía dedicando" y en el fundamento de derecho tercero (página 12 de la sentencia) se consigna que el ahora recurrente "adquirió en diciembre y enero de 1998 lo hizo por cuenta y encargo y con el dinero de procedencia ilícita que le fué facilitado por Felix ", es decir, la Audiencia sí afirma el origen del dinero empleado.

El delito tipificado en el artículo 301 C.P. vigente, que tiene como enunciado general otras conductas afines a la receptación, conocido como blanqueo de bienes o capitales, responde al criterio omnicomprensivo asumido internacionalmente (Recomendación del Consejo de Europa de 27/06/80, Declaración de Basilea de 1988, Convención de Viena de Naciones Unidas de 20/12/88, Convenio del Consejo de Europa de 08/11/90 referente al blanqueo, identificación, embargo y confiscación de los productos del delito, recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional de 1990 y 1996 o la Directiva 97/308 C.E.E del Consejo de las Comunidades Europeas) de abarcar todas las posibles conductas ilícitas con el fin de reprimir cualquier obtención de beneficios generados por la comisión de un delito grave (artículo 13 C.P.), lo que le confiere independencia y autonomía en relación con el delito antecedente, pudiendo incluso conllevar una penalidad superior a éste teniendo en cuenta que se trata de la protección de bienes jurídicos distintos. El denominado blanqueo equivale a encubrir o enmascarar el origen ilícito de los bienes y así el artículo 301.1 C.P. describe y castiga aquellas conductas que tienen por objeto adquirir, convertir, transmitir o realizar cualquier acto semejante con bienes que se sabe que tienen su origen en un delito grave, con la finalidad de ocultar o encubrir su origen ilícito o ayudar a la persona que haya participado en la infracción a eludir las consecuencias legales de sus actos. En relación con los bienes debemos significar que no se trata de los que constituyen el objeto material del delito antecedente grave, sino de aquéllos que tienen su origen en el mismo. Por ello los bienes comprenden el dinero o metálico así obtenido. En los delitos de tráfico de drogas, por ejemplo, no se trata de las sustancias tóxicas, sino del dinero o bienes entregados a cambio de aquéllas. Por ello el recurrente desenfoca la cuestión cuando se refiere al tipo objetivo olvidando que los bienes blanqueados no son las fincas adquiridas por el mismo sino el dinero entregado por el coacusado autor de un delito contra la salud pública para su adquisición, de forma que dicho metálico de procedencia ilícita se convierte merced a la directa intervención del acusado en otros bienes con la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero. Y esta es la acción que se describe en el "factum" y que la Audiencia correctamente subsume en el artículo 301.1 C.P.. Es cierto que pueden solaparse estas conductas con las previstas en el número segundo del citado precepto y es que la distinción entre ambos no está tanto en la clase de operación realizada como en la fase sucesiva en que se produce el blanqueo de bienes, pues de lo que se trata es de hacer posible la intervención del derecho penal cualquiera que haya sido el destino ulterior de dichos bienes, de forma que en supuestos de sucesivas operaciones de blanqueo es aplicable el número segundo. Siendo ello así cabe una autoría independiente de este delito de la que corresponde a la primera operación si fuesen personas distintas las que interviniesen en las distintas fases. En cuanto al conocimiento del origen ilícito de los bienes y haberse generado mediante el hecho delictivo del tráfico de drogas, elemento subjetivo del tipo revisable en casación a través de la racionalidad de la inferencia de la Sala de instancia, debemos volver a insistir en la consistencia de los indicios acreditados y consignados en el "factum" de los que ha partido la Sala para alcanzar la existencia del elemento subjetivo, que tampoco es preciso, como ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala, que consista en conocer con todo detalle la infracción precedente, siendo suficiente la certidumbre sobre su origen, conocimiento de la existencia de una infracción grave, de manera general y, en su caso, de la procedencia del tráfico de drogas cuando se aplique el subtipo agravado previsto en el artículo 301.1, habiéndose admitido el dolo eventual como forma de culpabilidad.

El motivo debe ser desestimado.

Los procesados Alexander , Luis Carlos , Braulio , Jaime , Felix y Narciso deberán satisfacer las costas correspondientes a sus respectivos recursos, declarando de oficio las atinentes al de Juan Ramón .

III.