STS 1187/2003, 22 de Septiembre de 2003
| Ponente | D. Enrique Bacigalupo Zapater |
| ECLI | ES:TS:2003:5635 |
| Número de Recurso | 1752/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1187/2003 |
| Fecha de Resolución | 22 de Septiembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Carlos Francisco y por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por el Procurador Sr. Olivares Santiago.
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- El Juzgado de Instrucción de Barbate instruyó sumario con el número 27/01 contra el procesado Carlos Francisco y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha 16 de marzo de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"PRIMERO.- En los primeros meses del año 1999, en fecha que no se ha podido determinar, el vecino de Barbate Carlos Francisco aceptó el encargo de personas cuya identidad tampoco se ha podido precisar, de guardar y custodiar una furgoneta que entonces le fue entregada, mientras era acondicionada para ser utilizada en el transporte de alijos de hachís que habrían de ser desembarcados en las playas de la zona. Se trataba de una furgoneta marca Renault, modelo Traffic, con matrícula italiana NE-.... , cuyo permiso de circulación figuraba a nombre de Moutik Abdallah domiciliado en Locarno (Italia). El vehículo fue trasladado por el citado Carlos Francisco a una nave donde un amigo suyo, Ricardo , tenía un negocio de cristalería, admitiendo éste a su ruego permitirle guardar la furgoneta, donde permaneció con regularidad hasta su uso en el alijo que se intervino el día 11 de junio de 1999. Durante ese tiempo Carlos Francisco fue quien usó la furgoneta, sacándola de su lugar de depósito en repetidas ocasiones. Persona o personas indeterminadas cambiaron la matrícula original por otra, JI-....-IP , correspondiente a una motocicleta que fue dada de baja definitiva en el año 1992; asímismo pintaron en los laterales de la furgoneta el logotipo correspondiente a un supuesto negocio de frutas de Conil, correspondiente a "Frutas y Verdura Hermanos Rodríguez", inscribiendo, además, en las puertas las iniciales "FRL" y dos números de teléfono, todo ello con el propósito de dar apariencia de legalidad a la furgoneta y hacerla pasar desapercibida para el destino que iba a dársele.
En la madrugada del citado día 11 de junio de 1999, la Guardia Civil intervino acerca de un alijo que se estaba realizando en los alrededores de la depuradora de Barbate, zona ubicada en la entrada del río del mismo nombre. La citada fuerza localizó a la referida furgoneta, con la matrícula y los rótulos indicados, cuando era usada por personas que se dieron a la fuga, sin que posteriormente hayan podido ser identificados, para cargar 44 fardos de hachís acabados de desembarcar, de los cuales 42 ya estaban en el interior del vehículo. El hachís intervenido pesó 1.300.639 gramos con un índice de THC de 4,69% y tenía un valor en el mercado de 260.187.800 pesetas.
El acusado Carlos Francisco era mayor de edad y carecía de antecedentes penales".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS:
Que condenamos a Carlos Francisco como cómplice de un delito ya definido contra la salud pública a la pena de DOS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 750.000 pesetas. Le absolvemos de los delitos de receptación y falsedad en documento oficial por los que venía siendo acusado.
Le condenamos además al pago de un tercio de las costas procesales causadas en estas diligencias.
Declaramos de abono el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa, para el cumplimiento de la pena de prisión, de no haber servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de la presente.
Decretamos el comiso del vehículo con matrícula italiana NE-.... y la destrucción de la droga intervenida".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado y por el Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Los recursos se basan en los siguientes motivos de casación:
A.- Recurso del procesado: Carlos Francisco .-
Al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 368 CP.
Al amparo del art. 852 LECr., en relación con el art. 5.2 LOPJ, por vulneración del art. 24.2 CE.
Al amparo del art. 852 LECr., en relación con el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.2 CE.
Al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 369.3 CP.
B.- Recurso del MINISTERIO FISCAL.-
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por falta de aplicación de los arts. 390.1 y 392 CP.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida del art. 29 en relación con los arts. 368 y 369.3º CP. y consiguiente falta de aplicación del art. 28, párrafo segundo b) del mismo texto.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 12 de septiembre de 2003.
A.- Recurso del procesado: Carlos Francisco .-
Los dos motivos del recurso del acusado tienen una misma materia. Se trata de si ha sido correcta la atribución de dolo al recurrente. La Defensa sostiene en este sentido que "la inferencia que hace la Sala, a partir de los indicios acreditados, resulta en extremo débil y poco consistente, utiliza o aplica premisas intermedias entre los hechos probados y la consecuencia, no ajusta el razonamiento a las normas de la experiencia y a mayor abundamiento se ha de resaltar que los hechos que se consideran acreditados suceden con posterioridad al hecho consecuencia susceptible de incardinarse en la norma típica penal".
El recurso debe ser desestimado.
La debilidad del razonamiento mediante el que la Audiencia ha inducido la existencia del dolo no es tal. Es cierto que la exposición de las circunstancias en las que se fundamenta el razonamiento no ha seguido el orden de gravedad que de cada una de ellas se puede extraer. Pero, es preciso tener presente que hay dos que son de especial relevancia: no se ha podido acreditar la existencia de la persona que el recurrente dice le entregó la furgoneta; se ha probado que el acusado condujo la furgoneta hasta una gasolinera, donde la abandonó con las llaves puestas y de donde, evidentemente la tomaron los transportistas del alijo para esos fines. Ambas circunstancias demuestran que el acusado tenía conocimiento de la actividad que otros partícipes no descubiertos pensaban realizar. De lo contrario no se explicaría la coincidencia de dejar la furgoneta abandonada precisamente en el momento en el que aquéllos la necesitaban para sus propósitos y en condiciones para ser usada dentro del plan trazado. Es claro que sólo conociendo el plan es posible prestar esta colaboración. Si a ello se agrega que el acusado atribuye haber recibido la furgoneta de una persona de la que no se pudo comprobar su existencia y que tuvo conocimiento del cambio de matrícula, es claro que sabía que cooperaba en la realización de un hecho que no tenía ninguna característica de los hechos socialmente adecuados, sino todo lo contrario.
Que este conocimiento es suficiente para configurar el dolo no ofrece ninguna duda. En efecto, nuestra jurisprudencia viene reiterando desde hace más de una década que obra con dolo quien conoce el peligro concreto de la realización del tipo. Consecuentemente, el recurrente ha obrado con dolo, pues quien sabe que la acción realizada debe tener lugar con clandestinidad y en un momento determinado, sabe que coopera en un hecho que muy probablemente reúne los caracteres de un tipo penal. Si no ha hecho mayores comprobaciones es porque, sin duda, le es indiferente cuál sea el hecho y porque, de todos modos, está decidido a realizar su aportación.
B.- Recurso del MINISTERIO FISCAL.-
En el primer motivo el Ministerio Fiscal alega la infracción de los arts. 390,1º y 392 CP, pues entiende que el acusado debió ser condenado también por estos delitos. Básicamente, el Fiscal estima que estando el vehículo bajo la custodia del acusado debió haber participado también en el cambio de matrícula.
El motivo debe ser desestimado.
El Tribunal a quo ha excluido la imputación al recurrente de los delitos de los art. 390 y 392 CP basándose en la declaración, que considera muy detallada, del testigo Ricardo (p. 5 de la sentencia recurrida). De ella deduce que "es difícil atribuirle la realización material del cambio de matrícula" loc. cit. Por lo tanto, la Audiencia ha tenido dudas sobre la autoría del acusado de los delitos que son la base del primer motivo del recurso del Ministerio Fiscal.
En estas condiciones la conclusión impuesta por el principio in dubio pro reo es clara. Si el Tribunal no pudo alcanzar con la vista de la prueba exigida por el principio de inmediación la convicción en conciencia de la autoría que se imputa al acusado, debía absolver. Por lo tanto, la decisión no resulta atacable en casación, pues de la misma forma que repetidamente hemos dicho que el principio in dubio pro reo no incluye en su aspecto normativo un derecho del acusado a que el Tribunal dude, debemos ahora afirmar que tampoco incluye un derecho de la acusación a que el Tribunal no dude.
Esta conclusión es consecuencia de los límites de la casación y, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional (STC 167/2002) también de la apelación, frente a las exigencias del principio de inmediación en sentido formal, que sólo habilita al Tribunal a fundamentar la condena en la prueba cuya producción efectivamente percibió con sus sentidos.
El restante motivo del recurso se basa en la infracción del art. 28,2º, b) CP. Estima el Fiscal que "la colaboración del acusado, en los términos en que la prestó, no se trata de una aportación que sea fácil de obtener de cualquier persona (teoría de los bienes escasos) pues no cualquiera está dispuesto a custodiar un vehículo que, dado su destino, y en el caso de ser descubierta la operación, puede comportar consecuencias graves para el que lo hace". Asimismo, entiende que desde el punto de vista de la teoría del dominio del hecho, el acusado ha codominado el hecho, pues si hubiera retirado su cooperación, el mismo no se hubiera podido cometer.
El motivo debe ser estimado.
Cierto es que en el Fº Jº primero de la sentencia recurrida la Audiencia ha sostenido que "la única intervención atribuible con certeza al acusado es la ya descrita de guardar el vehículo posteriormente utilizado para transportar el alijo". Pero, luego tiene también por probado a los efectos de acreditar que el acusado "asumió participar en la operación de tráfico, bien que con la limitada intervención que se le ha podido acreditar", que aquél hizo entrega del vehículo "abandonándolo en un sitio transitado -la gasolinera de Barbate- con la llaves puestas a la espera de la llegada de alguien". Es decir, el Tribunal a quo tuvo también por probado lo que ha utilizado como base de los indicios en los que dice haber apoyado su decisión respecto del dolo. Al mismo tiempo la Audiencia no ha dado ninguna explicación de por qué no ha tomado este aspecto del hecho en consideración a los efectos de su subsunción bajo el tipo objetivo.
Por lo tanto, la cuestión de la subsunción debe ser planteada de una manera distinta. Se trata de si la acción de tener un vehículo bajo custodia, que, en un momento determinado y luego de ser convenientemente modificada su identidad, es puesto disposición de los otros partícipes, sólo constituye una participación secundaria que se podría calificar de complicidad.
Ante todo debemos aclarar que el criterio de los bienes escasos ha sido aplicado en la sentencia recurrida de una manera que esta Sala no puede compartir. El criterio se basa en la escasez de los bienes, no de las personas que estén dispuestas a cometer un delito. Si se tratara de la escasez de las personas se produciría el resultado sorprendente de que el que actúa en un medio infectado de delincuentes sería siempre beneficiado con una reducción de la pena porque su participación sería fácilmente reemplazable. Tal interpretación sería contraria a todas las finalidades imaginables de la pena.
Desde otra perspectiva, la Audiencia y el Ministerio Fiscal discrepan respecto de la posibilidad de evitación del delito mediante el retiro de la cooperación. La Audiencia sostiene que el acusado no tuvo el dominio del hecho, toda vez que con el retiro de su cooperación, no hubiera podido impedir la comisión del delito. El Fiscal, se pronuncia en sentido contrario.
Es evidente, que, sin perjuicio de la insignificancia práctica de la discusión a los efectos del marco penal aplicable, la cuestión del dominio del hecho sólo se plantea a los efectos de la coautoría. Con relación a la cooperación necesaria o a la complicidad, el dominio del hecho queda excluido por definición, pues sólo los autores o los coautores deben haber tenido dominio del hecho. Los primeros como dominio de la acción, los segundos como dominio funcional del hecho. Por lo tanto, no es adecuado considerar a los efectos de este caso, si el recurrente hubiera impedido o no con su desistimiento la consumación del delito.
El Código Penal parece haber distinguido entre coautores, que menciona en el art. 28 primer párrafo al referirse a los cometen el delito "conjuntamente" con otro (u otros), y partícipes necesarios, que define en el segundo párrafo, b). Aparentemente, los cooperadores necesarios tendrían lo mismo que los coautores, el dominio del hecho, dado que, se podría pensar, si alguien hace una aportación al hecho sin la cuál éste no se hubiera podido cometer, retirando su aportación, impediría que el hecho se llevara a cabo. Si ésto fuera así, su dominio (funcional) del hecho parecería claro, pero, al mismo tiempo, la distinción entre coautores y cooperadores necesarios sería prácticamente imposible y dogmáticamente innecesaria Sin embargo, en el sistema de derecho vigente la distinción es dogmáticamente necesaria.
Como se ha señalado en la doctrina, el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en el que la aportación se produce. Por esta razón, el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el ámbito de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho, pues en la fase ejecutiva, la comisión del delito ya está fuera de sus manos. Consecuentemente si la aportación necesaria se ha producido en la etapa de preparación, el agente que realiza una aportación necesaria será un partícipe necesario, pero no coautor.
De esta manera se explica que la distinción entre cooperador necesario y cómplice no deba ser apoyada en la noción de dominio del hecho, como lo ha hecho la Audiencia. Lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores.
Desde este punto de vista, la custodia de un vehículo mientras es preparado para ser utilizado en la comisión del delito y la puesta a disposición del mismo en el lugar y en el momento en el que los autores lo necesitan según su plan, configuran una aportación sin la cual el hecho no hubiera podido ser cometido, dada la importancia que tienen en la programación de un delito, que requiere un vehículo de identidad falsificada para el transporte de los objetos del mismo. Sin ese vehículo y sin disponer de él en ese momento el delito no se hubiera podido cometer según el plan de los autores y, no obstante, el partícipe carece del dominio del hecho. Con otras palabras: el dominio del hecho no se determina sólo mediante la causalidad.
Por lo tanto, la cuestión de si el delito se hubiera podido cometer o no sin la aportación debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe la cooperación. Si en el plan la cooperación resulta necesaria, será de aplicación el art. 28, 2º, b) CP. Si no lo es, será aplicable el art. 29 CP. No se trata, en consecuencia, de la aplicación del criterio causal de la teoría de la conditio sine qua non, sino de la necesidad de la aportación para la realización del plan concreto.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS:
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NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Carlos Francisco contra sentencia dictada el día 16 de marzo de 2002 por la Audiencia Provincial de Cádiz, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública.
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HABER LUGAR al SEGUNDO MOTIVO del recurso del MINISTERIO FISCAL, por infracción de ley contra la misma sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz.
Condenamos al procesado recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso, declarando de oficio las del Ministerio Fiscal.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Barbate se instruyó sumario con el número 27/2001 contra el procesado Carlos Francisco en cuya causa se dictó sentencia con fecha 16 de marzo de 2002 por la Audiencia Provincial de Cádiz, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 16 de marzo de 2002 por la Audiencia Provincial de Cádiz.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
Que debemos condenar y CONDENAMOS a Carlos Francisco como cómplice de un delito ya definido contra la salud pública a la pena de TRES AÑOS de prisión, manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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