STS 1022/2002, 21 de Junio de 2002

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Vélez Málaga instruyó Sumario núm. 1/99 por delito contra la salud pública contra Regina y otra, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 26 de abril de 2000 dictó Sentencia, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, se considera acreditado y así expresamente se declara que partiendo de informaciones suministradas al Cuerpo Nacional de Policía y dispositivos de vigilancia practicados por agentes del mismo, se vino a conocer la posibilidad de que en el domicilio de la acusada Regina , mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la localidad de Vélez Málaga, CALLE001 núm. NUM002 -NUM003 pudiera estar depositándose sustancia estupefaciente destinada a la posterior venta a terceras personas, lo que motivó que se solicitara la oportuna autorización judicial para proceder a la entrada y registro de dicha vivienda, lo que fue autorizado mediante el dictado del auto de fecha 20 de mayo de 1998. Dicha diligencia fue practicada legalmente a las 12.10 horas del mismo día dando como resultado la intervención, en el domicilio reseñado, de cuatro bolsas de plástico conteniendo cada una de ellas 100 gramos de la sustancia conocida comúnmente como heroína, con una pureza del 51,40% y con un valor en el mercado ilícito ascendente en su conjunto a la suma de 6 millones de pesetas, aproxidamente, así como 15.000 pesetas producto de tan nociva actividad. No ha quedado acreditado que la también acusada Mariana , hija de la anterior, mayor de edad y sin antecedentes penales, tuviera conocimiento de que en la vivienda se almacenase dicha droga con la finalidad indicada."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que ABSOLVIENDO LIBREMENTE a la acusada Mariana por aplicación del principio acusatorio, del delito contra la salud pública por el que venía siendo inicialmente acusada, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Regina como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, del art. 368, primer inciso, en relación al art. 369.3 ambos del C. Penal, precedentemente definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 9 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y multa de 6.000.000 de pesetas, debiendo asimismo proceder a satisfacer la mitad de las costas originadas en el presente procedimiento, declarándose de oficio la mitad restante.

ABÓNESE a la condenada para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que por esta causa estuvo privada de libertad de no haberlo sido ya en otra u otras.

PROCÉDASE a dejar sin efecto las medidas cautelares personales o reales que se hubieran podido adoptar respecto de la acusada absuelta.

SE DECRETA el comiso de la droga intervenida, la que deberá ser destruida, debiendo fijarse en tal sentido la la Unidad de Sanidad y Consumo de de Málaga, Servicio de restricción de Estupefacientes (artículos 127 y 374 del C. Penal).

SE DECRETA el comiso de los bienes, efectos e instrumentos delictivos intevenidos, los que deberán ser adjudicados al estado (arts. 127 y 374 del C. Penal y SS del TS de 6 de abril de 1995, 18 de julio y 17 de diciembre de 1996, 30 de mayo de 1997 y 13 de abril de 1998), es decir, pasarán a integrarse en el fondo regulado por la Ley 36/95, de 11 de diciembre, quedando afectados al cumplimiento de los fines prevenidos en su artículo 2º, para lo cual y tratándose del metálico (15.000 pesetas), será ingresado en el Tesoro Público en la forma establecida por el Real Decreto 34/88, especificando en la orden de transferencia que el ingreso deriva del comiso de bienes por el enjuiciamiento de hechos constitutivos de los delitos a los que se refiere el apartado 1 del art. 1 de la Ley 36/995, de 11 de diciembre.

SE APRUEBA por sus propios fundamentos el auto de insolvencia de la condenada dictado por el Instructor y consultado en la pieza separada de responsabilidad civil.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe preparar en el plazo de 5 días, recurso de casación."

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de la acusada Regina , que se tuvo anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de la acusada Regina se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 de la CE, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en su virtualidad del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales (art. 120.3 de la CE).

2. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la CE.

3. - Infracción de Ley del art. 849.1º de la L.E.Crim., por aplicación indebida del los arts. 368 y 369.3 del C. Penal, y falta de aplicación del art. 451 del mismo Código.

4. - Por infracción de Ley del art. 849.1º de la L.E.Crim. por aplicación indebida el art. 369.3 y falta de aplicación del art. 14.2 ambos del C. Penal.

5. - Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley Procesal Criminal, por falta de aplicación de la atenuante de arrepentimiento por analógía recogida en el art. 21.6 en relación con el art. 21.4 y art. 66.4 del C. Penal.

Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto no consideró necesaria la celebración de vista para su resolución e impugnó todos los motivos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando concludos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 20 de febrero de 2002 se señaló el presente recurso para Fallo el día 20 de marzo de 2002. Y por resolución de fecha 14 de marzo de 2002 se suspendió, por necesidades de la Sala.

Nuevamente se señaló el recurso para deliberación y Fallo, celebrándose la votación prevenida el día 23 de mayo de 2002.

La Audiencia Provincial de Málaga, Sección tercera, absolvió a Mariana , por retirada de acusación, y condenó a Regina , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en el subtipo agravado de notoria importancia y modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de nueve años de prisión y multa, frente a cuya resolución judicial formaliza cinco motivos de contenido casacional, que analizaremos a continuación.

El primer motivo se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 de la Constitución española), en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su virtualidad del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales.

Distintos textos constitucionales ha consagrado el derecho a la inviolabilidad del domicilio, como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 diciembre 1948, cuyo artículo 12 proclama que «nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra tales injerencias o ataques». Con parecida fórmula se pronuncia el artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 16 diciembre 1966. La Convención de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades fundamentales (Roma, 1950) dispone en su artículo 81 que «toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia», y en el apartado 2, que «no puede haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta interferencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás».

Finalmente, la Constitución española en su art. 18.2 dispone: "el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en los casos de flagrante delito".

La formulación concreta de la afectación de tal derecho constitucional, viene regulada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en sus arts. 545 y siguientes.

La jurisprudencia ha definido el domicilio como cualquier lugar cerrado en el que transcurra la vida privada, individual o familiar, legítimamente ocupado, aunque dicha ocupación sea temporal o accidental. Su contenido jurídico hay que ponerlo en relación con el propio concepto constitucional de intimidad y el civil de privacidad. Por ello, el Tribunal Constitucional ha definido el domicilio como "un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima, de modo que no solo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella" (STC 22/1984).

La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial. Como tal, se corresponde como un medio más de los regulados por la Ley de Enjuiciamiento Criminal para servir a los fines del sumario (actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas sus circunstancias y la culpabilidad de los delincuentes, ex art. 299). Pero tal medida, por afectar derechos fundamentales, no puede ser adoptada, aún siendo útil en el caso sometido a la consideración del juez instructor, si no es necesaria. Dicho de otra manera: no se adoptará si existen otras alternativas menos gravosas para la garantía de los derechos constitucionales del inculpado. La propia ley procesal dice que deben evitarse las inspecciones inútiles (art. 552), bien que parece que lo condiciona a su práctica, no a la adopción de la medida, pero este criterio legal debe impregnar también la decisión de la medida. Ahora bien, la decisión judicial debe ser motivada.

Este requisito tiene una doble vertiente, interna y externa. Desde la primera perspectiva, quiere decirse que el juez deberá realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Este es un juicio interno, que tiene las características de jurídico (en tanto se subsume el hecho en la norma), racional (en tanto se valoran las circunstancias fácticas concurrentes), inferencial (en cuanto se actúa a base indicios probatorios), probabilístico (en cuanto se trata de suponer, en caso afirmativo, las posibilidades de éxito de la medida que se va autorizar) y alternativo (en tanto pueden contemplarse otras posibilidades menos gravosas e igualmente útiles a la investigación).

Desde la perspectiva externa, ese juicio interno tiene que trascender a la fundamentación jurídica de la resolución judicial, que llevará la forma de auto. Este auto será siempre fundado (art. 248.2 LOPJ), remarcando esta necesidad de motivación la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus artículos 550 ("en virtud de auto motivado") y 558 ("el auto de entrada y registro en el domicilio de un particular será siempre fundado"). Tal motivación servirá no solamente para exponer el juicio jurídico interno al que nos hemos referido, sino que servirá de contraste para apreciar su racionalidad, explicará las razones conducentes de la adopción de tal resolución judicial evitando la arbitrariedad en la toma de decisiones como ejercicio de poder público, y servirá de control hacia instancias superiores revisoras de tal actuación. Pero la jurisprudencia ha dado carta de naturaleza subsanatoria a la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida (véanse SSTS 4-11-1994 y 26-9-1997).

El recurrente reprocha al Auto de fecha de 20 de mayo de 1998 falta de motivación, lo que determinaría la nulidad de la diligencia de entrada y registro practicada. Hemos, pues, de verificar un juicio sobre la idoneidad y racionalidad de la motivación, en los términos anteriormente enunciados.

En dicha resolución judicial, tras exponer el oficio de la Comisaría de Policía por el que se interesó la medida, se razona en dos fundamentos jurídicos sobre su procedencia, en la que se exponen los indicios raciones que "ha de basarse", la naturaleza del hecho criminal investigado, la forma de llevarse a la práctica y verifica también una motivación por remisión al oficio policial que consideramos suficiente en el caso sometido a nuestra revisión casacional. Así, la policía que solicita la afectación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio de Regina , se refiere a vigilancias e investigaciones por funcionarios de la Comisaría de Vélez-Málaga, U.D.Y.C.O., en la que se ha podido comprobar que en el domicilio de la sospechase están vendiendo sustancias estupefacientes. Esa comprobación policial es suficiente para que el juez de instrucción, valorando la circunstancias concurrentes, y particularmente la proporcionalidad de la medida, acuerde la entrada y registro en domicilio de particular. Es cierto que el oficio policial pudo ser mucho más detallado, y es conveniente que así se haga, pero las comprobaciones que se afirma se han realizado son suficientes a los efectos que estamos analizando para desestimar el motivo, en razón igualmente a que el tráfico de drogas de las características como la hallada, sustancia estupefaciente denominada heroína, de nocivos efectos, y en la cantidad que se encontró (unos cuatrocientos gramos, divididos en cuatro paquetes de cien gramos cada uno, como luego analizaremos detalladamente), supone cumplido el requisito de la proporcionalidad y especialidad que el auto judicial habilitante requiere.

En consecuencia, se desestima el motivo.

El segundo motivo, por idéntica vía impugnativa, alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, proclamado constitucionalmente en el art. 24.2 de nuestra Carta magna.

En su desarrollo, el recurrente pone de manifiesto que no se ha generado prueba de cargo suficiente que justifique "la apreciación del subtipo agravado de notoria importancia".

Como quiera que este concreto aspecto del subtipo agravado lo trataremos en otro motivo del recurso, donde tiene más adecuado encaje, únicamente responderemos en este lugar a la vulneración de la presunción de inocencia como derecho fundamental.

El derecho fundamental citado como infringido, reconocido en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración de Derechos del Hombre de 1948, el Convenio Europeo de 24 noviembre 1950 (artículo 6) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 diciembre 1966 (artículo 14), y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 3/1981, 107/1983, 17/1984, 174/1985, 229/1988, 138/1992, 303/1993, 182/1994, 86/1995, 34/1996 y 157/1996) y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (SS. 31 marzo y 19 julio 1988, 19 enero y 30 junio 1989, 14 septiembre 1990, 15 febrero y 4 marzo 1991, 20 enero 1992, 8 febrero 1993, 30 septiembre 1994, 10 marzo 1995 y 203, 727, 754, 821 y 882/1996) significa el derecho de todo acusado a ser absuelto, si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa, de los hechos motivadores de la acusación desarrollada y contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. En casación, el Tribunal Supremo tendrá que limitarse a comprobar si existió prueba enervadora de la presunción de inocencia, sin que sea correcto en este trámite un reexamen o nueva valoración de la prueba, por corresponder la ponderación de la misma al Tribunal enjuiciador, según lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La jurisprudencia de esta Sala (SS. 4 enero, 5 febrero, 15 marzo, 10 abril y 11 septiembre 1991, 7 julio 1993, 25 abril y 4 octubre 1994 y 25 noviembre 1996) y del Tribunal Constitucional (SS. 174 y 175/1985, 160 y 229/1988, y 111/1990) ha admitido el valor de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que el Tribunal enjuiciador pueda contar con varios hechos base debidamente probados y que de ellos fluya, conforme a las reglas de la experiencia, la consecuencia de la participación del acusado en el hecho delictivo, habiéndose además cumplido de forma satisfactoria el requisito de la explicitación del proceso deductivo del Tribunal, aunque, en su caso, las deficiencias argumentativas podrían ser subsanadas en la misma vía casacional. Los indicios suponen datos que encajan o tienen relación con los antecedentes fácticos o la preparación o la ejecución de la actividad delictiva enjuiciada, o con las consecuencias o resultados de la misma.

En el caso, tras la oportuna autorización judicial, se registró el domicilio de la acusada, con el siguiente resultado: se hallaron en su domicilio cuatro bolsas de plástico conteniendo cada una de ellas 100 gramos de sustancia conocida como heroína, con una pureza del 51.40 por 100 y con un valor en el mercado ilícito ascendente en su conjunto a la suma de seis millones de pesetas. Y en los fundamentos jurídicos se expone con valor fáctico que la acusada no es consumidora de tal sustancia, y que la prueba testifical practicada dio como resultado acreditativo que la misma mantenía diversos contactos con personas conocidas en el mundo de las drogas, y de tales datos obtuvo la inferencia racional y razonable que Regina se dedicaba con dicha sustancia estupefaciente al favorecimiento oneroso del consumo de heroína a terceras personas.

Son, pues, cuatro las pruebas que dispuso el Tribunal de instancia para llegar a tal afirmación que entraña un juicio jurídico sobre la preordenación al tráfico de la heroína que fue hallada en su poder, en su propio domicilio. Por un lado, el contenido del acta de entrada y registro, que acreditó al posesión de la droga, así como las características de la misma. Tal prueba tiene el valor de prueba preconstituida y debe ser valorada por la Sala sentenciadora en la sentencia que ha de dictar, previa introducción en el debate contradictorio que todo plenario constituye.

El valor probatorio de la diligencia de entrada y registro regular y lícita (esto es, la practicada con todas las garantías y con los controles legales pertinentes) es la de prueba preconstituida, esto es, la practicada en el curso de la investigación sumarial y que por su carácter de irrepetible ha de conferírsele valor probatorio en el plenario, momento en que deben ser practicadas todas las pruebas con objeto de obtener la convicción judicial. Concepto que no es exactamente igual al de prueba anticipada, ya que tal prueba es la que se practica con anterioridad al juicio oral, a instancia de las partes, no porque sea de naturaleza irrepetible, sino porque puede haber riesgo de no poderse practicar en el acto del juicio oral (véase art. 657, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Como ha dicho la Sentencia de esta Sala de 3 de diciembre de 1991, entre otras muchas posteriores que la han seguido, la diligencia de entrada y registro reviste un carácter típicamente sumarial y se agota en los actos y formalidades que le son propias, que no pueden ser reproducidas en el acto del juicio oral. Por ello, todos los requisitos necesarios para su validez deben concurrir en el momento de practicarse, ya que no cabe la subsanación posterior mediante su reproducción en las sesiones del plenario, limitándose en éste a constatar las características de su práctica y las condiciones de su licitud, en debate contradictorio.

La sustancia estupefaciente hallada en el registro era heroína. La pureza y determinación cuantitativa de dicha sustancia, fue analizada por laboratorios oficiales, como consta al folio 52 (Laboratorio Oficial de la Dependencia de Sanidad), ratificado por la analista Sra. María Teresa , al emitir informe complementario al anterior a los efectos de determinar la pureza de la heroína incautada (folios 68). Quedó, pues, acreditado que dicha sustancia hallada en el domicilio de la acusada ostentaba una pureza del 51.40 por 100, con cantidad de principio activo (neto) superior a los 205 gramos.

La tercera prueba que valoró la Sala sentenciadora fue el carácter de no consumidora de tal sustancia de Regina . Y como cuarto punto del acervo probatorio, las declaraciones testificales que dieron como resultado que dicha acusada mantenía los contactos a que anteriormente nos hemos referido.

Así, pues, el conjunto de indicios probados por prueba directa, arrojó la convicción judicial sobre la condición de la posesión preordenada al tráfico con que se favorecía el consumo a terceras personas.

A tal efecto, recordaremos la doctrina de esta Sala sobre este tipo de prueba indirecta, de la que son exponentes las Sentencias de 26 de noviembre de 1996 y 10 de marzo de 2000: «la relación entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado permite, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, llegar a la conclusión de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate. Requisitos que, en su conjunto, dotando de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden al acreditamiento de una actuación criminal. Si sólo se asentase éste sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas. La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores». La función del Tribunal Casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia. Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son: 1.º) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2.º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (Sentencias 515/1997, de 12 julio, o 1026/1996 de 16 diciembre, entre otras muchas). Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (Sentencias 1015/1995 de 18 octubre, 1/1996 de 19 enero, 507/1996 de 13 julio, etcétera). Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado. En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las Sentencias 272/1995, de 23 febrero o 515/1996 de 12 julio «es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia». Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal «a quo», siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano. En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

Por su parte, el Tribunal Constitucional también ha elaborado un cuerpo de doctrina sobre este aspecto de la prueba indirecta. Desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre, viene sosteniendo que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Ahora bien, para que la prueba indiciaria sea capaz de desvirtuar la presunción de inocencia resulta necesario que los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados y que el órgano judicial explicite el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los datos probados, llega a la conclusión de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito, a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano. Esto último significa que el engarce entre el hecho base y el hecho consecuencia ha de ser coherente, lógico y racional, entendida la racionalidad no como un mero mecanismo o automatismo, sino como comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes (SSTC 220/1998, FJ 4; 202/2000, FJ 4).

En consecuencia, se desestima este primer apartado de la censura casacional.

En un segundo apartado o submotivo del que analizamos, el recurrente censura que "la prueba pericial de sanidad de la droga decomisada (folios 52 y 68 de las actuaciones) impugnada por la defensa en el plenario, no ha sido confeccionada por dos peritos como exige el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

El motivo tiene que ser desestimado. En efecto, al folio 52 de los autos consta el informe de la Dependencia de Sanidad Control de Drogas de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, en el que aparece el informe del análisis de la droga aprehendida, en muestreo siguiendo las normas dictadas por Naciones Unidas para los Laboratorios Nacionales de Estupefacientes, siendo identificada la sustancia como heroína, y peso de 400 gramos, firmado por el técnico analista Sr. Carlos Miguel . Y al folio 68, y por idéntico laboratorio oficial, se analiza la pureza dando como resultado el 51.40 por 100, por la inspectora farmacéutica Doña María Teresa .

Como se expresa en sentencia de esta Sala 1642/2000, de 23 de octubre, son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios oficiales del Estado, que, caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios de las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga «prima facie» eficacia probatoria sin contradicción procesal., a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será precisa la comparecencia de los peritos al Juicio Oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen, sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que, sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita (véanse SSTS de 1 de diciembre de 1995, 15 de enero y 6 de junio de 1996, entre otras muchas). Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SSTC 127/1990, de 5 de julio y 24/1991 de 11 de febrero) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores. Y ha sido proseguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasi pericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, y conocida así por las partes al darles traslado de la causa para calificación, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o «cuasi-periciales» para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial (STS de 5 de mayo, 14 y 30 de diciembre de 1995, 23 de enero y 11 de noviembre de 1996). Por último, recordar que este criterio ha sido ratificado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1999.

Como quiera que el recurrente condiciona la viabilidad de este motivo a la inaplicación del subtipo agravado de notoria importancia, que habrá de estimarse posteriormente, la censura casacional tiene que se desestimada, así como las afirmaciones que por cauce inadecuado formula relativas al dolo del agente, más propias de un motivo por infracción de ley.

El tercer motivo del recurso, por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la falta de aplicación del art. 451 del Código penal, entendiendo que los hechos enjuiciados serían constitutivos de "un mero encubrimiento, ocultando el objeto del delito y facilitando que terceras personas se aprovechen de los efectos del mismo".

El motivo tiene que ser desestimado al no respetarse los hechos probados. Esta Sala viene en tal sentido declarando que el objeto de este recurso, en esta sede casacional, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación (Sentencias de 29 de mayo de 1992 y 6 de mayo de 2002). Esta vía casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, como pone de relieve la Sentencia de 17 de diciembre de 1996 (seguida por la de 30 de noviembre de 1998), "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado", cualquiera que sea la parte de la Sentencia en que consten (Sentencia de 31 de enero de 2000), pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo 884.3º LECrim) y en trámite de Sentencia su desestimación.

El recurrente realiza extrañas afirmaciones acerca de que por terceras personas se han depositado diversas bolsas de droga, siendo pues "una mera guardadora de la droga incautada, sin que se haya acreditado que se ha lucrado con dicha conducta". Estos elementos no constan en el relato factual de la Sentencia impugnada, y en consecuencia, el motivo tiene que ser desestimado, máxime en la consideración jurisprudencial que no cabe el encubrimiento en los delitos contra la salud pública, al ser delitos de consumación anticipada (Sentencias de 16 de diciembre de 1994 y 21 de enero de 1995).

El cuarto motivo del recurso, formalizado por idéntica vía casacional, censura la falta de aplicación del art. 14.2 del Código penal en cuanto a que el error sufrido por la acusada impide la apreciación del subtipo agravado en cantidad de notoria importancia.

La formulación del motivo no puede prosperar en dicho aspecto, en los términos expuestos por el recurrente, ya que la cantidad de droga debió ser conocida por la acusada, y en este sentido, la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia hace un razonamiento impecable, pero debe estimarse con base en el nuevo criterio de esta Sala en la aplicación del subtipo agravado definido en el art. 369-3º del Código penal.

De modo que de este motivo pueden extraerse otras conclusiones impugnativas, acerca de la cantidad de droga poseída con finalidad de tráfico, aspecto éste tratado por la Sentencia recurrida en el primero de sus fundamentos jurídicos; en el caso, heroína (Lista I y IV C.U. 1961), con un peso de 400 gramos de sustancia estupefaciente adulterada, con riqueza en principio activo del 51.40 por 100, que se corresponden con 205 gramos de principio activo o heroína pura. Esta cantidad como integrante del subtipo agravado de notoria importancia, debe ser interpretada a la luz de los nuevos módulos que se configuran mediante Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de este Tribunal, de fecha 19 de octubre de 2001, en cuyo seno se acordó que la agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas prevista en el número tercero del artículo 369 del Código penal, se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario, según informe del Instituto Nacional de Toxicología, que para el caso concreto de la heroína se sitúa en la cifra de 300 gramos puros de principio activo. En consecuencia, procede casar la Sentencia dictada, y dictar segunda Sentencia en donde se individualizará la dosificación penológica correspondiente.

El último motivo del recurso, el quinto, formalizado por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente interesa la aplicación de la atenuante de arrepentimiento por analogía a lo dispuesto en el art. 21.6º y 21-4º del Código penal, como muy cualificada, considerando que el hecho de facilitar la entrada a su domicilio a la comisión judicial e indicando voluntariamente a la misma dónde se encontraba la droga y el dinero intervenidos, en las dependencias de su vivienda, es una colaboración suficiente a los efectos invocados para el esclarecimiento de los hechos.

Respecto a la atenuante de arrepentimiento (prevista anteriormente en el artículo 9.9 del Código Penal de 1973), primero la jurisprudencia de esta Sala Segunda (cfr. Sentencias de 16 de marzo de 1993, 21 de marzo de 1994, 22 de abril de 1994 y 30 de enero de 1995) y el legislador de 1995 después, han sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso de arrepentimiento espontáneo por una mayor objetivación que consolida la tenencia doctrinal de justificar la atenuación por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia consistente -en el caso de la actual atenuante 4 del artículo 21- en proceder el culpable a confesar la infracción a las Autoridades. Desde esta perspectiva cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las Autoridades aunque sea indiciario de su responsabilidad criminal, la confesión carece de la relevancia colaboradora que en cambio tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las Autoridades (Sentencia de 31 de mayo de 1999). El arrepentimiento como atenuante, ha seguido, pues, en la jurisprudencia una tendencia en que ha ido perdiendo importancia el factor subjetivo de pesar y contricción, para irse valorando más el aspecto de realizar actos de colaboración a los fines de la norma jurídica, facilitando el descubrimiento de los hechos y de sus circunstancias y autores o realizando actos de disminución o reparación del daño causado (Sentencias de 29 de septiembre y 6 de octubre de 1998). En todo caso habrá de recogerse en el relato de hechos en qué hayan podido consistir las actuaciones colaboradoras o reparadoras llevadas a cabo por el condenado (Sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 1999).

Son circunstancias atenuantes muy cualificadas según la doctrina de esta Sala (SSTS de 26 de junio de 1985, 29 de octubre de 1986, 29 de enero de 1988, 21 de diciembre de 1989, 30 de mayo de 1991, 26 de marzo de 1998, entre muchas más), aquellas que alcanzan una entidad superior a la normal de la respectiva circunstancia. Conviene citar a este respecto la Sentencia de esta Sala de 11 de septiembre de 1996 (que se recoge en la anteriormente mencionada de 26 de marzo de 1998), que negó la condición de muy cualificada en la análoga de arrepentimiento espontáneo «... ya que cooperó con la Comisión Judicial y entregó, voluntariamente, 178 comprimidos de éxtasis que tenía cuidadosamente escondidos». «Su comportamiento -añade la sentencia- objetivamente, facilitó la comprobación del delito y la incautación de la droga, pero la conducta del acusado -de colaboración con la justicia- no puede calificarse de excepcionalmente relevante».

En consideración a estos precedentes, la circunstancia no puede ser estimada como muy cualificada, ni tampoco como simple, al no constar en los hechos probados tal comportamiento. Además, el facilitar a la comisión judicial la entrada en el domicilio que va a ser registrado por orden judicial, no supone colaboración alguna, pues la ley autoriza el empleo de la fuerza, si fuere necesario, como primera medida compulsiva (art. 568), y de otro lado, indicar dónde se encuentra la droga tampoco se ha considerado generalmente como acto de colaboración, salvo supuestos muy excepcionales en que la sustancia estupefaciente se encontrara en un sitio insólito o completamente inédito, lo que no consta en el caso enjuiciado. Es más, como acertadamente expone el Ministerio fiscal en la impugnación del motivo, citando el fundamento jurídico tercero de la Sentencia recurrida, entrega primeramente tres bolsas, lo que hace tras situarse la acusada delante del armario donde se ocultaban y manifestando que en su casa no había droga, y posteriormente, tras un minucioso registro del armario, se localiza otra bolsa conteniendo la misma cantidad de heroína que las otras tres, de donde puede deducirse que no hubo colaboración de entidad suficiente para la aplicación de la atenuante postulada por la defensa, y ahora interesada en casación.

Por estas razones, se desestima el motivo.

Al estimarse parcialmente el recurso, deben declararse de oficio las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación del cuarto motivo, al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal de la acusada Regina contra Sentencia de fecha 26 de abril de 2000 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga que la condenó como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, del art. 368, primer inciso, en relación al art. 369.3 ambos del C. Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 9 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y multa de 6.000.000 de pesetas, debiendo asimismo proceder a satisfacer la mitad de las costas originadas en el procedimiento. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

Y en consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecte, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

Joaquín Delgado García Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil dos.

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Vélez Málaga instruyó Sumario núm. 1/99 por delito contra la salud pública contra Regina , nacida en Vélez Málaga el día 26- 12-40, hija de Luis Pedro y Rosa , con domicilio en dicha localidad, CALLE001 núm. NUM002 -NUM003 , con DNI núm. NUM004 , insolvente y sin antecedentes penales, y otra no recurrente, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 26 de abril de 2000 dictó Sentencia que condenó a dicha procesada como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, del art. 368, primer inciso, en relación al art. 369.3 ambos del C. Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 9 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y multa de 6.000.000 de pesetas, debiendo asimismo proceder a satisfacer la mitad de las costas originadas en el procedimiento. Dicha Sentencia fué recurrida en casación por la representación legal de la procesada Regina , y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Excmos. Sres. Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.