STS, 2 de Marzo de 2004

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó, con fecha 15 de diciembre de 2000, sentencia en el recurso contencioso- administrativo nº 9 de 1996, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: « FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número 9/96, interpuesto por Don Pedro Francisco, Don Miguel, Don Baltasar, Jose Ignacio, Gonzalo, Don Juan Antonio, Don Oscar, Don Casimiro, Don Carlos María, Don Ignacio, Don Adolfo, por si y en representación de Luis María, Entidad Mercantil Asesores Canarios S.L., y de Doña Gloria, representada por Doña Mona Johansson, Don Carlos Jesús, Don Ismael, Don Alonso, Doña Magdalena, representada por Walid Mahmu Diab, Doña Nuria, entidad Mercantil denominada Monzón Ramírez S.A., representada por Don Monzón Ramírez, Don Juan Ramón, Doña Marí Jose, Don Romeo, Doña María Milagros, Don Gabino, entidad Mercantil Talleres Martel S.A., representada por Don Agustín, Don Jose Antonio, Don Iván, Don Benjamín, Don Luis Andrés y Don Pablo, todos ellos representados por el Procurador de los Tribunales D. Saturnino Estévez Rodríguez, contra la resolución del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente de 28 septiembre de 1995 que aprobó el deslinde del dominio público marítimo terrestre, del tramo de costa comprendido entre el Veril y el Faro de Maspalomas, en el término municipal de San Bartolomé de Tirajana, resolución que declaramos conforme a derecho; sin condena en costas».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico cuarto: «Comenzamos a analizar las cuestiones suscitadas con motivo de haberse incoado nuevo deslinde, cuando la zona estaba ya deslindada. Constituye un argumento repetido con ocasión de combatir resoluciones aprobatorias de deslinde, y viene propiciado en muchos casos por el poco rigor de la Ley 28/1969 de Costas, de modo que aun cuando el art. 1.1, por poner un ejemplo, declaraba de dominio público las playas, los deslindes se limitaban en la práctica a delimitar los linderos de la zona marítimo-terrestre (art. 1.2) en contra de lo dispuesto en el artículo 6; con la consecuencia de que nos encontramos vigente la nueva Ley con verdaderas playas u otras pertenencias que ya antes eran demanio natural precisamente por la coyuntura de no estar deslindadas completamente. Los términos concretos de la nueva Ley 22/88, que incluye en el deslinde «todos» los bienes definidos en ella, ha salido al paso de estas situaciones anómalas. En todo caso, estima la Sala que la decisión de practicar un nuevo deslinde por parte de la Administración es correcta, de modo que con independencia de que se hubiera alterado, o no, la configuración del dominio público marítimo terrestre, basta la constatación de que una porción de terreno puede reunir las características de alguno de los supuestos de los artículos 3 a 5 de la Ley de Costas y que no esté incluido en el expresado dominio, para que proceda incoar el nuevo, y ello al margen de la magnitud de los perjuicios que de tal actuación se derive para los afectados, quedando en todo caso la cuestión referida al capítulo de las indemnizaciones, hallándonos en estos supuestos ante una expropiación con singularidades en cuanto a la determinación de las medidas compensatorias recogidas en la Ley 22/1988, que fueron declaradas constitucionales por la Sentencia 149/91 del Tribunal Constitucional, señalando que allí donde se dé, determinará la aplicación de lo dispuesto en las Disposiciones Transitorias de la Ley; de modo que se articula todo un régimen de compensación de la expropiación deducida por imperativo no tanto legal como constitucional, régimen el diseñado por la STC 149/91 sobre criterios analógicos ciertamente complejo, estableciéndose vías compensatorias capaces de cubrir la amplia casuística que puede darse, y cuya existencia elimina la interrogante sobre su inconstitucionalidad. Por lo demás, en el Considerando II de la Resolución impugnada, a cuyo texto nos remitimos, se indican los deslindes que se han practicado en la zona, y se justifica la incoación del expediente que se aprobó en la Orden impugnada porque, tras la aprobación de la vigente Ley 22/1988 de Costas, resultaba necesario realizar un nuevo deslinde en el tramo de costa citado, por cuanto existían bienes de dominio público marítimo-terrestre que no habían sido deslindados, entendiendo por tales, las dunas de Maspalomas y Playa del Inglés ... De modo que la razón del deslinde está expresada y debe acogerse, cosa distinta será determinar si los terrenos se hallan, o no, debidamente incluidos en el dominio público marítimo terrestre, atendidas sus características».

También se declara en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida lo siguiente: «Respecto a la impugnación de la Orden por defectos procedimentales en el expediente de deslinde, hay que remitirse a la doctrina que se expresa en el último apartado del Fundamento de derecho segundo, y tras constatar que en el expediente se ha seguido la tramitación establecida en la vigente Ley de Costas y su Reglamento, llegamos a la conclusión que la pretensión de nulidad no puede prosperar. Comenzando por defectos de notificación, la demanda no nos razona en qué modo la falta de notificación personal previa al acta de apeo para algunos de los recurrentes les ha supuesto indefensión, de modo que no haya conocido o no haya podido combatir algún aspecto de la resolución impugnada. Igual ocurre respecto a la discrepancia que se aprecia en el plano presentado en el acta de apeo, que desde luego no puede calificarse de modificación sustancial del deslinde, sobre el que las personas que acudieron al acto tuvieron quince días para alegaciones y para proponer motivadamente una delimitación alternativa, posibilidad legal que utilizaron. Aprecia la Sala que, según refleja el acta, durante el apeo el Ingeniero Jefe razonó la línea de deslinde, y en particular puso de manifiesto la existencia de error en el plano que había sido publicado y su causa, concretamente en el tramo de costa correspondiente a la Playa del Inglés donde se ubican los aparcamientos y el Centro comercial Anexo II, de forma que se representaba una línea que definía el límite interior del dominio público marítimo terrestre. Se indicó a los concurrentes al acto que podían examinar previamente el trazado de la delimitación provisional que se les iba a mostrar y que venía representada en un plano compuesto por once hojas a escala 1:1000, e hicieron el recorrido de la zona deslindada quedando señalizados todos los puntos de la poligonal y la razón y justificación de la misma. En todo caso, predicable para todos los defectos de procedimiento denunciados, en este proceso la posibilidad de plenitud de su defensa es manifiesta, y la exigencia de nuevos informes preceptivos no aparece fundamentada. En cuanto a la denunciada vulneración de los actos propios, si, como decíamos anteriormente, el deslinde es una actuación administrativa de materialización física del dominio público, determinando y configurando sobre el terreno las pertenencias demaniales en función de su definición legal, tratándose de una operación jurídica que lleva las definiciones legales a su plasmación física tramo a tramo, se desprende que la teoría de los actos propios no puede servir de base a los efectos de que se declare que no pertenece al dominio público algún terreno que por su naturaleza se halla incluido en el mismo, cuestión distinta es si ha podido sufrir el principio de seguridad jurídica y la consiguiente reparación de daños».

En el fundamento jurídico sexto la Sala de instancia declara que: «Pasamos ya a examinar la bondad del deslinde propuesto, con su delimitación en la zona controvertida, quedando incluidos terrenos y levantados sobre ellos edificaciones que pertenecían a los actores. En la demanda se reproduce el escrito el alegaciones que efectuaron algunos de los recurrentes, y dentro de las mismas aparece en los folios 16, último párrafo, y siguientes el ataque de la zona comprendida entre los puntos 12 a 20. La memoria justifica la línea de deslinde existente entre estos puntos del modo siguiente: Puntos 12 a 20 (plano n.2): se delimita el límite interior de la playa tal y como se define en el art. 3.1.b) de la Ley 22/1988 de Costas. En esta zona se encuentran los aparcamientos y el centro comercial Anexo II, los cuales constituyen una clara invasión del dominio público marítimo-terrestre y, concretamente, del campo de dunas de la zona. En las fotografías del anejo n.4 se observa la invasión de las dunas y cómo se hizo la explanación de un relleno dejando sepultada la formación dunar. El deslinde aprobado en 1984 se hizo basándose en la entonces vigente Ley 22/1969, de 26 de abril, sobre Costas, en la que se entendía que las dunas no formaban parte del dominio público. Sin embargo, con la Ley vigente, no hay lugar a dudas al afirmar que dichos aparcamientos y centro comercial constituyen una invasión de la zona de dominio público y que, por tanto, han de quedar sujetos a la Disposición Transitoria Primera de dicha Ley, en su apartado cuarto. De las fotografías anteriormente mencionadas se desprende, en fin, que dichos aparcamientos y centro comercial constituyen una invasión del dominio público marítimo-terrestre que ha desvirtuado las primitivas características naturales del terreno, pero no su naturaleza demanial. La Sala tras examinar el proyecto, y en concreto el plano 2 y el reportaje fotográfico al que se remite la justificación del deslinde llega a la conclusión de que el mismo resulta ajustado a derecho, pues no le ofrece duda alguna que nos hallamos ante dunas, sobre las que se ha llevado a cabo la explanación de terreno ocupado por centro comercial y aparcamientos, resultando aplicable el artículo 3.1.b) de la vigente Ley de Costas, que, despejando dudas que pudiera suscitar la anterior Ley de Costas de 1969, califica como de dominio público marítimo-terrestre las playas o zonas de depósito de materiales sueltos, tales como arenas, gravas y guijarros, incluyendo escarpes, bermas y dunas, tengan o no vegetación, formadas por la acción del mar o del viento marino, u otras causas naturales o artificiales sin que en el supuesto de autos la limitación que presupone el artículo 4.d) del Reglamento le afecte. La elocuencia del reportaje fotográfico en el anejo 4 de la memoria y las fotos generales de la zona que también obran en el expediente resultan tan elocuentes que sólo con una cuidada prueba pericial que demostrara manipulaciones de las mismas o adulteraciones en los negativos, o que, pese a su existencia, las características del terreno eran ajenas al carácter de duna que les reconoce la Administración, podría llevar a una estimación del recurso. De este modo, era carga de la parte que se opone al acto de la Administración el desvirtuar lo que resulta casi evidente, y al no hacerse, la impugnación no puede prosperar».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de los demandantes presentó ante la Sala de instancia escrito solicitante que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación, y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 14 de febrero de 2001, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal, como recurrido el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, y, como recurrente, el Procurador Don Saturnino Estévez Rodríguez, expresando que lo hace en nombre y representación de Don Pedro Francisco y otros, que habrá que entender son todos los demás demandantes en la instancia, al mismo tiempo que este último Procurador, en la indicada representación, presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en siete motivos, todos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción; el primero por no haber aplicado la Sala de instancia lo dispuesto en los artículos 9.3 de la Constitución, 3.1 del Código civil, en relación con los artículos 3.1. b) y disposición transitoria primera , apartados tercero y cuarto, de la Ley de Costas, y el artículo 4.d) de su Reglamento, todo ello bajo el prisma del artículo 24 de la Constitución, pues, aun admitiendo, en pura hipótesis discursiva, que en tiempos pretéritos la arena y dunas, que hoy describen los artículo 3.1 b) de la Ley de Costas y el artículo 4 d) de su Reglamento, ocuparan la zona del paseo marítimo del Anexo II y el lugar donde se ubican los locales de los recurrentes, lo cierto es que hoy en día ese paseo constituye una obra de defensa y mantenimiento de la playa, de tal forma que si, de forma hipotética, se admitiera que primitivamente la playa del Inglés se extendía más allá del límite actual, es lo cierto, y así se expresó hasta la saciedad en la instancia, que siempre se contó con la autorización de la Administración recurrida y de la Municipal para la construcción de un Centro Comercial, un paseo marítimo y unos aparcamientos, por cuya razón los terrenos en que se levantan han perdido, de haberlas tenido, las características naturales definidoras del dominio- público marítimo-terrestre, y cuando esto sucede sólo pertenecen al dominio público los que ya con anterioridad hubiesen sido deslindados como tales, según expresa el apartado 5º del artículo 4 de la Ley de Costas, lo que no acontecía con el terreno en el que se asienta el centro comercial, de manera que unos bienes, que nunca han estado incluídos en la zona de dominio público marítimo-terrestre por no reunir los requisitos exigidos por la Ley de Costas de 1969 para llevar a cabo dicha inclusión, han venido, como consecuencia de la Orden ministerial impugnada, a formar parte de la zona de dominio público marítimo terrestre cuando, en el peor de los casos, ya no tienen las características de dominio público según se prevé en la actualidad, lo que atenta contra el principio de legalidad y de seguridad jurídica, que proscriben la retroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales, por lo que se ha vulnerado también lo dispuesto en el artículo 3.1 del Código civil, por cuanto se hace una interpretación de las leyes contraria la realidad actual de unos locales que forman parte de un centro comercial que, a todas luces, no reúne las características definitorias de los bienes de dominio público marítimo-terrestre; el segundo por haber la Sala de instancia interpretado erróneamente el artículo 63.2 de la Ley 30/92, e inaplicado el artículo 63.1 de la propia Ley, así como por haber vulnerado el artículo 62 de la misma Ley 30/92, en relación con los artículos 20, 22, 24 y 25 del Reglamento de Costas, 11 y siguientes de la Ley de Costas, conculcando con ello lo establecido en el artículo 24 de la Constitución, dado que la Orden ministerial aprobatoria del deslinde ha prescindido de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fín, generando, a su vez, indefensión a los recurrentes, y, entre los aludidos defectos se pueden enumerar los siguientes: falta de justificación técnica de la necesidad de nuevo deslinde, resultando inexacta la afirmación de que el deslinde posterior no anula el anterior sino que lo complementa, a pesar de que no es así al haberse variado la línea del deslinde, por lo que se debe hablar de un primitivo deslinde y de otro que modifica el existente, sin que, en principio, hubiese necesidad de incluir en el deslinde el Centro Comercial Anexo II, dado que los terrenos, en que éste se asienta, no son precisos para completar el deslinde, por lo que el inicialmente propuesto no es coincidente con el que después se lleva a cabo, de manera que, si no hubo autorización para un deslinde como el practicado, se produjo una extralimitación en él, que lo hace nulo de pleno derecho, faltando los informes preceptivos necesarios para aprobar el segundo plano mostrado en el apeo, completamente distinto al que se sometió a los diferentes organismos públicos para su aprobación, pues en el primitivo plano quedaba fuera del dominio público marítimo terrestre el Centro Comercial Anexo II, en que están los locales de los recurrentes, habiéndose, en definitiva, practicado el deslinde sin dar audiencia a éstos; el tercero por haber infringido el Tribunal "a quo" lo dispuesto en el artículo 25 del Reglamento General para el Desarrollo y Ejecución de la Ley de Costas, 47 de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo, en relación con los artículos 53 y 63.2 de la Ley 30/1992, y el artículo 24 de la Constitución, ya que sólo tres de los recurrentes fueron citados personalmente a la diligencia de apeo, sin que ninguno de ellos fuese notificado de la incoación del expediente, quienes, además, no han observado la presencia de funcionarios de la Administración en sus propiedades para recabar datos, actuación la referida contraria a lo previsto en el ordenamiento jurídico general y en concreto en el de Costas, llegando el Juzgador de instancia a considerar que esos defectos de forma no han causado indefensión a los recurrentes a pesar de que sólo tres de ellos pudieron proponer una delimitación alternativa, mientras que las modificaciones introducidas en los planos no fueron objeto de nuevas alegaciones, a pesar de su evidente disparidad, resultando modificaciones sustanciales en los definitivos respecto de los publicados provisionalmente, a pesar de lo cual no se dio a los interesados la posibilidad de ser oídos, no obstante lo establecido en el artículo 25 del Reglamento de Costas, estando también viciados los informes de los diferentes organismos, pues se emitieron sobre unos planos que no reflejan el definitivo deslinde aprobado, siendo la falta de citación al apeo causa suficiente para declarar la nulidad, por cuanto la indefensión que ello produce no es susceptible de subsanación posterior en los sucesivos trámites de audiencia concedidos, sin que el acudir a los Tribunales la pueda tampoco subsanar; el cuarto por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en los artículos 9.3, 24.1 de la Constitución y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dado que la sentencia recurrida carece de motivación fáctica, al no llevar a cabo una valoración de la prueba con el fin de llegar a concretar los hechos determinantes de la aplicación de las normas jurídicas aplicables y la consiguiente decisión, debiendo ser esa valoración de la prueba racional, mientras que la sentencia recurrida, a pesar de haberse puesto de manifiesto que no existía una motivación para proceder al nuevo deslinde, pues no había un solo informe técnico que acreditara la existencia de terrenos de dominio público no deslindados, el Tribunal "a quo" se limita a concluir que las fotografías (no confrontadas desde la playa para ubicar claramente si es el mismo lugar donde se asienta el Anexo II) demuestran que dicho centro comercial se alza sobre dunas, y ello sin razonamiento justificativo alguno, a pesar de que unas simples fotografías no son suficientes para acreditar que, de tratarse de un sistema dunar, éste se encuentre en actividad o movimiento, lo que supone incurrir en arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución, con lo que, a su vez, se ha lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva, que trata de preservar el artículo 24.1 de la propia Constitución; el quinto por haberse infringido en la sentencia recurrida lo dispuesto en los artículos 3.1 b) de la Ley de Costas y 4. d) de su Reglamento, puesto que si las dunas que conforman el dominio público marítimo terrestre son las que están en desarrollo, desplazamiento o evolución, resulta imposible considerarlo acreditado así con unas fotografías que representan realidades estáticas, a pesar de que el movimiento dunar, determinante de la condición de dominio público marítimo-terrestre, es el producido por la acción del mar o del viento marino, y ello resulta imposible conocerlo a través de unas simples fotografías; el sexto por haber conculcado la Sala de instancia lo dispuesto en el artículo 1.214 del Código civil, en relación con el artículo 4.3 del mismo cuerpo legal, debido a que invierte la carga de la prueba al hacerla recaer sobre los recurrentes, confundiendo el principio de presunción de legalidad de los actos administrativos con la carga de la prueba, según el cual es la Administración quien debió probar que el terreno sobre el que se asienta el centro comercial constituye un sistema dunar activo, lo que no ha hecho, debiendo distinguirse entre el principio de la carga de la prueba, susceptible de control casacional, y la apreciación de la prueba, que no cabe revisar en casación, llegando la Sala de instancia a imponer a los recurrentes una "probatio diabólica", pues requiere que demuestren un hecho negativo, cual es que, al construirse el centro comercial, no existían dunas en movimiento, a pesar de que es la Administración la que para incoar el procedimiento de deslinde debería haber acreditado que el terreno se corresponde con la definición legal contenida en el artículo 3.1 b) de la vigente Ley de Costas y 4. d) de su Reglamento, para cuya justificación debieron aportarse los correspondientes informes técnicos, los que no sólo no se presentaron entonces sino que, después, se ha limitado la Administración a incorporar unas fotografías, que, como máximo, podrían demostrar la pretérita existencia en dicho enclave de arena o dunas, pero nunca que éstas se encuentren en movimiento; y el séptimo por no haber aplicado la Sala de instancia lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución y 62. 1. e) de la Ley 30/1992, dado que la autorización para incoar el procedimiento de deslinde no hacía referencia a la zona de la playa donde se alza el Centro Comercial Anexo II, razón por la que en el deslinde provisional, remitido a las distintas Administraciones Públicas para su preceptivo informe, se respetaba la propiedad de los recurrentes, por cuanto la línea de ribera del mar se hacía coincidir con el muro que separaba el Centro Comercial de la playa, de manera que, al hacer un nuevo deslinde, modificando el anterior, no se ha dado cuenta a la Administración competente para que autorizase dicho deslinde, por lo que falta el requisito previsto en el artículo 20.3 del Reglamento de la Ley de Costas, defecto que vulnera la tutela judicial efectiva y la interdicción de la indefensión contempladas en el artículo 24.1 de la Constitución, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra declarando la nulidad de la Orden Ministerial de 28 de septiembre de 1995.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición a dicho recurso, lo que efectuó con fecha 27 de septiembre de 2002, aduciendo que no cabe plantear en casación las mismas cuestiones que ya fueron resueltas por la Sala de instancia, como si de una apelación se tratase, bastando que un terreno reúna las características de alguno de los supuestos de los artículos 3 a 5 de la Ley de Costas para que proceda el deslinde, sin que los demandantes expliquen los defectos que hubiesen determinado su indefensión, mientras que la Sala de instancia ha motivado de forma suficiente la sentencia, sin que las conclusiones fácticas obtenidas sobre la valoración de la prueba sean revisables en casación, y tampoco se ha producido vulneración del principio de carga de la prueba, terminando con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso de casación y que se impongan las costas a los recurrentes.

Formalizada la oposición al recurso de casación, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, si bien, con fecha 23 de junio de 2003, la Sección Tercera de esta Sala acordó remitirlas a esta Sección Quinta por venirle atribuida su conocimiento con arreglo a la nuevas normas de repartimiento de asuntos, de manera que, recibidas en esta Sección con fecha 2 de julio de 2003, se fijó para votación y fallo el día 17 de febrero de 2004, que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Los siete motivos de casación alegados guardan una estrecha relación, por lo que los examinaremos conjuntamente, sin perder de vista que nuestra decisión debe respetar, en aras del principio de unidad de doctrina y de igualdad de trato en aplicación de la ley, lo ya resuelto por esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 10 de febrero de 2004 (recurso de casación 3187/2001), en la que también se revisó otra sentencia de la propia Sala de instancia, que declaró ajustado a derecho el deslinde como ribera del mar de los terrenos sobre los que se alza el mismo Centro Comercial Anexo II de la Playa del Inglés, en el término municipal de San Bartolomé de Tirajana, aun cuando los motivos de casación que examinamos en su día no sean exactamente coincidentes con los que ahora esgrimen los recurrentes, quienes, como hemos indicado, alegan hasta siete motivos, en lugar de los cuatro invocados en el recurso de casación ya resuelto.

No obstante su aparente disparidad, los argumentos empleados para articular los motivos primero, quinto y sexto parten del mismo presupuesto, pues, a través de ellos, la representación procesal de los recurrentes viene a sostener que los terrenos, sobre los que se asienta el Centro Comercial en el que aquéllos tienen instalados sus tiendas o locales, no presentaban, al momento de practicarse el deslinde, las características definidas en el artículo 3.1 b) de la Ley de Costas y 4. d) de su Reglamento, es decir de dunas en evolución, y, aunque en el pasado así hubiese sido, nunca fueron deslindados como dominio público marítimo-terrestre, careciendo de eficacia probatoria a fin de demostrar su condición de sistema dunar en movimiento, unas simples fotografías, que sólo reflejan una realidad o situación estática, por lo que, al hacer recaer la Sala de instancia la carga de la prueba sobre los propios recurrentes, les impone una probatio diabolica por tener que justificar un hecho negativo, a pesar de que la carga de probar la naturaleza del terreno pesaba sobre la Administración desde el mismo momento de la incoación del expediente de deslinde, en el que ningún informe técnico acredita el carácter de dunas en desarrollo o desplazamiento del terreno sobre el que se alza el aludido Centro Comercial, sino que, antes bien, en la delimitación provisional se había excluído ese suelo del dominio público marítimo- terrestre para gratuitamente incluirlo después en el proyecto definitivamente aprobado, a pesar de que ni los interesados ni los organismos públicos competentes pudieron formular alegaciones o cuestionar esa ulterior inclusión, llevándose a cabo, por consiguiente, una modificación sustancial de la delimitación provisional sin cumplir lo dispuesto concordadamente en los artículos 20.3 y 25 del Reglamento de la Ley de Costas, lo que se denuncia también a través de los motivos de casación segundo, tercero y séptimo, mientras que en el cuarto se asegura que es inmotivada la afirmación contenida en la sentencia recurrida acerca de que los terrenos presentan las características que les atribuye la Administración, cuando la única prueba son esas fotografías, insuficientes para demostrar que el sistema dunar, sobre el que hipotéticamente se hubiese levantado el Centro Comercial en cuestión, se encuentre en actividad o movimiento, que es la condición indispensable para calificarlo de ribera del mar conforme a lo establecido en los artículos 3.1 b) de la Ley de Costas y 4. d) de su Reglamento, por lo que el Tribunal "a quo" no sólo ha conculcado estos preceptos, al declarar lo contrario, sino también los artículos 20, 22 a 25 del Reglamento de la Ley de Costas, 47 de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo, 62 y 63 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, 3.1, 4.3 y 1214 del Código civil, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 9.3, 24 y 120.3 de la Constitución.

Se achacan, pues, a la sentencia recurrida infracciones formales y sustantivas, aunque todos los motivos se aducen al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, si bien nosotros procedemos antes al examen de las primeras para después hacerlo con las demás.

La denunciada falta de motivación de la sentencia por no efectuar una correcta valoración de la prueba, al basar exclusivamente su decisión en unas fotografías insuficientes para demostrar el movimiento de las dunas, incurriendo así, según la representación procesal de los recurrentes, en arbitrariedad, proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución, y conculcando al mismo tiempo lo dispuesto en los artículos 24.1 y 120.3 de la propia Constitución, no es atendible.

En contra del parecer de los recurrentes, la Sala de instancia no sólo ha visto las fotografías sino que, como consta en el fundamento jurídico sexto, ha examinado la memoria, el proyecto y los planos, de donde deduce, sin lugar a dudas, que el terreno deslindado es un sistema dunar en evolución o desarrollo, y así lo declara abiertamente, por lo que su decisión ni es arbitraria ni inmotivada, al contener una motivación suficiente que permite saber la razón de decidir, y, por consiguiente, se respeta absolutamente el derecho a una tutela judicial efectiva con la doble función de dar a conocer las razones que justifican la decisión, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder, y de facilitar su control mediante los recursos procedentes (Sentencias de esta Sala de 28 de septiembre de 2002, 1 de febrero de 2003 - recurso de casación 8468/98- y 10 de junio de 2003 -recurso de casación 31/2002), y Sentencias del Tribunal Constitucional 83/97, 83/98, 185/98 y 2/99).

Se afirma también por los recurrentes que el Tribunal "a quo" invierte la carga de la prueba e, indebidamente, les impone a ellos la acreditación de un hecho negativo, cual es que las dunas sobre las que se alza el Centro Comercial no están en movimiento, infringiendo así lo dispuesto en el artículo 1214 del Código civil.

Tal aseveración tampoco es exacta, ya que, según acabamos de expresar, la Sala sentenciadora considera que la Administración General del Estado ha presentado suficientes elementos probatorios demostrativos de la aludida condición del suelo, y sólo acreditando, mediante una cuidada prueba pericial, que las características del terreno no son las que se deducen de los medios de prueba aportados por la Administración, resultaría estimable la tesis de los recurrentes acerca de la inexistencia o inactividad del sistema dunar, por lo que dicha Sala no ha conculcado lo dispuesto en el mencionado precepto del Código civil.

Asegura también la representación procesal de los recurrentes que se ha privado a los interesados en vía administrativa de la posibilidad de formular alegaciones contra un proyecto, definitivamente aprobado, diferente a la delimitación provisional del dominio público marítimo terrestre, con lo que se han vulnerado por la Sala de instancia no sólo los preceptos generales reguladores de la audiencia de los interesados en los procedimientos administrativos sino los específicos, contenidos en el Reglamento de la Ley de Costas, que fijan los trámites del expediente de deslinde, ya que éste se ha iniciado sin un previo informe técnico sobre las características del suelo en el que se asienta el Centro Comercial, de modo que, a pesar de no incluirlo en el deslinde provisional, se delimita en el proyecto definitivo como ribera del mar, con lo que en éste se han introducido modificaciones sustanciales sin cumplir lo establecido en el artículo 25 del Reglamento de la Ley de Costas, lo que constituye una falta total de procedimiento o, al menos, un defecto formal causante de indefensión y, por consiguiente, determinante de la anulación del acto, por lo que el Tribunal de instancia no sólo ha inaplicado lo dispuesto en los artículos 22 a 25 del Reglamento de la Ley de Costas sino que ha incumplido lo establecido en los artículos 62.1 e) y 63 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común 30/1992, así como el artículo 47.1 c) de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo.

Este motivo de casación tampoco puede prosperar, pues, si bien es cierto que esta Sala del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 23 de diciembre de 2003 (recurso de casación 233/2000), anuló un procedimiento de deslinde en el que se introdujeron modificaciones sustanciales sin cumplir lo establecido concordadamente en los artículos 22 y 25 del Reglamento de la Ley de Costas, no concurre en el caso presente el presupuesto de estar ante modificaciones sustanciales del proyecto respecto de la delimitación provisional realizada previamente, como tajantemente lo afirma la Sala de instancia en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, al señalar que la discrepancia que se aprecia en el plano presentado en el acta de apeo no puede calificarse de modificación sustancial del deslinde y, efectivamente, no lo es el que se haya alterado la línea del deslinde a fin de incluir el terreno sobre el que se construyó el Centro Comercial, ya que esa simple variación fue consecuencia natural de un procedimiento como el previsto en los artículos 20 a 24 del Reglamento de la Ley de Costas, entre cuyas finalidades está la de subsanar errores, pues sólo cuando el proyecto de deslinde introduce modificaciones sustanciales en la delimitación provisional, realizada previamente, procede abrir un nuevo periodo de información pública y de los Organismos referidos en dichos preceptos, así como dar audiencia a los propietarios o titulares de derechos afectados.

Parece ser que en el deslinde aprobado por la Orden ministerial impugnada no se dio audiencia a todos y cada uno de los titulares de locales del Centro Comercial, que ahora recurren.

Tal defecto ya lo adujeron los demandantes en la instancia, a lo que el Tribunal sentenciador replicó con el argumento de que «la demanda no nos razona en qué modo la falta de notificación personal previa al acta de apeo para algunos de los recurrentes les ha supuesto indefensión, de modo que no haya conocido o no haya podido combatir algún aspecto de la resolución impugnada».

Este argumento, usado en la sentencia, no ha merecido expresa contestación al formalizar el recurso de casación, en el que se insiste en la denunciada falta de audiencia, insubsanable, se dice, al impugnar en sede jurisdiccional la resolución aprobatoria del deslinde.

Lo cierto es que ese defecto formal no constituye, en contra de lo que la representación procesal de los recurrentes pretende, lesión de un derecho susceptible de amparo constitucional, sino un vicio de procedimiento determinante de la anulación del acto si hubiese producido indefensión para los interesados, la que no se aprecia en este supuesto, como explica la Sala de instancia en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, al describir la sustanciación del acto de apeo, pero, en todo caso, los discrepantes con el deslinde, aprobado definitivamente, han tenido oportunidad de demostrar durante la tramitación del proceso, por cualquier medio de prueba, la inexactitud de aquél, limitándose, sin embargo, a repetir que el terreno en cuestión está urbanizado y construído sin que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Costas 22/1988, hubiese sido deslindado como dominio público marítimo terrestre, por lo que, al practicarse el deslinde combatido, no reunía las condiciones o características para ser calificado de tal, lo que, como seguidamente vamos a exponer, al examinar las alegadas infracciones de los artículos 3.1 b) de la vigente Ley de Costas y 4.d) de su Reglamento, no es exacto.

Si, como lo entendemos nosotros también, el defecto de notificación a algunos de los recurrentes no le ha generado indefensión, no cabe considerar, en contra de la opinión de su representante procesal, infringidos por la Sala de instancia los artículos 47.1 c) de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, ni los artículos 62.1 a), e) y 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Afrontamos, finalmente, la cuestión clave planteada en el escrito de interposición del recurso de casación, al denunciarse repetidamente la infracción, cometida por el Tribunal "a quo", de los artículos 3.1 b) de la Ley de Costas y 4. d) de su Reglamento, por entender que, en contra de lo declarado por aquél, no cabe considerar que el terreno urbanizado y edificado sea un sistema dunar en evolución como consecuencia de la acción del mar o del viento marino, aunque en tiempos pretéritos lo hubiese sido.

No compartimos esta tesis de los recurrentes porque, como esta Sala y Sección del Tribunal Supremo ha declarado, entre otras en sus Sentencias de 20 de octubre de 2003 (recurso de casación 9670/98), 30 de diciembre de 2003 (recurso de casación 2666/2000), 10 y 12 de febrero de 2004 (recurso de casación 3187 y 3253 de 2001), «la circunstancia de que un suelo haya sido incorporado a un proceso urbanizador no desnaturaliza su condición geomorfológica, estando contemplada en las Disposiciones Transitorias de la propia Ley de Costas la compatibilidad del dominio público marítimo terrestre con la clasificación como urbano del suelo por haber sido urbanizado en ejecución del planeamiento, de manera que la urbanización de un terreno no constituye un hecho excluyente de la definición legal contenida en los artículos 3.1 b de la Ley de Costas y 3.1 b de su Reglamento», doctrina exactamente aplicable al supuesto enjuiciado, por tratarse de edificaciones e instalaciones levantadas en una zona de dunas en evolución, lo que ha sido expresamente declarado probado, respecto del terreno objeto del litigio, por el Tribunal "a quo", según antes hemos indicado, en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida, asegurando que «no le ofrece duda alguna que nos hallamos ante dunas, sobre las que se ha llevado a cabo la explanación del terreno ocupado por el centro comercial y aparcamientos», realidad que no se desnaturaliza, añadimos nosotros, por el hecho de haberse construido sobre esas dunas, pues, como hemos dicho en nuestras referidas Sentencias de 10 y 12 de febrero de 2004, «lo que importa en la regulación legal no es el terreno tal como ha sido transformado por obras o instalaciones sino tal como es por naturaleza», de manera que «las características naturales son las que determinan su calificación jurídica y son las que han de ser tenidas en cuenta al trazar el deslinde».

La desestimación de todos los motivos de casación, al efecto invocados, comporta la declaración de no haber lugar al recurso y la imposición de las costas, por partes iguales, a los recurrentes, según establecen concordadamente los artículos 139.2 de la vigente Ley Jurisdiccional y la Disposición Transitoria novena de ésta, si bien, como permite el apartado tercero de aquél precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de representación y defensa de la Administración General del Estado, a la cifra de seiscientos euros, dada la actividad desplegada por el Abogado del Estado al oponerse al recurso de casación.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículo 86 a 95 de la vigente Ley Jurisdiccional y las Disposiciones Transitorias segunda y tercera de ésta.